IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala encuentra que la sentencia acusada quedó ejecutoriada el 10 de abril de 2019 y acción de tutela interpuso el 12 de octubre de 2020[1], esto es, 1 año, 6 meses y 1 día después. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que el término debe contarse a partir de la notificación del auto que dispuso el rechazo de la demanda del recurso extraordinario de revisión (5 de marzo de 2020)[2], habrían transcurrido 7 meses y 7 días, con lo cual también se supera el plazo razonable de seis meses fijado por la jurisprudencia. Aunque la accionante alegó que debía tenerse en cuenta la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura a efectos de la contabilización del plazo razonable, no es posible acceder a esa petición porque, como quedó expuesto en precedencia, tal suspensión de términos no afectó los trámites de las acciones de tutela.

(…) Sin embargo, en razón al incumplimiento del plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, se confirmará la sentencia que declaró la improcedencia del amparo constitucional, porque no se encuentran razones que justifiquen la inactividad de la accionante para solicitar en un término razonable la protección de su derecho fundamental.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04390-01(AC) Actor: LUZ MARÍA NEIRA GUALTERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 26 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de octubre de 2020 Luz María Neira Gualtero presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, a la vida en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital e <<integridad física>> vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 10 de abril de 2015 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1.1 Proteger los Derechos Fundamentales, invocados del Debido Proceso Tutelar los derechos fundamentales invocados (sic). 1.2 Dejar sin efectos la sentencia de febrero 7 de 2.019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyendo la sala que LUZ MARÍA NEIRA GUALTERO, no acreditó la totalidad de requisitos exigidos por el Decreto 5164 de 1.991, concretamente en lo que se refiere a la experiencia altamente calificada, razón por la cual revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3.

Ordenar al Consejo de Estado Sección Segunda, que emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, teniendo en cuenta para tal efecto el Decreto Ley 1661 de 1.991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991, la Resolución interna de la Dian Nro. 3682 de 1.994, el régimen de transición contenido en el artículo 4º a (Sic) en el Decreto 1724 de Julio de 1.994, vigente por tratarse de Derechos Adquiridos de conformidad con el artículo 53 constitucional, estas normas no pueden ser desconocidas ni vulneradas por leyes posteriores; el artículo 53 constitucional consagra el principio de favorabilidad para mi procurada”.>> B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Indicó que fue vinculada el 15 de abril de 1971 en la Administración de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de <<inspector 3020 grado 02>>.

En 1996, cuando cumplió los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, ocupaba en propiedad el cargo de <<profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 24>> en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de la DIAN en Ibagué. 3.2.- Mediante escrito del 20 de octubre de 2011 solicitó el reconocimiento de la prima técnica mencionada, el cual le fue negado por el director de la DIAN a través del oficio 100000202-000612 de 11 de abril de 2012.

Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 004414 del 14 de junio de 2012. 3.3.- Interpuso demanda con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones antes mencionadas y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica, desde el 5 de noviembre de 1996 y hasta tanto subsistieran los elementos de hecho y de derecho; también solicitó la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos correspondientes con su inclusión. 3.4.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del asunto en primera instancia y en sentencia del 5 de abril de 2015 declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la DIAN a reconocer y pagar a la accionante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a partir del 25 de octubre de 2008, en razón a la prescripción trienal. 3.5.- La decisión del tribunal fue apelada por la DIAN y el 7 de febrero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió revocarla porque encontró que la accionante no acreditó la totalidad de los requisitos exigidos por el Decreto 2164 de 1991, concretamente el que hace referencia a la experiencia altamente calificada. 3.6.- Contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal del numeral 1 del artículo 250 del CPACA.

La demanda fue inadmitida el 29 de enero de 2020 y, a pesar de haber aportado los documentos para su subsanación, fue rechazada mediante auto del 4 de marzo de 2020. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 4.1.- Defecto procedimental absoluto. Para la accionante este defecto se presentó porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó por completo del procedimiento establecido por el director de la DIAN en Resolución No. 3682 de 1994, en donde, además, reglamentó los cargos a los cuales se les podía conceder la prima técnica. 4.2.- También refirió que la Corporación accionada desconoció los derechos adquiridos en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991 y del Decreto 2161 de 1991, los cuales enlistó así: (i) la accionante con anterioridad había solicitado el reconocimiento de la prima, y el 19 de marzo de 1995 le respondieron que la concreción de esa situación estaba sujeta a disponibilidad presupuestal, (ii) se encontraba en carrera administrativa, (iii) estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, (iv) estaba ocupando el cargo en propiedad y (v) su derecho a la prima técnica se consolidó antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997. 4.3.- Por último, señaló que cumplía con los requisitos exigidos por el Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, porque tenía título de especialización expedido por la Universidad de los Andes y contaba con 3 años, 8 meses y 6 días de experiencia calificada con posterioridad a la obtención del título, tal y como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionado), pese a haber sido debidamente notificada, guardó silencio. 6.- La DIAN (tercero con interés), solicitó que el amparo invocado fuera negado. En primera medida, explicó que la accionante no cumplió con el requisito de inmediatez porque la sentencia acusada fue notificada el 5 de abril de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 15 de octubre de 2020 (sic), por lo que transcurrieron más de 6 meses entre uno y otro hecho. 6.1.- También expuso que la experiencia altamente calificada no es igual a la experiencia profesional, por lo tanto, la certificación aportada por la accionante, en la que solo constaba el tiempo de servicio, no podía ser tenida en cuenta para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada.

Para respaldar esta posición citó el concepto de 2 de febrero de 2012 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 6.1.1.- Explicó el procedimiento establecido por el Decreto 2164 de 1991 para el reconocimiento de la mencionada prima, según el cual la experiencia exigida debe ser calificada por el jefe del organismo y debe responder a: (i) la atención de las necesidades específicas de la DIAN, (ii) el cumplimiento de requisitos adicionales a los exigidos para el cargo, (iii) el desempeño meritorio, (iv) la vinculación a áreas, niveles y cargos determinados, (v) su reconocimiento está sujeto a disponibilidad presupuestal y (vi) a la presentación oportuna de la solicitud, acompañada de los documentos que la respalden.

E. Sentencia impugnada 7.- La Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción porque encontró que no cumplía con los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez, así: 7.1.- Como el recurso extraordinario de revisión presentado por la parte demandante en su momento fue rechazado porque su presentación no había sido corregida en debida forma, no podía entenderse agotado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela pues la resolución desfavorable del agotamiento de tal recurso le era imputable a la accionante.

Agregó que: <<…por ende, no fueron agotados todos los medios de defensa judicial con los que contaba la ciudadana Neira Gualtero. Siendo ellos así, es claro que el ejercicio del mencionado recurso de revisión no puede servir como parámetro para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad (…).>> 7.2.- Frente a la inmediatez, expuso que por las razones antes expuestas tampoco podía tenerse en cuenta el auto del 4 de marzo de 2020 mediante el cual se rechazó la demanda del recurso extraordinario de revisión, por lo que la contabilización del término debía realizarse a partir de la notificación de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Esta notificación se surtió el 5 de abril y como la acción de tutela se interpuso el 15 de octubre de 2020, encontró que el plazo razonable fijado por la jurisprudencia, para la interposición de la acción de tutela se había superado. F. Impugnación 8.- La accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concediera el amparo invocado.

Sostuvo que los requisitos generales de procedencia sí se habían agotado. 8.1.- Frente a la subsidiariedad expuso que la demanda contentiva del recurso extraordinario de revisión fue inadmitida y, a pesar de haber aportado la prueba con la que se pretendía subsanar la demanda, la documental <<no satisfizo al señor magistrado, rechazando la demanda.>> Refirió que como abogado su función es presentar los argumentos para defender al cliente, pero quien falla es el juez. 8.2.- Insistió en que el término para determinar si la tutela cumplía con el requisito de inmediatez debía contarse a partir del día siguiente a la notificación del auto que rechazó la demanda del recurso extraordinario de revisión, esto es, desde el 5 de marzo de 2020.

A primera vista, se concluiría que la acción de tutela superó el término de seis meses dispuesto por la jurisprudencia constitucional, porque se interpuso el 13 de octubre de 2020 (sic). Sin embargo, la primera instancia no tuvo en cuenta la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, en razón a la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del covid-19, entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020.

Al descontar estos 3 meses y 14 días se concluiría que la tutela se interpuso en tiempo. II. CONSIDERACIONES G. Ausencia de cumplimiento del requisito de inmediatez 9.- Una vez estudiada la solicitud de amparo, la Sala confirmará la sentencia que declaró la improcedencia de la tutela porque observa que no se encuentra satisfecho el requisito general de inmediatez que habilita su procedencia cuando se presenta contra providencias judiciales.

La Sala expondrá las razones por las cuales no encuentra justificada la inactividad de la accionante para solicitar en un término razonable la protección de su derecho fundamental y explicará porqué la improcedencia no debió declararse frente al requisito de subsidiariedad. 9.1.- Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha señalado que no es posible establecer un término de caducidad que limite dicho mecanismo, esta acción no puede presentarse en cualquier tiempo en aplicación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Por ello, debe transcurrir un término razonable entre la ocurrencia de la supuesta vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de quien acude al amparo y la presentación de la acción, dado que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial busca la protección oportuna de las garantías constitucionales de una persona, respetando la seguridad jurídica y los derechos de los terceros afectados. 9.2.- La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 estableció, como regla general, que cuando la tutela se instaure contra una providencia judicial, el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. 9.3.- A pesar de lo anterior, el término de inmediatez no constituye una subregla rígida, pues en algunos eventos deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso, a fin de establecer si el tiempo transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza y la presentación del recurso de amparo es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo de procedencia (art. 86 CP). 9.4.- Destaca la Sala que los términos para interponer acción de tutela no estuvieron suspendidos mientras estuvo vigente el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Así, el Consejo Superior de la Judicatura profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[3], PCSJA20-11518[4], PCSJA20-11526[5], PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20- 11556 y PCSJA20-11567, mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite de la acción de tutela. 9.5.- Por otra parte, mediante Decreto Legislativo No. 564 del 15 de abril de 2020 se dispuso la suspensión de los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales.

No obstante, esta suspensión no afectó el trámite de las acciones de tutela, y así tuvo oportunidad de advertirlo la Corte Constitucional cuando hizo la revisión constitucional de la norma en comento: <<Finalmente, existe suficiente motivación respecto de por qué, dentro de los asuntos comprendidos en las medidas de suspensión, no se encuentran el trámite de la acción de tutela, los habeas corpus, el control automático de los decretos legislativos, realizado por la Corte Constitucional, ni el control inmediato de legalidad, desarrollado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En consideración de lo anterior, el decreto legislativo bajo control responde a la exigencia de suficiente motivación>>.[6] 9.6.- De acuerdo con lo expuesto, el trámite de las acciones de tutela no estuvo suspendido, como tampoco la posibilidad de interponerlas, pues así se dispuso tanto por el Consejo Superior de la Judicatura como por el Gobierno Nacional.

De hecho, el Consejo de Estado habilitó canales virtuales para la recepción de todo tipo de tutelas, hecho que fue informado a la comunidad. 9.7.- Ahora bien, de la Sala evidencia que la sentencia censurada fue proferida el 7 de febrero de 2019, fue notificada el 5 de abril 2019 y quedó ejecutoriada el 10 del mismo mes y año. Contra esta providencia se interpuso el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA[7].

El recurso fue inadmitido y mediante auto del 29 de enero de 2020 se le concedió a la accionante un término de 10 días para que subsanara la demanda; sin embargo, al no ser debidamente corregida, el despacho sustanciador dispuso su rechazo. 9.8.- La primera instancia sostuvo que no debía contarse el tiempo durante el cual se surtió el trámite del recurso de extraordinario de revisión, porque el rechazo de la demanda le era imputable a la accionante.

La Sala comparte esta posición, porque la tutela se dirigió contra la sentencia del 7 de febrero de 2019 que resolvió la apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra la providencia que dispuso el rechazo del recurso extraordinario de revisión. Además, porque los argumentos de esta acción difieren del fundamento planteado en el recurso, por lo que mal podría considerarse a efectos de contabilizar el término. 9.9.- La Sala encuentra que la sentencia acusada quedó ejecutoriada el 10 de abril de 2019 y acción de tutela interpuso el 12 de octubre de 2020[8], esto es, 1 año, 6 meses y 1 día después. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que el término debe contarse a partir de la notificación del auto que dispuso el rechazo de la demanda del recurso extraordinario de revisión (5 de marzo de 2020)[9], habrían transcurrido 7 meses y 7 días, con lo cual también se supera el plazo razonable de seis meses fijado por la jurisprudencia. 9.10.- Aunque la accionante alegó que debía tenerse en cuenta la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura a efectos de la contabilización del plazo razonable, no es posible acceder a esa petición porque, como quedó expuesto en precedencia, tal suspensión de términos no afectó los trámites de las acciones de tutela. 10.- Ahora bien, la Sala no comparte los argumentos de la primera instancia con los cuales declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque encuentra que los fundamentos de la acción de tutela no podían ser controvertidos por la vía del recurso extraordinario de revisión, luego no resultaría exigible el agotamiento de esta vía para la interposición de la tutela. 11.- Sin embargo, en razón al incumplimiento del plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, se confirmará la sentencia que declaró la improcedencia del amparo constitucional, porque no se encuentran razones que justifiquen la inactividad de la accionante para solicitar en un término razonable la protección de su derecho fundamental.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MOTAÑA PLATA | |Presidente | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] De conformidad con el correo automático de respuesta del aplicativo <<tutela en línea>> registro nº 105017.

Actuación número 2 registrada en SAMAI. [2] Información consulta en el sistema de información judicial siglo XXI, radicado 11001-03-15-000-2019-05219-00, C.P. Milton Chaves García. [3] En el artículo 1º se exceptuó de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [4] El artículo 1º de se dispuso: <<Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus>>. [5] El artículo 2º señaló las excepciones a la suspensión de términos así: <<A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo>>. Esta excepción se mantuvo en los Acuerdos PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567. [6] Corte Constitucional, sentencia C-213 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [7] Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

(…) [8] De conformidad con el correo automático de respuesta del aplicativo <<tutela en línea>> registro nº 105017. Actuación número 2 registrada en SAMAI. [9] Información consulta en el sistema de información judicial siglo XXI, radicado 11001-03-15-000-2019-05219-00, C.P. Milton Chaves García.