SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE SENTENCIA DE TUTELA - Niega Revisado el expediente del proceso de la referencia, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las solicitudes de adición y aclaración del fallo de tutela de segunda instancia. (…) Respecto de la solicitud de adición presentada por el Consorcio Vial Isla Barú orientada a que en la parte resolutiva de la Sentencia de 1 de diciembre de 2020 se nieguen expresamente las pretensiones de los numerales segundo, tercero (parcial), cuarto, quinto y sexto de la solicitud de amparo de tutela presentada por la sociedad KMC, debe señalarse que, primero, en la parte considerativa de la aludida providencia judicial se hizo un pronunciamiento al respecto, el cual resulta ser claro sobre la no prosperidad de las mismas.

Con relación a la solicitud de aclaración sobre las competencias del juez de tutela y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala logró entrever que aquella petición no está orientada a que se precisen conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda sino a cuestionar de fondo la decisión adoptada en su momento por el juez de tutela, en aspectos que, por lo demás, fueron debidamente atendidos en la Sentencia de 1 de diciembre de 2020.

(…) Por las razones expuestas, será negada la solicitud de aclaración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03325-01(AC)A Actor: SOCIEDAD KMC SAS Demandado:TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO POR EL CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ CONTRA EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Procede la Sala a resolver las solicitudes de adición y aclaración procesal presentada por el Consorcio Vial Isla Barú[1] contra la Sentencia de segunda instancia de 1 de diciembre de 2020, por la cual se amparó el derecho al debido proceso de la sociedad KMC SAS[2].

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo y Sentencia de segunda instancia. 1.2. Solicitudes de adición y aclaración. 1. Solicitud de amparo y Sentencia de segunda instancia. 1. La sociedad KMC presentó acción de tutela contra el Tribunal Arbitral convocado por el Consorcio Vial Isla Barú contra el Distrito Turístico y Cultura de Cartagena de Indias[3], por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad con ocasión de los Autos No. 4 de 28 de febrero de 2020 y 16 de 3 de julio de 2020, proferidos por el Panel Arbitral demandado, en el marco del trámite convocado por el aludido consorcio para resolver un conflicto derivado del Contrato de Concesión No. VAL-02-06[4]. 2.

Mediante la Sentencia de 1 de diciembre de 2020, la Sala Mayoritaria de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia[5] y, en su lugar, resolvió (se trascribe): “PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 24 de septiembre 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad KMC.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el Auto No. 4 de 28 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Arbitral convocado por el Consorcio Vial Isla Barú contra el Distrito de Cartagena decretó una medida cautelar de oficio.

TERCERO: NEGAR la solicitud de remitir copias a las autoridades penales y disciplinarias competentes, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

QUINTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.” 3. Tal decisión se soportó en que, luego de estudiar el caso, la Sala logró advertir que el Panel Arbitral excedió su competencia al decretar, de oficio, una medida cautelar que afectaba a un tercero ajeno al pacto arbitral[6] y el Auto de competencia del Tribunal Arbitral estaba ajustado al ordenamiento jurídico[7]. 2.

Solicitud de aclaración y adición 4. Mediante escrito radicado el 20 de enero de 2021, reiterada el 25 de enero del mismo año, el Consorcio Vial Isla Barú solicitó adición y aclaración, en los siguientes términos (se trascribe) “Que se ADICIONE el citado fallo de la Sección Tercera - Subsección B de primero (01) de diciembre de veinte (2020) en el sentido de negar expresamente las pretensiones de la demanda de tutela de KMC: SEGUNDA, TERCERA parcial, CUARTA, QUINTA, SEXTA, ya que en aquel solo se ordenó: “DEJAR SIN EFECTOS el Auto No. 4 de 28 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Arbitral convocado por el Consorcio Vial Isla Barú́ contra el Distrito de Cartagena decretó una medida cautelar de oficio.” […] Que se ACLARE el citado fallo de la Sección Tercera - Subsección B de primero (01) de diciembre de veinte (2020) en la parte resolutiva numerales PRIMERO Y SEGUNDO.” 5.

Tales solicitudes fueron justificadas en que la Sala (1) omitió negar expresamente, en la parte resolutiva de la Sentencia de 1 de diciembre de 2020, las pretensiones de los numerales segundo, tercero (parcial), cuarto, quinto y sexto de la solicitud de amparo de tutela presentada por la sociedad KMC[8], (2) no explicó su competencia para revocar la decisión arbitral[9] y (3) no justificó por qué el caso superó el requisito de subsidiariedad[10]. 6.

Mediante escrito de 26 de enero de 2021, la sociedad KMC se opuso a las mencionadas solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de segunda instancia, tras considerar que esta providencia fue clara y completa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7. Los artículos 285 y 287 de la Ley 1564 de 2012 – CGP disponen (se trascribe): "Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Artículo 287.

Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. 8.

Revisado el expediente del proceso de la referencia, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las solicitudes de adición y aclaración del fallo de tutela de segunda instancia, por las siguientes razones: 9. (1) Respecto de la solicitud de adición presentada por el Consorcio Vial Isla Barú orientada a que en la parte resolutiva de la Sentencia de 1 de diciembre de 2020 se nieguen expresamente las pretensiones de los numerales segundo, tercero (parcial), cuarto, quinto y sexto de la solicitud de amparo de tutela presentada por la sociedad KMC, debe señalarse que, primero, en la parte considerativa de la aludida providencia judicial se hizo un pronunciamiento al respecto, el cual resulta ser claro sobre la no prosperidad de las mismas.

“45. En virtud de los anteriores argumentos y en relación con las pretensiones formuladas por la accionante, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad del Auto de competencia y de las actuaciones procesales surtidas con posterioridad a la instalación del Tribunal. La Sala tampoco ordenará al Tribunal declararse incompetente para pronunciarse sobre la pretensión primera de la demanda, ni le exigirá citar a KMC para la integración del contradictorio. 46.

Respecto de la remisión de copias a las autoridades penales y disciplinarias para lo de su competencia, la Sala señala que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para lograr tal objetivo (apertura de las indagaciones y/o investigaciones del caso) y, en consecuencia, procederá a negarla.” 10. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991[11], el fallo de tutela deberá contener identificación del solicitante, identificación del accionado, determinación del derecho tutelado, y la orden judicial a cumplir; elementos que se encuentra claramente determinados en la providencia de 1 de diciembre de 2020. 11.

En ese orden, deviene en innecesaria la adición que se solicita y, en consecuencia, será negada. 12. (2) Con relación a la solicitud de aclaración sobre las competencias del juez de tutela y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala logró entrever que aquella petición no está orientada a que se precisen conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda sino a cuestionar de fondo la decisión adoptada en su momento por el juez de tutela, en aspectos que, por lo demás, fueron debidamente atendidos en la Sentencia de 1 de diciembre de 2020, en los siguientes términos (se trascribe): “24.

Procedencia de la tutela contra decisiones dictadas por un Panel Arbitral. En lo referente a la procedencia de la tutela contra providencias dictas en el marco de los procesos arbitrales, esta Corporación[12] se ha referido a la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional que, mediante la Sentencia T-790 de 2010, consideró la posibilidad de que la tutela pudiera dirigirse contra decisiones adoptadas en el marco de un trámite arbitral.

Allí se indicó que, de conformidad con el artículo 116 superior, y de acuerdo con la Ley 446 de 1998, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto con el fin de que un tercero particular, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para las partes, sujeta a las reglas básicas de todo proceso y al acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes. 25.

En vista de la naturaleza jurisdiccional de las decisiones del Panel Arbitral, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales a las solicitudes de amparo que se adelanten contra este tipo de decisiones, respetando, en todo caso, las características propias del proceso arbitral[13]. […] 29.

Finalmente, respecto del (5) requisito de subsidiariedad, contrario a lo que en su momento consideró el juez de tutela de primera instancia, este sí está satisfecho. Si bien la medida cautelar no constituyó una decisión definitiva del litigio, esta sí afectó a la parte actora; quien, al no estar vinculada al trámite arbitral, no puede formular los reparos planteados por en la presente acción de tutela en aras de procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado en el referido proceso.

En otras palabras, la sociedad accionante no cuenta con mecanismo ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, en el marco del trámite arbitral, que le permita la defensa de sus derechos.” 13. Por las razones expuestas, será negada la solicitud de aclaración. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NEGAR las solicitudes de adición y aclaración de la providencia de 1 de diciembre de 2021, presentada por el Consorcio Vial Isla Barú, por las razones expuestas.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Decisión discutida y aprobada en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda., y Cicón SAS. [2] En adelante KMC. [3] En adelante Distrito de Cartagena. [4] A título de amparo, la sociedad actora solicitó (se trascribe): “SEGUNDA.

Que TUTELE los derechos constitucionales fundamentales de KMC S.A.S. al debido proceso, al derecho a la defensa e igualdad, consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal de Arbitramento accionado.// TERCERA. Que, como consecuencia del amparo otorgado, ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado excluir expresamente de la medida cautelar proferida mediante Auto No. 04 de fecha 28 de febrero de 2020, las obras adelantadas en ejecución del Contrato de Obra Pública No. 20 – 2019, celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la accionante del presente recurso de amparo (KMC S.A.S.), esto es los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del auto, en donde se ordena, entre otras medidas, en su orden: (segundo), al “Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del contrato de concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes, con los condicionamientos que se exponen en este proveído y se especifican a continuación”;

(tercero), la vigencia de la medida preventiva durante el trámite arbitral; (cuarto), deber de las partes de poner en conocimiento del tribunal las nuevas circunstancias que se presenten en el proceso, porque dichas medidas afectan directamente la ejecución de las obligaciones emanadas del contrato suscrito por mi poderdante.// Lo anterior, bajo el entendido que el Tribunal de Arbitramento accionado carece de competencia absoluta para impedir la ejecución de contratos distintos del que contiene la cláusula compromisoria en que se fundamenta el Tribunal, legalmente celebrados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias con terceros de buena fe y aún más, cuando mi poderdante no fue vinculado a dicho proceso arbitral.// CUARTA.

Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado declarar la nulidad de las actuaciones procesales surtidas con posterioridad a su instalación. En particular, que, vistas las pretensiones de la demanda reformada, declare la nulidad procesal del Auto No. 16 de fecha 3 de julio de 2020, por medio del cual asumió competencia en desarrollo de la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, sin haber previamente integrado en debida forma el contradictorio.// QUINTA.

Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado declararse incompetente para resolver la pretensión primera de la demanda, hasta el momento en que KMC S.A.S. haya tenido oportunidad procesal de adherir o no al pacto arbitral que sirve de fundamento a dicho Tribunal.// SEXTA. Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado citar a KMC S.A.S. para la integración del contradictorio, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, bajo el entendido que las providencias judiciales que se produzcan en el proceso arbitral que es objeto de esta tutela generarán directamente efectos de cosa juzgada respecto de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 20 – 2019, celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la accionante de este recurso de amparo (KMC S.A.S.), cuyo objeto es “contratar la optimización del Pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía transversal Barú, en el tramo 2 de Playetas del Distrito de Cartagena de Indias”.// SEPTIMA.

Que, al analizar el requisito de la ‘apariencia de buen derecho’ del contrato que sirve de fundamento a la demanda de la convocante y al auto de medidas cautelares del Tribunal, de encontrar mérito para ello, ordene compulsar copias a las autoridades competentes, en el evento que encuentre probadas conductas con incidencia penal y/o disciplinaria, relacionadas con la planeación, perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06, en especial, respecto de la disponibilidad presupuestal en el momento de celebración de dicho contrato.// OCTAVA.

Solicito respetuosamente que el juez de tutela ordene “lo que considere procedente” para proteger los derechos de mi poderdante, y “no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, de acuerdo con la previsión del inciso 2º del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, pues con la celeridad que trabaja el Tribunal accionado es de esperar que si no se protegen los derechos de KMC S.A.S, al debido proceso, defensa e igualdad, pronto habrá laudo que desconozca esos derechos”. [5] Mediante la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo al considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, dada la naturaleza residual de la acción de tutela.

Lo anterior porque: 1) el proceso arbitral se encuentra en trámite y, 2) no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. [6] “(1) En primer lugar, está probado que el decreto de la medida cautelar afectó directamente a la accionante, pues esta suspendió el Contrato de Obra Pública No. 20 de 26 de diciembre de 2019, celebrado entre la sociedad KMC y el Distrito de Cartagena, además implicó que no le fuera desembolsado el anticipo pactado con la entidad. […] Para la Sala también es evidente que el decreto de la medida cautelar violó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues desconoció las normas del CPACA, que se refieren al decreto y práctica de medidas cautelares, las cuales debían ser consideradas y aplicadas por el Tribunal Arbitral, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.// En efecto, el Tribunal, al decretar la medida cautelar, debió haber advertido que se iba a pronunciar sobre las pretensiones relativas al contrato de obra pública –cuyo contratista era el accionante–.

Por otra parte, el Tribunal tampoco consideró los artículos 232 y 240 del CPACA, los cuales están dirigidos a garantizar los derechos de los terceros que puedan resultar afectados con una medida cautelar.” [7] “En segundo lugar, a juicio de la Sala, el Auto de competencia está ajustado al ordenamiento jurídico. Ello, pues mediante el Auto No. 16 de 3 de julio de 2020, el Tribunal Arbitral se declaró incompetente para conocer de las pretensiones de la demanda directamente relacionadas con el accionante y el contrato de obra pública No. 20-2019, celebrado por este y el Distrito de Cartagena.

El Panel consideró que tales pretensiones “no est[aban] cobijadas en el objeto del pacto arbitral”. En virtud de lo anterior y de la aplicación de los artículos 36 del Estatuto Arbitral y 61 del CGP, el Tribunal no estaba obligado a citar a la accionante al proceso arbitral en calidad de litisconsorte necesario.” [8] “No obstante en la parte resolutiva el fallador omitio[pic]el fallador omitió negar tales pretensiones por lo cual solicito su adición en el sentido indicado”.

Ver cita párrafo 1. [9] “Que se ACLARE con cual competencia el juez de tutela penetra en la órbita funcional del Tribunal y la “reemplaza” “revocando una decisión judicial arbitral” o se debe entender que lo ordenado por el juez constitucional es que el Panel Arbitral levante la medida cautelar por orden de tutela?” [10] “Siendo la subsidiaridad de la tutela un requisito de procedibilidad de la tutela y el fundamento medular del fallo de primer grado de la Sección Primera, se debe ACLARAR porque en la sentencia de la Subsección B no lo hizo ni en el marco general ni en el estudio del caso concreto […]” [11] Articulo 29.- Contenido del fallo.

Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener:// 1. La identificación del solicitante.// 2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración.// 3. La determinación del derecho tutelado.// 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela.// 5.

El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas.// 6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.// Parágrafo- El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio. [12] Reiteración jurisprudencial.

Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Rad. 11001-03-15-000-2018- 01610-00, Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido entre Petrominerales Colombia Ltda., y la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH, del 21 de noviembre de 2018. [13] Sentencia T-244 del 30 de marzo de 2007.