ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No probado / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Configuración de la caducidad / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – No puede beneficiarse de la fecha en que fue presentada la demanda principal y su reclamo judicial debía ser tramitado dentro del plazo previsto en la ley para tal efecto / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - El término se inicia a contabilizar a partir del vencimiento del contrato y no desde la suscripción del acta de recibo final / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Caducidad no configurada en relación con la demanda principal / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - El término de la garantía de estabilidad de la obra sirve para analizar la evolución de los daños o desperfectos de la obra y la contabilización del término para accionar / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Presupuestos para el cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales cuando la inestabilidad de la obra no es súbita, sino, de forma progresiva o por tramos o pedazos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La acción de controversias contractuales puede iniciarse hasta dos años después de la expiración de la garantía de estabilidad de la obra / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Se aplica la norma vigente al momento de la celebración del contrato / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – El constructor responde por vicios de la construcción, o por vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicios de los materiales / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – El contratista tiene responsabilidad por la estabilidad de la obra cuando diseña y construye / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – El contratista se exime de responsabilidad demostrado causa extraña / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – Responsabilidad del contratista por la estabilidad de la obra / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Con independencia de la correcta ejecución de la obra, los vicios del suelo los asume el diseñador de obra / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Presupuestos de la responsabilidad del interventor / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Por la entrega de diseños incompletos para la construcción de la obra / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR – No configurada por no realizar los diseños PROBLEMA JURÍDICO: Para efectos de resolver la apelación promovida por INVIAS, en tanto el a quo denegó las pretensiones de la demanda principal, la Sala deberá establecer cuál es la naturaleza jurídica de la garantía de estabilidad de la obra, las obligaciones que de esta dimanan y los requisitos para su exigibilidad, análisis que tendrá lugar de cara a las disposiciones legales aplicables para la época de los hechos, a las obligaciones derivadas del contrato de obra y a aquellas propias del contrato de seguro que amparó la estabilidad de los trabajos.

La finalidad de dicho análisis será establecer si la resolución de la controversia debe centrarse, en el análisis de la diligencia o no del contratista de obra durante la ejecución de los trabajos o si, por el contrario, la garantía de estabilidad conlleva obligaciones de resultado en las que su responsable solo puede exonerarse mediante la acreditación de una causa extraña. Establecido el marco regulatorio de dicha relación jurídica, la Sala verificará, de acuerdo con las evidencias aportadas, cuál de los extremos de la litis debe soportar las consecuencias de la inestabilidad de la obra, cuya ocurrencia fue aceptada en forma pacífica por las partes durante la lits.

En lo tocante a la demanda de reconvención, al quedar establecido que se promovió fuera de término, la Sala negará sus pretensiones ante la imposibilidad de que prosperen al haberse promovido en forma extemporánea, lo que la releva de analizar de fondo la apelación formulada por GRODCO, de modo que las reclamaciones económicas contra INVIAS por incumplimiento y desequilibrio económico del contrato quedan excluidas del debate.

Igual suerte corren las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por INVIAS en contra de su contratista y del interventor. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 PRESUPUESTO PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN [E]stán surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo, en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas por razón de la ejecución del contrato, entre las que se encuentran las garantías sobre los trabajos y los presuntos incumplimientos y desequilibrios económicos reclamados tanto en la demanda principal como en la de reconvención. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – ARTÍCULO 87 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Conciliación prejudicial / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Configuración de la caducidad / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – No puede beneficiarse de la fecha en que fue presentada la demanda principal y su reclamo judicial debía ser tramitado dentro del plazo previsto en la ley para tal efecto En lo tocante a la caducidad de la acción, la Sala verifica que el contrato terminó de ejecutarse el 30 de septiembre de 1998, al vencimiento del plazo inicial y de sus prórrogas, como consta en el acta de recibo final de la obra (fl. 842, c. ppal 3), de donde se colige que el plazo para liquidarlo bilateralmente vencía el 1 de febrero de 1999.

En efecto, las partes pactaron que el contrato sería liquidado dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento, o a la expedición del acto administrativo que orden su terminación. […] Así las cosas, al día siguiente del vencimiento del plazo del contrato (1 de octubre de 1998) inició a contarse el término para liquidar bilateralmente el contrato, plazo que corrió hasta el 1 de febrero de 1999.

Por su parte, el término para liquidarlo unilateralmente corrió durante los dos meses siguientes. A partir de su vencimiento, las partes tenían dos años para accionar, en los términos del artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo […] En los referidos términos, en principio, las partes podían acudir a la jurisdicción a más tardar el 2 de abril de 2001, esto es, pasados dos años del vencimiento del plazo total para liquidar el contrato.

Sin embargo, el término de caducidad de la acción estuvo suspendido durante tres meses por virtud del trámite conciliatorio prejudicial que inició el 27 de marzo de 2000 (fl. 847, c. ppal 3) y concluyó el 29 de agosto de 2000 (fl. 849, c. ppal 3) por imposibilidad de acuerdo. Así las cosas, el plazo para accionar, para GRODCO, se extendió por tres meses, esto es, hasta el 2 de julio de 2001.

En los referidos términos, en principio, las partes podían acudir a la jurisdicción a más tardar el 2 de abril de 2001, esto es, pasados dos años del vencimiento del plazo total para liquidar el contrato. Sin embargo, el término de caducidad de la acción estuvo suspendido durante tres meses por virtud del trámite conciliatorio prejudicial que inició el 27 de marzo de 2000 (fl. 847, c. ppal 3) y concluyó el 29 de agosto de 2000 (fl. 849, c. ppal 3) por imposibilidad de acuerdo.

Así las cosas, el plazo para accionar, para GRODCO, se extendió por tres meses, esto es, hasta el 2 de julio de 2001. En esas condiciones, la demanda de reconvención, tendiente a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y el reconocimiento de desequilibrios en la ecuación financiera, presentada el 16 de julio de 2001 (fl. 686, c. ppal 3), fue extemporánea.

A este respecto es necesario precisar que el demandante en reconvención no podía beneficiarse de la fecha en que fue presentada la demanda principal y su reclamo judicial debía ser tramitado dentro del plazo previsto en la ley para tal efecto, como si la demanda se hubiera promovido en forma separada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Aplicación de la autonomía del derecho de acción de cada extremo de la relación contractual / PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Presupuestos / REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La posibilidad de demandar en reconvención está prevista como un mecanismo de economía procesal que permite tramitar bajo un mismo radicado dos asuntos entre las mismas partes que serían susceptibles de acumulación; sin embargo, ello no desdice de la autonomía del derecho de acción de cada extremo de la relación contractual, por lo que la demanda de reconvención, para ser admisible, debe cumplir con los requisitos de toda demanda, según lo previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, entre los que se cuenta, tratándose de asuntos sometidos a la jurisdicción administrativa, la ausencia de caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 400 DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - El término se inicia a contabilizar a partir del vencimiento del contrato y no desde la suscripción del acta de recibo final / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Declaración de oficio de la excepción de caducidad de la acción También es del caso tener en cuenta que el término para iniciar a contabilizar el plazo para la liquidación era, tal como lo pactaron las partes en la cláusula vigésima primera del contrato, el del vencimiento del contrato y no la suscripción del acta de recibo final, por lo que la Sala se aparta de la forma en que el tribunal contabilizó la caducidad, en tanto tuvo como extremo inicial el acta de recibo y como extremo final el de la presentación de la demanda principal. […] [E]s claro que la demanda de reconvención fue presentada de manera extemporánea, por lo que se declarará probada, de oficio, la excepción de caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de agosto de 2003, exp. 1453. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Caducidad no configurada en relación con la demanda principal / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - El término de la garantía de estabilidad de la obra sirve para analizar la evolución de los daños o desperfectos de la obra y la contabilización del término para accionar / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Presupuestos para el cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales cuando la inestabilidad de la obra no es súbita, sino, de forma progresiva o por tramos o pedazos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La acción de controversias contractuales puede iniciarse hasta dos años después de la expiración de la garantía de estabilidad de la obra Por otra parte, en cuanto a los reclamos de la demanda principal, propios relativos al presunto incumplimiento contractual, huelga señalar que estos sí fueron oportunos pues como se analizó supra, atendida la época en que finalizó la ejecución y vencieron los plazos para liquidar el contrato y, descontado el tiempo de suspensión derivado del trámite conciliatorio prejudicial, el plazo máximo para incoar las pretensiones derivadas del contrato materia de la litis precluyó el 2 de julio de 2001, mientras que la demanda fue radicada el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1).

Igual ocurre respecto de la pretensión segunda de la demanda principal, tendiente a que se declare el incumplimiento del contrato de interventoría […] Igual ocurre respecto de la garantía de estabilidad de los trabajos reclamada a partir de la pretensión tercera. Frente a esta no resulta aplicable la regla del artículo 136, numeral 10, literal d, del Código Contencioso Administrativo, sino la disposición general contenida en la parte inicial de la norma.

En estos eventos, con independencia de la finalización del contrato y del vencimiento del término para su liquidación, lo relevante corresponde a la configuración del siniestro de inestabilidad. En este caso, los fenómenos de inestabilidad comenzaron a ser advertidos casi coetáneamente con la entrega de los trabajos, […] Sin embargo, la Sala estima que en este caso el asegurado contaba con el término de la garantía de estabilidad para analizar la evolución de los daños o desperfectos de la obra y la contabilización del plazo para accionar, en procura de la efectividad de la garantía de estabilidad, solo operaría a partir de su fenecimiento, pues en esta acción se podrá reclamar por cualquier fenómeno de inestabilidad producido hasta el último día de vigencia de dicha garantía. En este tipo de eventos en los que la inestabilidad de la obra no se produce de manera súbita, como cuando colapsa un puente o edificio, sino que se presenta de manera progresiva y en diferentes tramos, no sería posible imponer a la entidad estatal la carga de accionar cada vez que advierte cualquier desperfecto; por el contrario, resulta válido que la dueña de la obra espere prudentemente para verificar si se presentan nuevas inestabilidades parciales que ameriten reclamación, para lo cual cuenta con el plazo de la garantía de estabilidad.

Una interpretación contraria conllevaría a hacer nugatorio el derecho de acción de la entidad, pues implicaría tener por fenecido el término para accionar cuando la garantía de estabilidad aún se encontraba vigente. En este caso, el contratista estaba obligado a garantizar la estabilidad de la obra construida por el término de cinco (5) años “a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto” (fl. 422, c. ppal 3), por lo que la exigibilidad judicial de dicha garantía podía tener lugar inclusive dentro de los dos años siguientes a la expiración de la garantía. Bajo las anteriores precisiones, como la demanda principal sí fue presentada en tiempo, se resolverá de fondo sobre la apelación promovida por INVIAS.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Regulación normativa / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Se aplica la norma vigente al momento de la celebración del contrato / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – El constructor responde por vicios de la construcción, o por vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicios de los materiales Según lo dispone el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para adelantar la revisión periódica respecto del cumplimiento de las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y podrán promover las acciones contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Por su parte, el artículo 25, numeral 19 del mismo ordenamiento preveía la obligación de que los contratos estatales contaran con una garantía única que debía cubrir el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato. El Decreto 679 de 1994 reglamentó lo atinente a la garantía única de los contratos, bajo la óptica del amparo de los fenómenos de incumplimiento contractual, al considerar que aquella afianza la debida observancia de las prestaciones pactadas; sin embargo, reconoció la existencia de diferentes riesgos asociados a la ejecución contractual en tanto existen distintas obligaciones susceptibles de afianzamiento; de otro lado, precisó que esta póliza de cumplimiento debía incluir, entre otros amparos, la estabilidad de la obra por un plazo mínimo de cinco años.

Como se aprecia, la garantía de estabilidad está atada, bajo las normas vigentes en la época de celebración del contrato, al incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que se refuerza con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, de acuerdo con el cual el constructor de una obra debe responder por su estabilidad “por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales”.

Así las cosas, si una obra colapsa por falencias constructivas o por vicios de los materiales utilizados, lo que equivaldría a un incumplimiento de las especificaciones contratadas, el constructor debe responder. Sin embargo, cuando el contratista construye conforme a los diseños que le fueron entregados por la contratante, deja a salvo su responsabilidad y no está llamado a resarcir los perjuicios derivados de la inestabilidad de la obra que fue construida por él bajo los parámetros, diseños y lineamientos dictados por su contratante.

Igual ocurre respecto a los vicios del suelo que se hayan debido conocer, por cuanto si bien la ley parece asignarlos en forma plena al constructor, tal regla no puede operar cuando este construye con fundamento en diseños entregados por el contratante, salvo que se haya pactado la obligación del primero de revisarlos y apropiarse de ellos, lo que no ocurrió en el presente caso.

En estos eventos, el constructor puede exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de su diligencia, esto es, de que construyó conforme a lo especificado por su contratante. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – El contratista tiene responsabilidad por la estabilidad de la obra cuando diseña y construye / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – El contratista se exime de responsabilidad demostrado causa extraña / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Eventos que ampara / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Presupuestos / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – Responsabilidad del contratista por la estabilidad de la obra / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Con independencia de la correcta ejecución de la obra, los vicios del suelo los asume el diseñador de obra [E]l contratista solo está llamado a responder por la estabilidad de la obra como una obligación de resultado cuando diseña y construye, en tanto en ese caso responde por la correcta estructuración del proyecto y por la solidez e idoneidad de las soluciones de ingeniería planteadas y posteriormente ejecutadas.

En estos eventos solo puede exonerarse de responsabilidad mediante la aducción y demostración de una causa extraña. En consecuencia, (i) el contratista debe garantizar que ejecutará la obra bajo las especificaciones y órdenes de la entidad y del interventor y el desconocimiento de estas compromete su responsabilidad con fundamento en el incumplimiento.

(ii) En todo caso, cuando el constructor ejecuta sus propios diseños o se obliga a apropiarse de los recibidos de un tercero, adquiere un deber de resultado respecto de la estabilidad de los trabajos y, en tal virtud, responde por el colapso de la obra. En este último caso es claro que los vicios del suelo son un riesgo propio del diseñador – constructor.

Efectivamente, según lo ha señalado esta Corporación, la garantía de estabilidad ampara: “el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación”.

Aquellos advertidos con antelación se sitúan en el marco del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos vicios, se ha precisado, deben ser imputables al contratista en los términos antes referidos. Conforme a lo expuesto, la inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad, lo que la liga de manera inescindible al cumplimiento del contrato.

Así lo ha aceptado la jurisprudencia de la jurisdicción al señalar que el constructor está llamado a responder por la estabilidad de la obra cuando esta ha fallado por (i) vicio de la construcción, (ii) vicio del suelo que el contratista o sus empleados debían conocer o (iii) vicio de los materiales, con lo que se ha enmarcado la responsabilidad por inestabilidad de la obra en un régimen principalmente subjetivo. […] Con todo, con independencia de la correcta ejecución de la obra, los vicios del suelo los asume el diseñador de obra, quien para este caso es quien ha debido conocerlos y disponer las soluciones técnicas y de ingeniería para sortearlos, de modo tal que ejecutados en forma correcta los diseños, es el diseñador quien debe cargar con el eventual colapso o falta de idoneidad de los trabajos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20810 y sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 35057. CONTRATO DE INTERVENTORÍA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Presupuestos de la responsabilidad del interventor En lo tocante a la responsabilidad de los interventores de obra, la Ley 80 de 1993 precisa que esta es de naturaleza subjetiva.

En efecto, el artículo 32 dispone que el interventor responde por aquellos hechos que le sean imputables en los términos del artículo 53 ibídem, esto es, por aquellos daños determinados por el incumplimiento de sus obligaciones, tal como fue reclamado en la pretensión segunda de la demanda prinicipal. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Por la entrega de diseños incompletos para la construcción de la obra / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR – No configurada por no realizar los diseños Los estudios entregados por la contratante para la ejecución del proyecto vial (fl. 1520 y s.s., c. ppal 5), en el capítulo de estabilidad y estabilización de taludes sectorizan los puntos de intervención con la obra (para el sector Popayán – Totoró, (k4+100-k7+760) abscisas entre las que está ubicado el punto materia del debate K6+150).

En dicha zona solo se proyectó inicialmente un terraplén entre el K4+570 y K5+000, de donde se colige que el terraplén materia de la controversia no había sido previsto en los diseños iniciales entregados por la entidad contratante. De lo expuesto se concluye que, pese al reto ingenieril que el terreno planteaba, se improvisaron diseños durante la ejecución de la obra, lo que ocurrió producto de la variación intempestiva del trazado.

Pese a esta variación, no se aportaron al proceso los nuevos diseños entregados al constructor para ser aplicados en las nuevas zonas a intervenir, al tiempo que el director de la obra declaró que nunca los conoció, afirmación que no aparece desvirtuada en el curso del proceso. Por el contrario, resulta llamativo que en acta de visita de 26 de julio de 2000 (fl. 1692, c. ppal 6), la subdirectora de construcción de INVIAS indagó al interventor sobre la existencia o no de estudios que determinaran la necesaria profundidad de la cimentación del muro y si se verificó la capacidad portante del suelo para la cimentación. Tal postura de INVIAS permite concluir que no entregó diseños completos de la obra y pretendió exigirlos al interventor, en cuyas obligaciones no se encontraba diseñar, lo que desvirtúa el incumplimiento que se le pretende atribuir.

Por el contrario, tal conducta es indicativa de la actitud de INVIAS tendiente a exigir diseños improvisados al interventor, cuando era la entidad la que debió presentarlos de manera completa al constructor. El referido análisis conlleva a concluir que Grodco no diseñó y, por el contrario, se le sorprendió en el camino con una variación intempestiva del trazado de la que no se conocen los diseños.

Solo se sabe que no le fueron encargados a Grodco, quien conforme a lo probado solo se obligó a construir. Así las cosas, la obligación del constructor demandado consistía en construir conforme a lo indicado por INVIAS, por lo que su responsabilidad solo puede verse comprometida en tanto se acrediten falencias constructivas o vicios de los materiales.

Aunque Grodco era conocedor de las dificultades del terreno, era el diseñador quien debía establecer las soluciones de ingeniería propias para sortearlas, por lo que la obligación del constructor frente a la estabilidad de los trabajos era de medio y no de resultado. Así las cosas, le correspondía a la actora acreditar que, pese a dicho conocimiento, el constructor incurrió en vicios en la fundación del muro de gaviones o en la estabilización del terreno sobre el que habría de construirlo, con incidencia en la estabilidad de los trabajos.

En efecto, como Grodco no diseñó, su deber se centraba en la calidad de lo construido y solo en ausencia de la calidad requerida se le puede imputar la eventual inestabilidad de la obra. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No probada deficiencia técnica en la construcción De lo expuesto se concluye que INVIAS no aportó evidencia técnica alguna que permita a la Sala establecer deficiencias constructivas.

En efecto, no se acreditó que el soporte del muro hubiera sido inadecuado o la construcción ajena a los diseños entregados. Todo lo contrario. […] Como se aprecia, INVIAS entregó al contratista el predio destinado a botadero, en la zona en que según los estudios contratados por la entidad había lugar a disponer de los residuos de material y prohibió la construcción de zanjas de coronación, a cuya ausencia atribuyó el perito el debilitamiento del terreno, con lo cual contrarió la recomendación de los estudios geológicos que imponían especial cuidado a los drenajes, para impedir la saturación del terreno. […] Así las cosas, la ausencia de dichas zanjas no puede atribuirse al contratista ni al interventor, sino a la propia demandante que las prohibió pese a que era fundamental el manejo de las aguas para evitar la inestabilidad del terreno. […] De acuerdo con lo expuesto, es patente que INVIAS asumió el riesgo de suprimir el geotextil de los drenajes sin ningún soporte técnico, por lo que no hay evidencia que permita imputar su taponamiento al contratista.

De otro lado, el perito resaltó que INVIAS no construyó las obras de mitigación del efecto de aguas lluvias, tales como disipadores de energía y zanjas de coronación, las que no ejecutó dentro del contrato por razones presupuestales […] Así las cosas, en ausencia de prueba sobre alguna falencia constructiva del muro y, verificado que los daños sufridos por este derivaron del hecho de tener que soportar cargas para las que no estaba diseñado, no es posible responsabilizarlo de dichos daños de cara a la garantía de estabilidad de la obra, en tanto derivaron de conductas ajenas al contratista y no de vicios en la construcción o de falencias atribuibles al interventor. […] INVIAS no probó las presuntas fallas en drenajes que alegó en el recurso, por lo que debe mantenerse la decisión de primera instancia que consideró que la inestabilidad en este punto no podía imputarse al contratista de obra ni al interventor. […] En síntesis, INVIAS no probó incumplimiento de las demandadas ni vicios en la construcción imputables al contratista ni al interventor.

Los problemas geológicos debía asumirlos el dueño de la obra, quien entregó el trazado y diseños, al tiempo que impuso la improvisación sobre el diseño de algunos puntos específicos, tal como quedó acreditado. En esas condiciones, se impone confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la demanda principal y modificarla para declarar la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención. ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Procedencia cuando el tribunal dejó de resolver pretensiones y la parte afectada con la omisión apeló INVIAS pretendió la declaratoria de responsabilidad de las aseguradoras que afianzaron (i) la estabilidad de la obra y (ii) el cumplimiento del contrato de interventoría, así como la declaratoria de los siniestros amparados y la consecuencial indemnización. Como el tribunal dejó de resolver estas pretensiones, habrá de complementarse la sentencia en tanto la parte actora, afectada con la omisión, apeló. Así lo ordena el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311 RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA – No configurada / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – No configurada / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – No configurada la responsabilidad del interventor / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Improcedencia cuando no se configura la responsabilidad del contratista Como se verificó, los fenómenos de inestabilidad materia de debate no son imputables al contratista, razón por la cual no puede declararse ocurrido el siniestro amprado por la mencionada póliza.

En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas contra Confianza S.A. […] En este caso no se acreditó que la inestabilidad de la obra sea imputable al interventor y, por ende, no puede declararse el siniestro amparado por la póliza. En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas en contra de Colseguros S.A. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los magistrados Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-03741-01(46386)S Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Demandado: GRODCO S.C.A. demandante en reconvención - JOYCO LTDA. - CONFIANZA S.A. - COLSEGUROS S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Responsabilidad por estabilidad de la obra Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 21 de junio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda principal y las de la demanda de reconvención. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda principal Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), el Instituto Nacional de Vías promovió demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la sociedad Gustavo Rodríguez Díaz “GRODCO S.C.A.” Ingenieros Civiles, Joaquín Ortiz y Cia. “JOYCO Ltda.”, la Compañía Aseguradora de Fianzas “CONFIANZA” y “COLSEGUROS S.A.”, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Se declare que la firma contratista Gustavo Rodríguez Días GRODCO S.C.A. incumplió el contrato de obra No. 0104 de 1996 cuyo objeto fue la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoró por cuanto el contrato no cumplió con las especificaciones técnicas requeridas, concretamente en los tramos determinados en los hechos. 2.

Se declare que la firma Joaquín Ortiz y Cía. JOYCO incumplió el contrato de interventoría No. 124 de 1996 cuyo objeto fue la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoro, pues no dio cumplimiento a la Resolución 006496 del 30 de agosto de 1994 de la cual hace referencia la cláusula séptima del contrato 0124 de 1996. 3.

Que se declare la ocurrencia del siniestro de estabilidad y calidad de la obra y se ordene hacer efectiva la garantía hasta por el tope convenido la póliza de seguros No. GUO11041263 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. con vigencia del 20 de abril de 1999 al 20 de abril del 2004 cuyo afianzado fue la firma Gustavo Rodríguez Díaz – GRODCO S.C.A. Ingenieros Civiles y asegurado el Instituto Nacional de Vías del contrato No. 104 de 1996. 4.

Que se declare la ocurrencia del siniestro de calidad de la interventoría y se ordene hacerla efectiva hasta por el tope convenido en la póliza de seguros No. 324004608 expedida por la Compañía de Seguros Colseguros S.A. con vigencia del 15 de octubre/98 al 15 de octubre del 2001, cuyo afianzado fue la firma JOAQUÍN ORTIZ Y CIA. LTDA. JOYCO LTDA. y el asegurado el Instituto Nacional de Vías. 5.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la firma contratista GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAS – GRODCO S.C.A. y a la firma interventora JOAQUÍN ORTIZ Y CIA. LTDA – JOYCO LTDA. a pagar al Instituto Nacional de Vías, los perjuicios sufridos con ocasión de la ejecución de los contratos de obra y de interventoría Nos. 104 de 1996 y 124 de 1996, consistentes entre otros en los daños y perjuicios ocasionados en las abscisas k6+160 para la reconstrucción del área de la vía afectada y los gaviones conforme a las especificaciones originales;

K7+005/280 (PR7+200/320) botadero, por falta de estabilidad, fallas de drenajes, fallas de geometría y fallas del botadero, por no haberse cumplido con las especificaciones particulares para la conformación de botaderos estipuladas en los precios de licitación; abscisas K14+600 por el asentamiento presentado en la banca de la carretera en una longitud de 50 metros con grietas bien definidas, por la falta de subdrenaje en la fundación del terraplén de aproximadamente 10 metros de altura, la falta de alcantarilla con su disipador o un filtro transversal y deficiencias en la compactación de los materiales empleados en su construcción; abscisas k18+605 por la presentación de grietas longitudinales en berma y capa asfáltica, dilatación marcada entre carpeta asfáltica y material de base; abscisa k18+705 por pérdida de dos unidades de tubería de concreto de diámetro 90 centímetros de la alcantarilla en este sitio, su cabezal y el volcamiento del muro de gaviones, por falta de un disipador que canalizara y transportara debidamente las aguas provenientes de esta alcantarilla produciendo erosión regresiva del mismo, socavando y debilitando la fundación de las obras y provocando su colapso. 6.

Las sumas que se determinen deberán ser actualizadas, conforme a los sistemas, métodos y procedimientos adoptados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, siguiendo los parámetros de la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, que pretenden recobrarle a la moneda nacional su valor perdido por la constante devaluación y sobre las mismas deberán reconocerse intereses moratorios. 7.

Se condene a pagar los daños morales causados por las esperanzas frustradas de los habitantes de la región por la que atraviesa la vía objeto del presente litigio, tasados en gramos oro y que se logren demostrar dentro del proceso. 8. Se condene en costas a las firmas demandadas[1]. Como fundamento de hecho de las pretensiones, INVIAS narró que celebró con GRODCO S.C.A. el contrato No. 104 de 1996, para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoró – Inzá (Cauca), por un valor de $10.348.585.699, a precios unitarios, y que su ejecución terminó el 11 de noviembre de 1998.

Desde el momento del recibo de los trabajos, INVIAS dejó consignados correctivos que se requerían en 36 puntos de la vía y señaló algunos tramos con aparente envejecimiento prematuro del pavimento. Mediante oficio de 21 de diciembre de 1998, INVIAS requirió al contratista para que, en conjunto con el interventor, solucionaran los problemas que presentaba la carretera y se realizó una inspección visual detallada para verificar esas falencias que quedaron consignadas en acta de 4 de febrero de 1999, luego de lo cual se le pidió al contratista reparar, a su costa, los daños que se presentaban en algunas abscisas de la vía, correspondientes a los enunciados en la pretensión quinta.

INVIAS estimó los costos de las reparaciones a ejecutar en cada uno de los puntos materia de la litis y realizó reparaciones en algunos tramos. El valor de lo reclamado asciende a $482.621.550,81 que considera deben asumir el contratista y su asegurador, respecto de la calidad de la obra, y el interventor y su asegurador, en tanto algunos de los daños fueron imputables a incumplimiento de JOYCO en sus obligaciones de interventoría[2].

La siguiente tabla resume las posturas de las partes respecto de los puntos concretos de estabilidad de la obra que son materia de debate. Tabla 1. Posturas de las partes respecto de la estabilidad de la obra. | |INVIAS |GRODCO |JOYCO | |K6+150|Terraplén |No se puede atribuir |Fue necesario | | |construido al lado |la falla al proceso |ampliar la banca| | |derecho de la |constructivo.

El |antigua haciendo| | |calzada y muro de |asentamiento del muro|corte en la | | |gaviones para el |no es uniforme. El |margen izquierda| | |confinamiento de 30|afloramiento de agua |y construir el | | |metros de longitud.|permanente en la |muro en | | |Se presenta |parte superior del |gaviones. El | | |hundimiento hacia |talud corre por la |interventor | | |el muro y grietas |pendiente y se |determinó que la| | |en este. |infiltra en el |zona tenía la | | |Correspondía al |terreno y atraviesa |capacidad para | | |contratista |la estructura hasta |soportar el | | |verificar las |la parte baja del |muro, con la | | |condiciones |talud. |experiencia | | |geotécnicas para | |adquirida con la| | |cimentar de manera | |construcción de | | |apropiada el muro. | |2.161 metros | | | | |cúbicos de | | | | |gaviones en la | | | | |carretera que no| | | | |fallaron.

INVIAS| | | | |restringió el | | | | |presupuesto de | | | | |obra, lo que | | | | |impidió ejecutar| | | | |las zanjas de | | | | |coronación o | | | | |rondas y | | | | |permitir un | | | | |período de | | | | |estabilización | | | | |mayor. | |K7+300|Se conformó una |El botadero se |Las | | |zona de botadero |construyó de acuerdo |alcantarillas se| | |sobre el talud |a lo estipulado por |sellaron porque | | |inferior de la vía,|la interventoría. No|no tenían | | |que luego se |existían corrientes o|filtros, pero | | |empradizó. Ha |drenaje activo del |eso no tuvo | | |colapsado el |botadero, pese a lo |incidencia en el| | |botadero |cual se construyeron |problema pues | | |involucrando la |drenajes para |las aguas fueron| | |calzada derecha de |asegurar su |adecuadamente | | |la vía. |estabilidad. |conducidas por | | | | |medio de doble | | | | |cuneta | | | | |superficial.

No| | | | |existieron | | | | |fallas de | | | | |geometría y | | | | |sobrecarga del | | | | |botadero. | |K13+00|Muro en concreto |El muro tiene las |El muro no se | |0 |reforzado que |especificaciones |está cayendo. | | |presenta socavación|técnicas y no falló. |Invías lo está | | |en el centro sin |El suelo se ha |tumbando al | | |fallar, altura |erosionado por |depositar en la | | |promedio de 7 |efectos hídricos y |parte externa | | |metros.

Presenta |por estar en la zona |los derrumbes de| | |una grieta en media|de la falla Romeral |los taludes del | | |luna en la banca |con alta actividad |costado | | |derecha de la vía y|sísmica. La baja |izquierdo. | | |pequeños daños por |capacidad portante | | | |asentamientos |del suelo puede | | | |diferenciales. |representar amenaza | | | | |para toda la | | | | |estructura, pero el | | | | |muro fue aprobado por| | | | |la interventoría y su| | | | |construcción generó | | | | |retrasos debido a la | | | | |falta de diseños. | | | | |Los diseños, suelo de| | | | |fundación y medidas | | | | |de protección eran de| | | | |cargo de INVIAS. | | |K14+60|Agrietamiento y |Construyó de acuerdo |Ninguno de los | |0 |hundimiento de la |con las disposiciones|terraplenes | | |calzada en 30 |de la interventoría, |construidos en | | |centímetros, en una|con materiales de |la vía tiene | | |longitud de 50 |calidad y la |subdrenaje en la| | |metros.

Falla por |metodología indicada.|fundación y no | | |falta de subdrenaje|Se opuso a colocar |han fallado. | | |en la fundación del|estructura sobre |Los estudios no | | |terraplén. Se |subrasante sin |recomendaron | | |descartan fallas |estudio previo de las|subdrenajes. | | |geológicas. |subrasantes y | | | | |construyó las | | | | |alcantarillas | | | | |necesarias.

Los | | | | |estudios geotécnicos | | | | |sobre el soporte del | | | | |suelo no eran su | | | | |responsabilidad. | | |K17+19|Muro en concreto |El muro está |El muro no es | |5 |reforzado de 26 |amenazado en su |está cayendo | |K17+22|metros de longitud |integridad por |sino que Invias | |2 |y altura de 5 |erosión hídrica, |lo está tumbando| | |metros para ampliar|aguas subterráneas |al botar por | | |el margen derecho |infiltradas y falta |encima de este | | |de la banca. |de mantenimiento, así|el material de | | |Presenta grieta en |como mal manejo de |derrumbe de la | | |media luna, está |los materiales de |margen izquierda| | |socavado por |deslizamientos sobre |de la vía. | | |erosión y amenaza |la vía que se arrojan| | | |su estabilidad.

La|a espaldas de los | | | |regional Cauca de |muros y ejercen | | | |INVIAS ha realizado|presión en el talud, | | | |las obras de |lo que contribuye a | | | |readecuación. La |romper el frágil | | | |fundación es |equilibrio en que se | | | |deleznable y ha |encuentran. El muro| | | |sido socavada por |se vio afectado por | | | |aguas de |fenómenos inherentes | | | |infiltración. La |al suelo de la | | | |falla es de la |fundación, a la | | | |construcción porque|erosión y a fenómenos| | | |no se controló la |de remoción en masa. | | | |infiltración de |Los diseños debían | | | |aguas ni se |estar soportados en | | | |garantizó la |estudios geotécnicos.| | | |capacidad de | | | | |soporte del terreno| | | |K18+70|Socavación hídrica |Se cambió el diseño |La interventoría| |5 |en la estructura de|debido a un fenómeno |sí previó la | | |salida de dos |de remoción en masa y|necesidad del | | |alcantarillas en la|se corrió el |disipador, lo | | |margen derecha, que|lineamiento hacia la |pidió y | | |provocó la pérdida |derecha.

Le pidió |recomendó en | | |del cabezal de |por escrito a INVIAS |forma expresa. | | |salida. La falla |construir descoles y | | | |derivó de la falta |obras de protección, | | | |de un disipador que|lo que no fue | | | |transportara |escuchado por INVIAS.| | | |debidamente las |Manifestó su | | | |aguas provenientes |preocupación por la | | | |de la alcantarilla.|ausencia de estudios | | | |Al ser vertidas las|completos con énfasis| | | |aguas en el terreno|en geología, | | | |se generó la |geotecnia e | | | |erosión que |hidráulica. | | | |debilitó la | | | | |fundación de las | | | | |obras y determinó | | | | |el colapso. | | | 2.

OPOSICIÓN 2.1. GRODCO S.A. – CONTESTACIÓN Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN Se opuso a las pretensiones y consideró que los 36 puntos de correctivos que señaló INVIAS eran aspectos menores que no amenazaban la estabilidad de la obra (fl. 41, c. ppal 1). Las fallas que se ponen de presente en la demanda no fueron atribuibles a la actuación del contratista.

La administración debía contar con estudios geológicos y geotécnicos completos, que resolvieran las incógnitas respecto del comportamiento de la obra. En este caso, se presentaron fallas en la planeación del contrato que ocasionaron graves obstáculos durante su ejecución. Formuló las siguientes excepciones: Violación del principio constitucional de buena fe contractual.

GRODCO observó absoluta lealtad y buena fe durante la ejecución del contrato; por el contrario, su contraparte desconoció dicho principio al incumplir su obligación de entregar estudios y diseños completos, que permitieran la ejecución de la obra sin problemas. Contrato no cumplido. La actora incumplió obligaciones por fallas en la altimetría y planimetría, en los estudios geológicos y geotécnicos, hidráulicos, de fuentes de materiales, proporcionó diseños que no cumplían con las disposiciones aplicables a terrenos de alto riesgo sísmico, ni contemplaban la facilidad erosionable del suelo y la influencia de acuíferos en su comportamiento.

No se puede tachar de incumplido al contratista que en el sitio de labores se encuentra con que lo contratado no coincide con la información entregada por la contratante. INVIAS se negó sistemáticamente a corregir los problemas que se presentaron durante la ejecución de la obra e improvisó soluciones durante la ejecución, sin el adecuado soporte geotécnico.

De igual manera, ello generó que las obras se suspendieran durante largos períodos y se dispusieron ensanches de la vía sin estudios previos suficientes. INVIAS es responsable de dichos estudios porque fueron contratados por esa entidad y entregados al contratista, así como por el desconocimiento de las advertencias del constructor en tal sentido durante la fase constructiva.

Consideró que todas estas situaciones generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato, que no obró con culpa y que todos los perjuicios irrogados derivaron de la conducta de la contratante. Con fundamento en dichos argumentos formuló demanda de reconvención (fl. 686, c. ppal), con el fin de que se declare el incumplimiento de INVIAS, que se le reparen los daños derivados de este y se restablezca el equilibrio contractual.

Así lo pidió: PRIMERA. Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS del contrato estatal No. 0104 de 1996 y sus contratos adicionales (…) por no haber reconocido y pagado el valor de las prestaciones debidamente cumplidas (…). SEGUNDA. Que en virtud de la declaración anterior, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS es responsable de los perjuicios materiales sufridos por el contratista imputables a su conducta omisiva de no haber restablecido la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato.

TERCERA. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a pagar al actor, sociedad GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAZ GRODCO S.C.A. INGENIEROS CIVILES, el valor de los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento.

CUARTA. Que se disponga la liquidación del citado contrato, conforme a las pruebas que se aportan, así como a las que se allegarán y practicarán dentro del proceso. QUINTA. Que la condena sea actualizada en su valor de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. SEXTA. Que a la sentencia (…) se le dé cumplimiento de acuerdo a lo establecido por los artículos 176 y 177 del C.C.A. (…) Los hechos constitutivos del presunto desequilibrio y la postura de INVIAS sobre estos al contestar la demanda de reconvención se sintetizan en la siguiente tabla.

Tabla 2. Posturas de las partes respecto de los hechos constitutivos de incumplimiento y desequilibrio alegados en la demanda de reconvención | |GRODCO (fl. 91, c. ppal) |INVIAS (fl. 191, c. ppal)[3] | |Errores |Ley 80 de 1993, artículo |El valor inicial del contrato| |de |25, numeral 12 prevé que la|era de $10.348.586.699 con un| |altimetrí|entidad contratante está |plazo de 15 meses.

Sin | |a y |obligada a contar con |embargo, el valor real | |planimetr|estudios, planos, |ejecutado fue de | |ía |topografía y diseños. Esa |$19.986.079.768, en un plazo | | |información técnica fue |de 28,5 meses. Si bien el | | |suministrada por INVIAS |plazo de ejecución se aumentó| | |desde los pliegos de |en 13,5 meses, el precio del | | |condiciones.

Sin embargo, |contrato también incrementó | | |no correspondían a la |en $9.637.493.069 (93,1% del | | |situación encontrada en |valor inicial). de acuerdo | | |obra. En acta de visita |con lo expuesto, INVIAS pagó | | |001 de 1995, la contratista|todo lo ejecutado por el | | |dejó constancia de lo |contratista. | | |siguiente: errores en la | | | |planimetría y altimetría |Si la excavación no fue en | | |del proyecto.

Los BMS |roca, sino en material común,| | |tienen cotas que presentan |de ello se benefició el | | |diferencias con las del |contratista. | | |estudio, lo que implica | | | |pérdida de tiempo de la | | | |comisión topográfica y | | | |diferencia en las | | | |cantidades de obra. Aunque| | | |los estudios señalaban que | | | |los materiales de corte | | | |estaban constituidos por | | | |filitas, diabasas rocosas | | | |volcánicas, materiales | | | |coluviales y arcillas, lo | | | |que permitía utilizarlos | | | |para terraplenes y otros | | | |usos, en realidad eran | | | |suelos activos no aptos | | | |para ese uso. | | |Geología |INVIAS adoptó la decisión |La interventoría autorizó las| | |de abandonar la línea |modificaciones de diseño | | |original del proyecto para,|requeridas para la ejecución | | |en su lugar, retomar la |de la obra.

Ello no implicó | | |carretera existente. Con |que se ejecutara un proyecto | | |este nuevo trazado se |distinto al contratado. El | | |reactivaron fenómenos de |proyecto se acomodó a la vía | | |inestabilidad. El estudio |existente desde su | | |inexacto de algunas zonas |estructuración, como lo | | |inestables no previó que |prueba el estudio de diseño | | |estas se activarían con los|geométrico | | |trabajos. | | |Geotecnia|Los estudios de geotecnia |Las dificultades de orden | | |fueron imprecisos y |geotécnico eran | | |determinaron la |significativa, derivadas de | | |construcción de obras |la inestabilidad de taludes, | | |adicionales, tales como |por lo cual INVIAS pagó un | | |ejecución de cajas para |mayor costo por la ejecución | | |reiterar materiales |del contrato, del cual se | | |indeseables, ejecución de |benefició el contratista. | | |muros de contención, | | | |rellenos de las | | | |excavaciones de los muros, | | | |construcción de filtros y | | | |fallas en la estructura de | | | |la vía. | | |Hidráulic|También existían falencias |Las obras hidráulicas | |a |en la verificación de la |ejecutadas fueron típicas de | | |forma de tratar las aguas |este tipo de proyecto y | | |de escorrentía y las aguas |pagadas por INVIAS en su | | |subterráneas, lo que generó|totalidad. | | |inestabilidad en los | | | |terrenos y en los muros. | | |Falta de |Debido a la falta inicial |Los trabajos ejecutados | |programac|de estudios y a los cambios|fueron reconocidos y pagados.| |ión real |del proyecto sobre la |El contratista asumió | | |marcha, se realizaron |voluntariamente compromisos | | |permanentemente obras |para responder a las nuevas | | |adicionales, modificaciones|necesidades de la ejecución. | | |y suspensiones, lo que | | | |impidió una programación de| | | |obra que se cumpliera. | | | |INVIAS siempre trató de | | | |responsabilizar al | | | |contratista de los atrasos.| | |No |El programa de ejecución |Aunque existieron | |entrega |previa iniciar en el |dificultades con los predios,| |oportuna |k22+000 por cuanto las |estas fueron aceptadas por | |de las |canteras e instalaciones |INVIAS en la primera | |zonas de |para el suministro de |reprogramación de la | |trabajo |materiales estaban ubicadas|ejecución contractual.

El | | |en esa zona del proyecto. |contratista dispuso de las | | |Sin embargo, no se contó |zonas de botaderos y el 19 de| | |con las autorizaciones para|julio de 1996 le fueron | | |ocupar los terrenos |puestas a disposición 200.000| | |afectados con el proyecto y|metros cúbicos | | |poder adelantar las obras. | | |Sobrecost|El proyecto original no se |El AIU del contrato era del | |os por |pudo desarrollar y ello |39%.

Muy por encima de otros| |cambio |generó aumento en el |de similar objeto. Todos los| |unilatera|volumen de las |valores adicionales fueron | |l del |excavaciones, del relleno |reconocidos a través de | |proyecto |estructural, concretos, |reprogramaciones y | | |mano de obra y equipos |ampliaciones de plazo o de | | |especializados, |valor del contrato.

En los | | |disponibilidad de tiempo |contratos adicionales se | | | |renegociaron además los | | | |precios unitarios básicos y | | | |ello fue de mutuo acuerdo. | | | |El objeto de la | 2.2. JOYCO LTDA. Se opuso a las pretensiones (fl. 490, c. ppal 2). Además de las ya referidas posturas sobre las causas de la inestabilidad en los puntos de la vía materia de la litis, insistió en que no tuvo a su cargo el diseño del proyecto, por lo que las fallas en el diseño no le pueden ser imputadas.

El constructor tenía la obligación de ejercer su autocontrol de calidad, por lo que el personal de la interventoría fue restringido y no se aumentó pese a las solicitudes de esa demandada. INVIAS estuvo representado directamente por el supervisor del contrato. La naturaleza se encargó de hacer más gravosas las deficiencias de los diseños.

Las fallas representan el 1,9% de la longitud construida. No hubo mala calidad de la obra ni negligencia en la interventoría. 2.3. COLSEGUROS S.A. En su calidad de afianzador de la interventoría (fl. 550, c. ppal 2) se opuso a las pretensiones y atribuyó las fallas alegadas por INVIAS a errores en los diseños. Indicó que el interventor obró de manera diligente y resaltó que fue INVIAS quien en razón de falta de recursos no autorizó diferentes trabajos.

Para el efecto, citó el oficio SCT-14355 de 10 de junio de 1997, en el que INVIAS indica que se debe reevaluar la cantidad de filtros y dejar solo los imprescindibles, prohibió construir zanjas de coronación y empradizar áreas distintas a los botaderos y terrazas de taludes, al tiempo que restringió la construcción de gaviones. La obligación de JOYCO era de medio y no incluía la carga de entregar la obra contratada, pues el contratista de obra era GRODCO.

El interventor fue diligente porque a pesar de las graves irregularidades en los diseños, que no le son imputables, mantuvo informada a la entidad sobre las incidencias de la ejecución. En esas condiciones, no hay lugar a hacer efectiva la póliza. También alegó que fueron fenómenos de fuerza mayor los que determinaron los daños en el corredor vial.

Era imposible precaver los efectos de la falla de Romeral que atraviesa la vía, así como de la falla de San Jerónimo, fenómenos naturales activos que han producido desplazamientos de corteza terrestre y que no son imputables al interventor. INVIAS no le impuso al diseñador, SODEIC, la obligación de constituir una garantía sobre los diseños y no hay posibilidad de hacer efectiva alguna garantía que cubra las fallas derivados de estos. 2.4.

CONFIANZA S.A. La Compañía Aseguradora de Fianzas (fl. 862, c. ppal 3) adhirió a la demanda de reconvención promovida por GRODCO y estimó que si existieron fallas en la ejecución de la obra, estas son imputables al INVIAS, quien no entregó los diseños y especificaciones en forma suficiente y completa. 3. Sentencia apelada El 21 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda principal y, de igual manera, negó las pretensiones de la demanda de reconvención (fl. 2109, c. ppal).

Encontró acreditado que durante la ejecución del contrato, INVIAS restringió la realización de algunas obras importantes para el mantenimiento de la vía e impidió, por factores presupuestales, algunas obras complementarias que eran de trascendental importancia para la estabilidad de los trabajos. Se refirió uno a uno a los puntos materia de reclamación de la demanda principal, así: Tabla 3.

Fundamentos de la decisión de primera instancia respecto de las reclamaciones de estabilidad de la obra por parte de INVIAS. |K6+150|El perito concluyó que INVIAS impuso restricciones en la | | |construcción de obras necesarias para el mantenimiento de | | |los trabajos realizados por el contratista, que tuvieron | | |incidencia directa en los daños.

La falta de zanjas de | | |coronación, que sirven para desviar las aguas lluvias en | | |zonas de ladera y evitar que el agua penetre la parte | | |superior de los taludes no fueron realizadas por orden de | | |INVIAS. | |K7+300|Conforme a lo acreditado pericialmente, los problemas de | | |estabilidad que presentó el botadero tuvieron lugar en | | |razón a la no construcción de la “zanja de coronación” en | | |la parte superior del talud.

Tal actuación fue ordenada | | |por INVIAS, quien restringió la realización de dichos | | |trabajos; de igual manera, la disposición inadecuada de los| | |filtros también la ordenó INVIAS, lo que generó que el agua| | |se filtrara hasta el talud, produciendo derrumbes y | | |erosión. | | | | | |Según lo acreditado pericialmente, la causa real del | | |deterioro del botadero es la falta de soporte del suelo, en| | |tanto está construido sobre una zona de sismicidad activa, | | |por lo que eran del caso estudios detallados de geotécnica | | |y estructuras para intervenir dicha zona, con los que no se| | |contó. | |K13+00|Quedó probado que la microempresa de administración vial, | |0 |encargada del mantenimiento de la carretera después de la | | |construcción del muro, utilizó dicha zona para disponer de | | |materiales de corte o sobrantes de derrumbes.

Según el | | |dictamen pericial rendido en el curso del proceso, ello | | |afectó el talud inferior del muro por el gran peso que | | |debió soportar. Con la acumulación de dicho material, los | | |“lloraderos de agua” construidos por GRODCO fueron | | |obstruidos, lo que generó aumento de la presión | | |hidrostática y socavó la estabilidad del muro. | | | | | |Nuevamente, la instalación de filtros se realizó a una | | |profundidad inadecuada, por orden de INVIAS y en contra del| | |concepto técnico del interventor y del contratista. | | | | | |El perito no encontró razones para poner en duda la calidad| | |constructiva del muro y destacó que está construido sobre | | |una zona geológicamente activa. | |K14+60|El terraplén fue construido por GRODCO teniendo en cuenta | |0 |las normas vigentes, con materiales de calidad y siguiendo | | |las indicaciones de la interventoría, según se acreditó | | |pericialmente.

No hay prueba de mala calidad de los | | |materiales ni de deficiente construcción de la obra. Lo | | |único que se advierte es la presencia de una falla | | |geológica que atraviesa el lugar, lo que causó el | | |agrietamiento del terraplén. | |K17+19|Las causas de la inestabilidad del muro son inherentes a | |5 |las características del suelo de fundación y derivan de la | |K17+22|infiltración de agua que genera erosión, debido a la | |2 |ausencia de mantenimiento de las alcantarillas por parte de| | |INVIAS.

Los filtros fueron insuficientes por ausencia de | | |cálculos hidráulicos adecuados. También se depositaron | | |materiales de derrumbe sobre la base del muro en los | | |mantenimientos posteriores de la carretera. No hay prueba| | |de que los daños presentados estén originados en defectuosa| | |construcción del muro; por el contrario existen varias | | |omisiones atribuibles a INVIAS que incrementaron el riesgo | | |de inestabilidad, aunque no hay prueba científica de que | | |fueron la causa adecuada del daño a la estructura. | |K18+70|INVIAS se comprometió, al recibir los trabajos, a realizar | |5 |obras complementarias y de protección., tales como los | | |disipadores de energía. Sin embargo y pese a la urgencia | | |de esa actuación, según la puso de presente el interventor,| | |INVIAS no autorizó oportunamente dichos trabajos, para lo | | |cual adujo falta de presupuesto.

Luego intentó realizar | | |las obras pero sin las especificaciones técnicas | | |necesarias, por lo que la estructura falló. | Con fundamento en dichos argumentos, concluyó que la inestabilidad de las obras no puede imputarse al contratista. Por el contrario, quedó establecido que debido a fallas geológicas fue necesario rediseñar algunos tramos de la carretera, de donde concluyó que INVIAS no aportó los estudios y diseños adecuados a las condiciones del terreno. Las fallas de los estudios fueron de tal magnitud que debieron ser cambiados durante la marcha del proyecto.

Adicionalmente, INVIAS tomó decisiones técnicas improvisadas, pese a las salvedades del mismo constructor y del interventor que incidieron en los resultados respecto de la estabilidad de los trabajos. De igual manera, concluyó que no hay prueba del incumplimiento del interventor; por el contrario, lo probado es que INVIAS contrarió las posturas técnicas del interventor e impuso cambios en los trabajos sin fundamento técnico.

Además, el interventor no tenía a su cargo los diseños y no podía modificarlos. Con fundamento en ello, declaró imprósperas las pretensiones de la demanda principal. Respecto de las pretensiones subsidiarias, tendientes a obtener la declaración de incumplimiento “imperfecto” del contrato, se remitió a los mismos argumentos, con fundamento en los cuales encontró desvirtuado el presunto incumplimiento del contratista.

También negó la pretensión tendiente a que el contratista realice a su costa los trabajos de reparación de las estructuras afectadas, pues no hay fundamento para ello en cuanto no se acreditó incumplimiento alguno del contratista que pueda serle reprochado. En cuanto a la demanda de reconvención estimó que aunque los cambios en los diseños generaron evidentes variaciones en el contrato, también lo es que debido a ello INVIAS accedió a modificar el contrato inicial y lo hizo tanto en cantidades de obra como en valor.

En efecto, aunque el contrato inicial era por la suma de $10.348.858.699, su valor final fue de $19.986.079.768, esto es, se realizaron las adiciones necesarias para cubrir el valor de los trabajos adicionales, sin que el contratista manifestara su inconformidad, por lo que no hay lugar a reclamar desequilibrios, decisión que soportó en algunos precedentes de esta Corporación. Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda de reconvención. 4.

Los recursos de apelación 4.1. INVIAS El constructor y el interventor, ingenieros capacitados para los trabajos para los que fueron contratados, debieron comprobar que las obras que realizaban cumplirían con las garantías de calidad y estabilidad pactadas, lo que incluía revisar los estudios y proponer los ajustes que consideraran pertinentes.

Las características de inestabilidad de los terrenos donde se ejecutarían los trabajos eran conocidas por los contratistas, por lo que tenían la carga de proponer las modificaciones de ingeniería requeridas para contrarrestarlas. El control de calidad de los trabajos estaba a cargo de los demandados y era función del interventor velar por la calidad de la obra.

Si bien el proyecto requirió variaciones y ajustes en algunos puntos, ello no implicó que se hubiera cambiado en su totalidad; las indicaciones dadas por INVIAS no determinaron la inestabilidad geotécnica de los suelos. No hay prueba de que INVIAS hubiera impedido la realización correcta de las obras; por el contrario, resolvió oportunamente los aspectos contractuales a su cargo y se construyeron las obras de drenaje y contención que los ejecutores del proyecto consideraron necesarias.

Indicó que conforme al memorando de 22 de mayo de 2000, las fallas de la vía son imputables al contratista. Tabla 4. Argumentos del recurso de apelación de INVIAS sobre las causas de inestabilidad de la obra en los puntos materia de la litis |K6+150|El contratista debió verificar las condiciones geotécnicas | | |del piso de fundación para determinar su capacidad de | | |soporte que permitiera cimentar un muro de las | | |características del construido (30 metros de longitud por 6| | |metros de altura).

Sí existía filtro en el talud superior. | | |Si se requerían obras de mayor envergadura debieron ser | | |propuestas por el constructor o por el interventor. | |K7+300|El constructor debía proponer las obras necesarias para | | |impedir el colapso del botadero. La geometría del botadero| | |no cumplía lo especificado y no permitía el drenaje | | |superficial.

Los sistemas de drenaje y subdrenaje no | | |cumplieron con lo especificado contractualmente y la | | |sobrecarga de la gran masa de material depositada en un | | |terreno de baja capacidad portante produjeron el colapso | | |del botadero | |K13+00| El muro de contención falló debido a la baja capacidad | |0 |portante del suelo de fundación, deficiencias en la | | |compactación del relleno y/o saturación del relleno por no | | |evacuación del agua mediante filtros y lloraderos.

La | | |falla derivó de deficiencias constructivas. | |K14+60|La falla del terraplén derivó de la ausencia de subdrenajes| |0 |en su fundación. El control de calidad fue deficiente. Se| | |debieron verificar las condiciones de fundación y drenaje | | |de la zona subyacente, con estricto control de calidad | | |sobre la calidad de compactación del relleno. Los | | |problemas de drenajes debieron solucionarse antes de la | | |construcción del relleno. | |K17+19|La falla del muro obedeció a fundación inadecuada de este | |5 |en un terreno deleznable, sin la suficiente capacidad de | |K17+22|soporte y sin el debido control de aguas de infiltración. | |2 | | |K18+70|La socavación se produjo por falta de un disipador que | |5 |canalizara las aguas provenientes de la alcantarilla, las | | |que al ser vertidas directamente sobre el terreno, | | |generaron erosión y socavaron la fundación de las obras. | | |La interventoría no previó la necesidad del disipador, | | |fundamental para la estabilidad de las obras y el | | |constructor tampoco la exigió. | En lo tocante a la demanda de reconvención indicó que adicionó el contrato considerando los ajustes realizados al proyecto, por lo que no hubo desequilibrio financiero. 4.2.

GRODCO Pretende que se revoque la decisión apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda de reconvención (fl. 2198, c. ppal). Indicó que la sentencia reconoce el incumplimiento de INVIAS al no entregar los diseños y estudios previos de las obras a ejecutar, lo que alteró las condiciones de ejecución del contrato. Ese incumplimiento fue ampliamente sustentado y reconocido en el dictamen pericial, que encontró acreditado que las fallas en las obras devinieron de las inconsistencias en la geometría de los diseños y en la localización de las abscisas y los ejes de la subrasante y rasante final del proyecto.

Al momento de la apertura de la licitación, INVIAS debía contar con la totalidad de los estudios, diseños y planos del proyecto, así como con los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos y económicos. En este caso, los estudios entregados no pudieron ser utilizados y el contratista se vio obligado a realizar nuevos diseños que se ajustaran a la realidad de la topografía del terreno y de la vía existente, para poder ejecutar materialmente el proyecto, lo que implicó mayores costos que no fueron reconocidos ni pagados por INVIAS.

Los contratos adicionales suscritos durante la ejecución del contrato solo contemplaron las modificaciones que en su momento fueron necesarias, pero no previeron los mayores costos de ejecución, cuyo reconocimiento se pretende en la demanda de reconvención. Dijo que no era posible prever los mayores costos en que incurrirían antes de ejecutar los trabajos; no podía, por tanto, reclamar el restablecimiento de la ecuación contractual antes de que su equilibrio se rompiera, lo que solo vino a evidenciarse al ejecutar los trabajos.

En la medida en que se fueron presentando los sobrecostos, se los reclamó a la administración y esta no atendió las solicitudes. Consideró que ejecutó el contrato de buena fe y, por el contrario, INVIAS introdujo modificaciones con absoluta despreocupación y varió considerablemente las condiciones de ejecución, con lo que puso a GRODCO en una desventaja económica.

Insistió en que los desequilibrios ocurrieron por las siguientes razones: i) Problemas de orden geométrico y cambios en cuanto al eje de la vía y la subrasante, que implicaron mayores volúmenes de excavación. ii) Fallas en la clasificación del suelo que impusieron acudir a nuevas fuentes de materiales y generaron mayores costos de transporte por las distancias y requerimientos de mayor equipo.

Esto también generó mayores volúmenes de excavación. iii) La no construcción de algunas obras como las zanjas de coronación, empradización, disipadores de energía, disminución de la profundidad de los filtros, causaron problemas como el constante derrumbe de taludes, que debían ser removidos hasta la zona de botaderos. iv) La demora en la adquisición de terrenos generó continuas reprogramaciones y mayores demoras en la ejecución de los trabajos. v) La inexistencia de canteras apropiadas para la ejecución de la obra impuso acudir a otras ubicadas fuera del perímetro de la vía, lo que tuvo repercusiones económicas. vi) Necesidad de utilizar gran cantidad de maquinaria y equipo, superiores a los que ofertó inicialmente. 5.

Alegatos de conclusión En esta oportunidad procesal (fl. 2228, c. ppal), INVIAS insistió en los argumentos del recurso, en especial en los relativos a que la obra ejecutada fue pagada en su totalidad. Resaltó que los ítems ejecutados en mayor cantidad no afectaron al contratista, pues habían sido pactados a precios unitarios, lo que le fueron reconocidos a GRODCO.

Agregó que el 29% del valor total del contrato se ejecutó en excavaciones, con precios favorables al contratista porque se había previsto excavación en roca y, finalmente, esta se adelantó en su gran mayoría sobre material blando, suelto y sin cohesión. Dijo que, conforme a lo probado, el contratista encontró fuentes de materiales más cercanas que redujeron la distancia y el valor de los acarreos.

Al final, la diferencia de acarreos fue a favor de INVIAS en la cantidad de 37.792 m3/km, contrario a lo expresado en la demanda de reconvención. Todos lo materiales granulares utilizados fueron pagados por INVIAS y no quedó pendiente ninguna cantidad de obra. Indicó que el contratista no siempre cumplió con la disponibilidad de equipos ofertadas y que las cantidades superiores de obra fueron pagadas.

De otro lado, refirió que la reprogramación de trabajos la solicitó el contratista por cuanto no localizo el equipo ofrecido y, atendiendo dicha circunstancia, INVIAS aprobó la reprogramación. En todo caso, la entidad reconoció los ajustes de precios, por lo que concluyó que no hubo desequilibrio financiero del contrato. Por su parte, CONFIANZA (fl. 2247, c. ppal) consideró que existió incumplimiento de INVIAS ante la entrega de los planos y diseños requeridos, con lo que se transgredió el principio de planeación contractual.

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[4].

De igual manera, están surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo, en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas por razón de la ejecución del contrato, entre las que se encuentran las garantías sobre los trabajos y los presuntos incumplimientos y desequilibrios económicos reclamados tanto en la demanda principal como en la de reconvención. De otro lado, los legitimados para acudir al proceso son las partes de los contratos.

En este caso, INVIAS, contratante, demandó a su contratista de obra y al interventor, en virtud de sendas relaciones contractuales con ellos. De igual manera, demanda la responsabilidad de los afianzadores de dichos contratos quienes, en tal virtud, también están legitimados para integrar el extremo pasivo. En lo tocante a la caducidad de la acción, la Sala verifica que el contrato terminó de ejecutarse el 30 de septiembre de 1998, al vencimiento del plazo inicial y de sus prórrogas[5], como consta en el acta de recibo final de la obra (fl. 842, c. ppal 3), de donde se colige que el plazo para liquidarlo bilateralmente vencía el 1 de febrero de 1999[6].

En efecto, las partes pactaron que el contrato sería liquidado dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento, o a la expedición del acto administrativo que orden su terminación. Así se estipuló (fl. 422, c. ppal 2): CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. LIQUIDACIÓN. El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que orden su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga. -Se resalta- Así las cosas, al día siguiente del vencimiento del plazo del contrato (1 de octubre de 1998) inició a contarse el término para liquidar bilateralmente el contrato, plazo que corrió hasta el 1 de febrero de 1999.

Por su parte, el término para liquidarlo unilateralmente corrió durante los dos meses siguientes. A partir de su vencimiento, las partes tenían dos años para accionar, en los términos del artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

En los referidos términos, en principio, las partes podían acudir a la jurisdicción a más tardar el 2 de abril de 2001, esto es, pasados dos años del vencimiento del plazo total para liquidar el contrato. Sin embargo, el término de caducidad de la acción estuvo suspendido durante tres meses[7] por virtud del trámite conciliatorio prejudicial que inició el 27 de marzo de 2000 (fl. 847, c. ppal 3) y concluyó el 29 de agosto de 2000 (fl. 849, c. ppal 3) por imposibilidad de acuerdo[8].

Así las cosas, el plazo para accionar, para GRODCO, se extendió por tres meses, esto es, hasta el 2 de julio de 2001. En esas condiciones, la demanda de reconvención, tendiente a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y el reconocimiento de desequilibrios en la ecuación financiera, presentada el 16 de julio de 2001 (fl. 686, c. ppal 3), fue extemporánea.

A este respecto es necesario precisar que el demandante en reconvención no podía beneficiarse de la fecha en que fue presentada la demanda principal y su reclamo judicial debía ser tramitado dentro del plazo previsto en la ley para tal efecto, como si la demanda se hubiera promovido en forma separada. La posibilidad de demandar en reconvención está prevista como un mecanismo de economía procesal que permite tramitar bajo un mismo radicado dos asuntos entre las mismas partes que serían susceptibles de acumulación; sin embargo, ello no desdice de la autonomía del derecho de acción de cada extremo de la relación contractual, por lo que la demanda de reconvención, para ser admisible, debe cumplir con los requisitos de toda demanda, según lo previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, entre los que se cuenta, tratándose de asuntos sometidos a la jurisdicción administrativa, la ausencia de caducidad.

También es del caso tener en cuenta que el término para iniciar a contabilizar el plazo para la liquidación era, tal como lo pactaron las partes en la cláusula vigésima primera del contrato, el del vencimiento del contrato y no la suscripción del acta de recibo final[9], por lo que la Sala se aparta de la forma en que el tribunal contabilizó la caducidad, en tanto tuvo como extremo inicial el acta de recibo y como extremo final el de la presentación de la demanda principal.

Por otra parte, en cuanto a los reclamos de la demanda principal, propios relativos al presunto incumplimiento contractual, huelga señalar que estos sí fueron oportunos pues como se analizó supra, atendida la época en que finalizó la ejecución y vencieron los plazos para liquidar el contrato y, descontado el tiempo de suspensión derivado del trámite conciliatorio prejudicial, el plazo máximo para incoar las pretensiones derivadas del contrato materia de la litis precluyó el 2 de julio de 2001, mientras que la demanda fue radicada el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1).

Igual ocurre respecto de la pretensión segunda de la demanda principal, tendiente a que se declare el incumplimiento del contrato de interventoría, se tiene que este se suscribió el 11 de septiembre de 1997 (fl. 376, c. ppal 2) y se prorrogó hasta el 15 de octubre de 1998 (fl. 387, c. ppal 2). Las partes pactaron (fl. 379, c. ppal 2) que el contrato se liquidaría bilateralmente dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento (que vencieron el 16 de febrero de 1999).

Los dos meses para la liquidación unilateral corrieron durante los dos meses siguientes, hasta el 17 de abril de 1999. A partir del día siguiente, 18 de abril de 1999, inició a contabilizarse el término de caducidad respecto de las controversias derivadas del contrato de interventoría, que precluía, en principio, el 18 de abril de 2001, pero se adicionó en tres meses producto de la suspensión derivada del trámite conciliatorio prejudicial (que se surtió entre 27 de marzo de 2000 y 29 de agosto de 2000).

Así las cosas, como la demanda se promovió el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), debe concluirse que fue oportuna. Igual ocurre respecto de la garantía de estabilidad de los trabajos reclamada a partir de la pretensión tercera. Frente a esta no resulta aplicable la regla del artículo 136, numeral 10, literal d, del Código Contencioso Administrativo, sino la disposición general contenida en la parte inicial de la norma.

En estos eventos, con independencia de la finalización del contrato y del vencimiento del término para su liquidación, lo relevante corresponde a la configuración del siniestro de inestabilidad. En este caso, los fenómenos de inestabilidad comenzaron a ser advertidos casi coetáneamente con la entrega de los trabajos, como lo revelan los oficios cruzados entre las partes y la interventoría, que dan cuenta de que las falencias en la carretera fueron discutidas desde el 15 de diciembre de 1998, cuando INVIAS se las comunicó al constructor y donde, puntos como el k6+100 se referenciaban simplemente como con fisuras o grietas.

El 4 de febrero de 1999 (fl. 277, c. pruebas 1), representantes de las partes y de la interventoría se reunieron con el fin de “elaborar el acta de visita de daños de la carretera en mención”. En esa reunión dejaron constancia de lo ocurrido en diversos puntos de la carretera (la Sala se referirá solamente a aquellos que son objeto de la reclamación judicial que se resuelve), así: En la abscisa K6+100 el asentamiento y las grietas presentadas se mantienen; parece esta llegando al punto de estabilización del terreno ante el ajuste del gavión. Consultados algunas (sic) densidades producto del apique efectuado en el día de hoy presentan una disminución en cuanto a las óptimas requeridas y un aumento en la humedad de 0,7% presenta también una disminución en la compactación en un 10% producto del movimiento.

Se considera se debe dar un compás de espera y de no continuar presentándose asentamiento mayores (sic), en lugar de levantar la estructura del pavimento se debe renivelar previa reconformación de la estructura existente. ABSCISA K07+350. Lado derecho, el alineamiento de la vía para por una zona que de fallos anteriores, existe cicatrices de derrumbes antiguos que se activaron ante la carga del botadero, ante la escases de zonas de botaderos y la presión de construcción la interventoría en combinación con el I.N.V. entregaron esta zona al contratista para el botadero y solicitud de la misma comunidad que se utilizaran ciertas zonas.

Se recomienda esperar que se consolide el asentamiento mantener en forma provisional la vía y sellar hasta donde sea posible los agrietamientos que lo hará el contratista y canalizar las aguas que corren por el botadero que lo hará la microempresa. (…) ABSCISA K13+350 existen en este sitio daños a causa de la falla romeral. Como se aprecia, inicialmente solo se verificaron algunos puntos y se recomendó esperar su evolución. El 29 de abril de 1999 (fl. 300, c. pruebas 1), INVIAS, contratista e interventor se reunieron para analizar los daños presentados en el corredor vial y, particularmente sobre los puntos en debate se verificó: Abscisa PR 6+100: grietas longitudinales en la vía. De acuerdo con la observación del administrador de mantenimiento vial en marzo 25, 1999 los asentamientos han continuado comprometiendo la totalidad de la banca y cuneta adyacente al talud superior.

(…) Tramo PR7+150 – PR7+450. Se depositó material en la margen derecha (botadero). Corresponde a una zona antigua de deslizamiento inactivo, que por el peso del material depositado, se reactivó produciendo asentamientos progresivos que a marzo de 1999, alcanzan 2.0 m, comprometiendo la mitad de la calzada. Entre el 10 y el 12 de mayo de 1999, se realizó una nueva visita a la obra.

Allí se identificaron los puntos problemáticos, así: K6+160. Peligro de colapso de la banca por asentamiento. K7+005/280. PR7+200-320 (botadero). Identificación del problema: asentamiento del botadero en más de 2 metros de altura afectando la calzada. K12+450 (PR 13+250). Identificación del problema: erosión severa del cauce a partir de la entrega del canal, que recoge las aguas de tres microcuencas, captadas por un canal consistente en una alcantarilla de 0,90 metros de diámetro.

K14+600. Identificación del problema: Asentamiento del terraplén de la banca en longitud 50 metros, con grietas bien definidas. K18+705. Identificación del problema: Por erosión a falta del disipador se socavó la obra fallando el cabeza y dos unidades de tubería. Como se aprecia, en esta última reunión se verificó el avance de los daños y se identificaron dos nuevos puntos que corresponden a los últimos que se han transcrito.

Entre los días 13 y 16 de abril de 2000 (fl. 322, c. pruebas 2), se levantó un nuevo informe de visita a la obra, donde nuevamente se refirieron las partes a los puntos problemáticos de la carretera e identificaron varios nuevos: ABSCISA K6+145. En este sitio de la carretera antigua discurría lo que hoy constituye la margen izquierda de la vía actual, siendo necesario ampliar por el lado derecho con terraplén. Para confinar la banca ampliada se construyó un muro en gaviones de seis metros de altura por 30 metros de longitud que ha presentado un notable hundimiento, mayor de un metro, que limita la zona de falla donde colapsó la banca.

(…) ABSCISA K7+005 – K7+300. En la margen derecha y sobre el talud inferior de la vía, se conformó una zona de botadero enmarcada aproximadamente en una longitud 150m y ancho medio 70m, albergando un volumen aproximado de 71.400 m3 (…). (…) Los daños ocurridos se deben a la construcción del botadero. (…) ABSCISA K13+00 Para el trazado actual de la carretera en este sitio se corrió el alineamiento hacia la margen derecha, siendo necesaria la construcción de un muro de contención en concreto reforzado de 43 metros de longitud y 6.40 metros de altura, para confinar el relleno de la adecuación y/o ampliación. De acuerdo con el informe de la administración vial desde principios de enero del año 2000 se han venido presentando fisuras en media luna que han evolucionado, mostrando actualmente grietas, con un metro de profundidad, abertura hasta de 30 cm y asentamiento alrededor de 30 cm sobre el eje de la carretera.

ABSCISA K14+600 Originalmente el trazado de la carretera se encontraba en terraplén en este sitio, el cual fue ampliado por la margen izquierda para la banca actual, con una altura de alrededor de 6m. Se observa asentamiento y grietas en una media luna que compromete aproximadamente media calzada. (…) ABSCISA K17+195 – K 17+222. En este sitio se construyó un muro de contención en concreto reforzado de 26,7 metros de largo por 5,0 metros de altura, para ampliar la banca en su margen derecha.

Actualmente se presenta un asentamiento con agrietamiento en media luna que compromete el carril adyacente al muro dejándolo inhabilitado para el tránsito. (…) Es urgente atender prioritariamente este sitio por la inminencia del colapso. (…) ABSISA K18+710. Socavación de la estructura de salida de la alcantarilla en la margen derecha, causada por la falta de construcción del disipador de energía. Provocó la pérdida del cabezal de salida, unidades de tubería en concreto reforzado de diámetro 36’ y pérdida de la mitad de la calzada.

Como se aprecia, solamente a partir de esta última visita se evidenciaron la totalidad de defectos de la obra cuya estabilidad de reclama al constructor, de modo tal que la demanda principal, promovida el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), fue oportuna. Aún si se contabilizara la caducidad desde el primer informe de daños, la demanda fue presentada en tiempo.

Sin embargo, la Sala estima que en este caso el asegurado contaba con el término de la garantía de estabilidad para analizar la evolución de los daños o desperfectos de la obra y la contabilización del plazo para accionar, en procura de la efectividad de la garantía de estabilidad, solo operaría a partir de su fenecimiento, pues en esta acción se podrá reclamar por cualquier fenómeno de inestabilidad producido hasta el último día de vigencia de dicha garantía. En este tipo de eventos en los que la inestabilidad de la obra no se produce de manera súbita, como cuando colapsa un puente o edificio, sino que se presenta de manera progresiva y en diferentes tramos, no sería posible imponer a la entidad estatal la carga de accionar cada vez que advierte cualquier desperfecto; por el contrario, resulta válido que la dueña de la obra espere prudentemente para verificar si se presentan nuevas inestabilidades parciales que ameriten reclamación, para lo cual cuenta con el plazo de la garantía de estabilidad.

Una interpretación contraria conllevaría a hacer nugatorio el derecho de acción de la entidad, pues implicaría tener por fenecido el término para accionar cuando la garantía de estabilidad aún se encontraba vigente. En este caso, el contratista estaba obligado a garantizar la estabilidad de la obra construida por el término de cinco (5) años “a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto” (fl. 422, c. ppal 3), por lo que la exigibilidad judicial de dicha garantía podía tener lugar inclusive dentro de los dos años siguientes a la expiración de la garantía. Bajo las anteriores precisiones, como la demanda principal sí fue presentada en tiempo, se resolverá de fondo sobre la apelación promovida por INVIAS.

En contraposición, es claro que la demanda de reconvención fue presentada de manera extemporánea, por lo que se declarará probada, de oficio, la excepción de caducidad. 2. Problema jurídico Para efectos de resolver la apelación promovida por INVIAS, en tanto el a quo denegó las pretensiones de la demanda principal, la Sala deberá establecer cuál es la naturaleza jurídica de la garantía de estabilidad de la obra, las obligaciones que de esta dimanan y los requisitos para su exigibilidad, análisis que tendrá lugar de cara a las disposiciones legales aplicables para la época de los hechos, a las obligaciones derivadas del contrato de obra y a aquellas propias del contrato de seguro que amparó la estabilidad de los trabajos.

La finalidad de dicho análisis será establecer si la resolución de la controversia debe centrarse, en el análisis de la diligencia o no del contratista de obra durante la ejecución de los trabajos o si, por el contrario, la garantía de estabilidad conlleva obligaciones de resultado en las que su responsable solo puede exonerarse mediante la acreditación de una causa extraña. Establecido el marco regulatorio de dicha relación jurídica, la Sala verificará, de acuerdo con las evidencias aportadas, cuál de los extremos de la litis debe soportar las consecuencias de la inestabilidad de la obra, cuya ocurrencia fue aceptada en forma pacífica por las partes durante la lits.

En lo tocante a la demanda de reconvención, al quedar establecido que se promovió fuera de término, la Sala negará sus pretensiones ante la imposibilidad de que prosperen al haberse promovido en forma extemporánea, lo que la releva de analizar de fondo la apelación formulada por GRODCO, de modo que las reclamaciones económicas contra INVIAS por incumplimiento y desequilibrio económico del contrato quedan excluidas del debate.

Igual suerte corren las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por INVIAS en contra de su contratista y del interventor. 3. Decisión del recurso promovido por INVIAS 3.1. Garantía de estabilidad de la obra y su regulación en la época de celebración del contrato Según lo dispone el artículo 4 de la Ley 80 de 1993[10], las entidades estatales están facultadas para adelantar la revisión periódica respecto del cumplimiento de las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y podrán promover las acciones contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan[11].

Por su parte, el artículo 25, numeral 19 del mismo ordenamiento preveía la obligación de que los contratos estatales contaran con una garantía única que debía cubrir el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato[12]. El Decreto 679 de 1994 reglamentó lo atinente a la garantía única de los contratos, bajo la óptica del amparo de los fenómenos de incumplimiento contractual[13], al considerar que aquella afianza la debida observancia de las prestaciones pactadas; sin embargo, reconoció la existencia de diferentes riesgos asociados a la ejecución contractual en tanto existen distintas obligaciones susceptibles de afianzamiento[14]; de otro lado, precisó que esta póliza de cumplimiento debía incluir, entre otros amparos, la estabilidad de la obra por un plazo mínimo de cinco años[15].

Como se aprecia, la garantía de estabilidad está atada, bajo las normas vigentes en la época de celebración del contrato, al incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que se refuerza con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, de acuerdo con el cual el constructor de una obra debe responder por su estabilidad “por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales”.

Así las cosas, si una obra colapsa por falencias constructivas o por vicios de los materiales utilizados, lo que equivaldría a un incumplimiento de las especificaciones contratadas, el constructor debe responder. Sin embargo, cuando el contratista construye conforme a los diseños que le fueron entregados por la contratante, deja a salvo su responsabilidad y no está llamado a resarcir los perjuicios derivados de la inestabilidad de la obra que fue construida por él bajo los parámetros, diseños y lineamientos dictados por su contratante.

Igual ocurre respecto a los vicios del suelo que se hayan debido conocer, por cuanto si bien la ley parece asignarlos en forma plena al constructor, tal regla no puede operar cuando este construye con fundamento en diseños entregados por el contratante, salvo que se haya pactado la obligación del primero de revisarlos y apropiarse de ellos, lo que no ocurrió en el presente caso.

En estos eventos, el constructor puede exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de su diligencia, esto es, de que construyó conforme a lo especificado por su contratante. Así las cosas, el contratista solo está llamado a responder por la estabilidad de la obra como una obligación de resultado cuando diseña y construye, en tanto en ese caso responde por la correcta estructuración del proyecto y por la solidez e idoneidad de las soluciones de ingeniería planteadas y posteriormente ejecutadas.

En estos eventos solo puede exonerarse de responsabilidad mediante la aducción y demostración de una causa extraña. En consecuencia, (i) el contratista debe garantizar que ejecutará la obra bajo las especificaciones y órdenes de la entidad y del interventor y el desconocimiento de estas compromete su responsabilidad con fundamento en el incumplimiento.

(ii) En todo caso, cuando el constructor ejecuta sus propios diseños o se obliga a apropiarse de los recibidos de un tercero, adquiere un deber de resultado respecto de la estabilidad de los trabajos y, en tal virtud, responde por el colapso de la obra. En este último caso es claro que los vicios del suelo son un riesgo propio del diseñador – constructor.

Efectivamente, según lo ha señalado esta Corporación, la garantía de estabilidad ampara: “el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación[16]”.

Aquellos advertidos con antelación se sitúan en el marco del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos vicios, se ha precisado, deben ser imputables al contratista en los términos antes referidos. Conforme a lo expuesto, la inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad, lo que la liga de manera inescindible al cumplimiento del contrato.

Así lo ha aceptado la jurisprudencia de la jurisdicción al señalar que el constructor está llamado a responder por la estabilidad de la obra cuando esta ha fallado por (i) vicio de la construcción, (ii) vicio del suelo que el contratista o sus empleados debían conocer o (iii) vicio de los materiales, con lo que se ha enmarcado la responsabilidad por inestabilidad de la obra en un régimen principalmente subjetivo[17]: El Consejo de Estado ha delimitado la finalidad del amparo de estabilidad de la obra para indemnizar los perjuicios causados a la entidad contratante en aquellos eventos en los que la obra ejecutada amenace ruina o deterioro a consecuencia de vicio de construcción, o del suelo, o de los materiales que el contratista ha debido conocer en razón de su profesión u oficio.

Lo anterior se reafirma a partir de las exigencias que el Código Civil ha establecido para que resulte procedente predicar la responsabilidad contractual del constructor, contenidas en el numeral tercero del artículo 2060. Así las cosas, si bien la entidad estatal tiene la potestad de declarar el siniestro mediante acto administrativo, no por ello se le exime de demostrar el defecto de construcción y su atribución al contratista, en la medida en que no opera presunción alguna que desplace el deber de acreditar los elementos de la responsabilidad contractual.

Patrocinar una presunción sobre este aspecto sería tanto como presumir la imputación por el solo estado de la vía, lo cual no resulta procedente en tanto es preciso demostrar que la afectación de la vía o las fallas presentadas en la misma son consecuencia de un defecto en la construcción, un vicio del suelo que el personal del contratista debiera conocer o vicios en los materiales suministrados, tal como se desprende de la normativa en cita.

Con todo, con independencia de la correcta ejecución de la obra, los vicios del suelo los asume el diseñador de obra, quien para este caso es quien ha debido conocerlos y disponer las soluciones técnicas y de ingeniería para sortearlos, de modo tal que ejecutados en forma correcta los diseños, es el diseñador quien debe cargar con el eventual colapso o falta de idoneidad de los trabajos. 3.2.

Responsabilidad del interventor En lo tocante a la responsabilidad de los interventores de obra, la Ley 80 de 1993 precisa que esta es de naturaleza subjetiva. En efecto, el artículo 32[18] dispone que el interventor responde por aquellos hechos que le sean imputables en los términos del artículo 53 ibídem[19], esto es, por aquellos daños determinados por el incumplimiento de sus obligaciones, tal como fue reclamado en la pretensión segunda de la demanda prinicipal. 3.3.

Puntos inestables en la carretera Popayán – Totoró – Inzá y sus causas A efectos de resolver de fondo el recurso promovido por INVIAS, la Sala verificará, individualmente, los seis fenómenos de inestabilidad alegados por INVIAS, que se presentaron en diferentes abscisas del corredor vial ejecutado por GRODCO, para establecer a quién son imputables.

Dicho análisis incluirá el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales a cargo del constructor e interventor, para efectos de resolver las pretensiones de incumplimiento formuladas por INVIAS. Para ello, se partirá de dos premisas debidamente acreditadas: (i) la construcción del corredor vial se realizó con diseños realizados por la firma SODEIC Ltda. por encargo de INVIAS y que fueron entregados a Grodco sin obligación o fase alguna de apropiación. (ii) Durante la construcción se presentaron variaciones en el trazado y en algunos puntos concretos de la vía, lo que llevó a construir algunas obras no previstas en los estudios, cuyo diseño tampoco correspondió al constructor.

Efectivamente, de ello da cuenta el memorando de 18 de marzo de 1998, identificado con el número 8100, la subdirectora de construcción de INVIAS le solicitó al Grupo de Licitaciones y Contratos de la entidad el análisis de la modificación del valor del contrato, así (fl. 450, cuaderno pruebas 2): De manera atenta le solicito estudiar la posibilidad de aplicar el artículo No, 16 de la Ley 80 de 1993, para modificar el valor del contrato del asunto.

Lo anterior debido a los cambios en los diseños y la inestabilidad del terreno donde se ejecuta la obra, lo cual ha ocasionado un aumento en las cantidades de obra inicialmente contratadas. Justificación técnica La inestabilidad geológica del corredor vial, obligó a rediseñar algunos tramos de carretera durante la ejecución del proyecto, para adecuar la vía a las nuevas condiciones encontradas y evitar así la paralización y suspensión total del tráfico por la misma, lo que ocasionaría traumas graves en la prestación del servicio de transporte y comunicación de las poblaciones cercanas.

La anterior situación trae como consecuencia un aumento en las cantidades de obra que van desde el 20 al 500% aproximadamente, para terminar la obra y un contrato adicional en valor superaría el 50% autorizado por la ley. (…) El oficio de 6 de mayo de 1997, la subdirectora de construcción de INVIAS se dirigió al constructor para informarle la necesidad de realizar cambios en los diseños del corredor vial (fl. 553, c. pruebas 2): A raíz de los grandes problemas de inestabilidad que presenta la vía en referencia, se hizo necesario modificar el diseño, teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Vías no puede agotar los recursos financieros del contrato en movimiento de tierras y remoción de derrumbes y ante todo, tiene el compromiso con la comunidad, de mejorarle una carretera dejándole los menores problemas posibles de estabilidad, de manera que se satisfagan las expectativas de la misma.

En este punto llamo la atención sobre la escasa colaboración aportada por el constructor en materia de ingeniería de la obra, aporte importante para solucionar oportunamente los problemas técnicos que se puedan ocasionar en el desarrollo de la misma. En el rediseño de la vía no se sacrificarán especificaciones técnicas; se ha continuado con la sección de diseño inicial, combinando los demás parámetros, de forma que el resultado final del diseño proporcione una vía de primer orden con la debida seguridad para el usuario.

La Interventoría JOYCO Ltda. entregará la próxima semana las cantidades de obra correspondientes, con base en las cuales esta subdirección procederá a tratar con ustedes los aspectos contractuales que considere pertinentes. El 6 de mayo de 1998 (fl. 20, c. ppal 1) las partes adicionaron el valor del contrato de obra y las cantidades pactadas, en razón de las variaciones del diseño, bajo la consideración de que “la inestabilidad geológica del corredor vial, obligó a rediseñar algunos tramos de carretera durante la ejecución del proyecto, para adecuar la vía a las nuevas condiciones encontradas y evitar así la paralización y suspensión del tráfico”.

Con todo, el adicional solo incluyó cantidades de obra, más no diseño, es decir no hay prueba de que estos nuevos diseños se le hubieran encargado al constructor. Como se ha señalado, la obligación contractual que asumió Grodco fue construir con base en los diseños entregados por INVIAS. Luego se varió el trazado, pero no se aportaron como prueba los nuevos estudios y diseños sobre este ni hay contrato alguno o adicional suscrito con Grodco en el que se obligara a diseñar, de donde se colige que el objeto del contrato nunca varió ni se adicionó para incluir la obligación de hacer estudios o diseños.

Por el contrario, en testimonio rendido por Enrique Plata Ulloa, ingeniero civil, quien fungió como gerente del proyecto de la construcción, manifestó que el nuevo trazado fue definido por INVIAS sin sustento en algún estudio de suelos. Así lo manifestó (fl. 1070, c. pruebas 4): Indudablemente desde el inicio de los trabajos de construcción se pudo apreciar errores notables en la altimetría planimetría del mismo, grandes equivocaciones en las cantidades de obra y modificaciones por ausencia de diseños de drenaje como de ejemplo tuberías de concreto.

Lo que obligó a hacer cambios sustanciales y que distorsionaron el empleo de los recursos que había ofrecido el contratista y condujo además a que el presupuesto y valor final del contrato se gastara en actividades previas al objetivo final que era la pavimentación de la vía. Lo que obligó, que sobre la marcha del contrato, la subdirectora de construcción la ingeniera Blanca Lilia Tavares en visita al terreno diera una orden directa de suspender todas las actividades de corte en la vía y hacer un trazado a partir de ese momento de localización directa que obligaba donde fuera necesario una rectificación a que se hiciera el talud derecho el a dirección Popayán Totoro osea el que daba a la media ladera en terrenos de los cuales nunca se había hecho ningún estudio y para lograr los rellenos de ampliación debían construirse muros de soporte ya fuera en concreto simple, reforzado o gaviones.

El constructor protestó por esta decisión que llenaba de incertidumbre el desarrollo del proyecto y que además podía traer consecuencias graves en la estabilidad de los trabajos por carecer de los estudios completos al respecto, como posteriormente se ha sucedido. (…) PREGUNTADO. Diga usted si conoció algún estudio de geotecnia, hidráulica o sísmico para el nuevo trazado que reemplazó el original contemplado en la licitación. CONTESTADO.

De hecho no los conocí porque casi estoy seguro de que no existieron y porque el tiempo y la premura que exigía el INVIAS para terminar esta obra no daba pie para adelantar estudios serios que además creo que no autorizó a la interventoría. (…) PREGUNTADO. Diga usted si el diseño entregado al contratista para la construcción del nuevo proyecto contemplaba todas las obras de disipación de energía en las tuberías de agua de escorrentía. CONTESTADO.

Puedo afirmar que no se contemplaban en forma general y que en algunos pocos casos “con las limitaciones económicas” se ordenaba para alguna obra, la mayoría y esto fue aceptado en las visitas de control que se realizaron, quedaron en ese momento sin obras de disipación de energía los cuales trajo erosión aguas abajo y en otros erosión regresiva que afectó las obras y la carretera.(…) PREGUNTADO.

Existen estudios de potenciales erosiones en el nuevo proyecto que modificó el original. CONTESTADO. No que yo conozca. -Se resalta- El referido testimonio debe ser analizado con todo rigor en tanto proviene de quien dirigía la construcción. Sin embargo, la realidad del expediente confirma sus afirmaciones, en tanto si bien se aportaron de manera completa los estudios de suelos y diseños elaborados por Sodeic para el proyecto, estos solo incluyen el trazado inicial más no las áreas a intervenir luego del nuevo trazado.

Como se manifestó antes, tampoco hay evidencia de que ese diseño se hubiera encargado al constructor. Por el contario, se verifica cómo la interventoría remitía al constructor algunos diseños, como el de los disipadores de energía (fl. 475, c. ppal 4), con el membrete de INVIAS y en el que se lee “según recomendación geólogo Rafael Tobón”.

De igual manera, las múltiples comunicaciones en las que el constructor solicitó a INVIAS la definición plena de todas las obras a construir (fl. 482 y s.s., c. ppal 4). De lo expuesto se colige que, con independencia de los cambios de trazado de la vía, Grodco construyó toda la obra sobre diseños entregados por INVIAS, tal como quedó pactado en el contrato en el que no queda duda que el primero se obligó a construir “de acuerdo con las especificaciones suministradas por el instituto” (fl. 8 vto, c. ppal 1), esto es, no tuvo a su cargo el estudio de suelos ni el diseño de las obras iniciales ni de las adicionales que surgieron por virtud del cambio de trazado. 3.4.1.

K6+150 En este punto, también identificado a lo largo del proceso como K6+145 o K6+160, se construyó un terraplén para ampliar la vía y se soportó en un muro de gaviones. En el volumen IV, “ESTUDIO DE SUELOS PARA EL DISEÑO DE FUNDACIONES”, se verificó la presencia de la quebrada Agua Tibia en el k5+970, zona cercana al muro de gaviones. Allí se dejó constancia de la baja densidad de suelo y su composición, así como de las características de cimentación que requería el puente proyectado en el lugar (fl. 11, c. 5): 2.4.

Quebrada Agua Tibia (k5+970) 2.4.1 La densidad relativa de la capa de arena predominante es “suelta”; por lo tanto, conociendo la luz y presuponiendo una anchura razonable de la base de los estribos del pontón, la capacidad portante recomendada es de 15.0 t/m2 el nivel de cimentación será el 1996,50 c.s.n.m. o más abajo. Los estribos y las aletas serán del tipo convencional.

Por su parte, el volumen VII de los mismos estudios, “Hidrología hidráulica y socavación”, destaca la influencia en el K6+125 de la quebrada Agua Tibia, que impone un caudal de diseño de las obras de drenaje superficial de 14 metros cúbicos por segundo (numeral 1.8, cuaderno 4). El dictamen pericial también fue conclusivo respecto de la verificación in situ de la existencia de aguas subterráneas que de tiempo atrás afectaban la estabilidad del terreno. Lo expuesto daba cuenta de unas características de particular dificultad en el terreno que imponían el diseño de medidas de ingeniería para sortearlas, esto es, el diseño de las obras de estabilización en la zona era fundamental para el éxito de los trabajos; sin embargo, de acuerdo con lo probado, la variación del trazado, imputable a INVIAS, que en medio del camino decidió modificarlo, determinó que los trabajos se adelantaran sin estudios y diseños suficientes.

En efecto, existía un análisis de suelos general realizado por SODEIC, pero sus estudios no contemplaban la intervención del punto concreto del terraplén del K6+150 soportado en muro de gaviones. Los estudios entregados por la contratante para la ejecución del proyecto vial (fl. 1520 y s.s., c. ppal 5), en el capítulo de estabilidad y estabilización de taludes sectorizan los puntos de intervención con la obra (para el sector Popayán – Totoró, (k4+100-k7+760) abscisas entre las que está ubicado el punto materia del debate K6+150).

En dicha zona solo se proyectó inicialmente un terraplén entre el K4+570 y K5+000, de donde se colige que el terraplén materia de la controversia no había sido previsto en los diseños iniciales entregados por la entidad contratante[20]. De lo expuesto se concluye que, pese al reto ingenieril que el terreno planteaba, se improvisaron diseños durante la ejecución de la obra, lo que ocurrió producto de la variación intempestiva del trazado.

Pese a esta variación, no se aportaron al proceso los nuevos diseños entregados al constructor para ser aplicados en las nuevas zonas a intervenir, al tiempo que el director de la obra declaró que nunca los conoció, afirmación que no aparece desvirtuada en el curso del proceso. Por el contrario, resulta llamativo que en acta de visita de 26 de julio de 2000 (fl. 1692, c. ppal 6), la subdirectora de construcción de INVIAS indagó al interventor sobre la existencia o no de estudios que determinaran la necesaria profundidad de la cimentación del muro y si se verificó la capacidad portante del suelo para la cimentación. Tal postura de INVIAS permite concluir que no entregó diseños completos de la obra y pretendió exigirlos al interventor, en cuyas obligaciones no se encontraba diseñar, lo que desvirtúa el incumplimiento que se le pretende atribuir.

Por el contrario, tal conducta es indicativa de la actitud de INVIAS tendiente a exigir diseños improvisados al interventor, cuando era la entidad la que debió presentarlos de manera completa al constructor. El referido análisis conlleva a concluir que Grodco no diseñó y, por el contrario, se le sorprendió en el camino con una variación intempestiva del trazado de la que no se conocen los diseños.

Solo se sabe que no le fueron encargados a Grodco, quien conforme a lo probado solo se obligó a construir. Así las cosas, la obligación del constructor demandado consistía en construir conforme a lo indicado por INVIAS, por lo que su responsabilidad solo puede verse comprometida en tanto se acrediten falencias constructivas o vicios de los materiales.

Aunque Grodco era conocedor de las dificultades del terreno, era el diseñador quien debía establecer las soluciones de ingeniería propias para sortearlas, por lo que la obligación del constructor frente a la estabilidad de los trabajos era de medio y no de resultado. Así las cosas, le correspondía a la actora acreditar que, pese a dicho conocimiento, el constructor incurrió en vicios en la fundación del muro de gaviones o en la estabilización del terreno sobre el que habría de construirlo, con incidencia en la estabilidad de los trabajos.

En efecto, como Grodco no diseñó, su deber se centraba en la calidad de lo construido y solo en ausencia de la calidad requerida se le puede imputar la eventual inestabilidad de la obra. Al respecto se tiene que, en visita técnica efectuada a la vía en abril de 2000, dos ingenieros de INVIAS y un geólogo de la Oficina de Emergencias verificaron lo siguiente sobre el terraplén construido en el K6+150: En este sitio la carretera antigua discurría por lo que hoy constituye la margen izquierda de la vía actual, siendo necesario ampliar por el lado derecho con terraplén. Para confinar la banca ampliada se construyó un muro en gaviones de seis metros de altura por 30 metros de longitud que ha presenta (sic) un hundimiento mayor a un metro, que limita la zona de falla donde colapsó la banca.

(…) el colapso corresponde a la zona de ampliación de la carretera enmarcada por el abanico del muro de gaviones, fundado sobre un terreno de baja capacidad portante próximo a la zona de inundaciones de la quebrada aguas tibias. Se realizó en la margen izquierda un apique exploratorio para verificar la existencia del filtro reportado por la interventoría. Se comprobó que se construyó un filtro de 90 centímetros de altura entre las profundidades -1.70 a -2.60 metros.

El funcionamiento del filtro no se pudo verificar. Como la construcción de un muro de gaviones de la dimensión anotada, conlleva un peso importante se requería haber verificado las condiciones geotécnicas para cimentar de manera apropiada un muro de estas características y analizar las alternativas de solución para este sitio. En razón de lo anterior se considera que el daño producido es imputable a la construcción de la obra. -Se resalta y subraya- Dicha acta de visita confirma que la zona de fundación del muro era un terreno de baja capacidad portante y de importante infiltración hídrica, que imponían unas cimentaciones apropiadas a dichas características, así como el análisis de soluciones para el sitio.

Así las cosas, lo que el mismo INVIAS verificó tenía que ver con el diseño de la cimentación y no con la construcción de las obras. Sin embargo, sin sustento alguno concluyó en la parte subrayada que los vicios eran de la construcción. En tales condiciones, el informe de visita no revela falencias constructivas y, por el contrario, es conclusivo de que el filtro requerido en la estructura sí fue instalado (aunque no pudo verificar su funcionamiento por razones que no justificó en el acta)[21].

Por su parte, un perito ingeniero civil analizó desde el punto de vista técnico las posibles causas de los fenómenos de inestabilidad en los que se funda la demanda (fl. 1917 y s.s., c. ppal 8). Respecto del K6+150 verificó, en primer término, que el muro de gaviones no amenazaba ruina, pero presentaba “alguna deformación”, “sin que ello signifique que esté a punto de colapsar”.

Consideró que en razón de las características de la zona y los daños en la carpeta asfáltica, filtraciones subterráneas influyeron en el asentamiento del suelo de soporte. También se refirió a que en la zona ha existido un asentamiento de banca muy antiguo, generado por aguas subterráneas, lo que corroboró por su conocimiento personal del sitio donde laboró en la construcción de muros de gaviones para contrarrestar deslizamientos de la ladera derecha de la misma vía, así como con declaraciones de personas que habitan el sector y de otras que han trabajado en obras públicas en la zona.

El perito citó el mapa geológico de INGEOMINAS – Seccional Cauca, donde se identifican las diferentes fallas presentes en el sector y que también encontró referidas en los diseños geométricos contratados por INVIAS con la firma SODEIC Ltda. Respecto de las referidas dificultades, el perito refirió a la necesidad de haber planteado soluciones desde el punto de vista de la ingeniería para obtener una mayor capacidad portante del suelo, explicó: La solución a estos problemas, previos estudios técnicos con profesionales en geología e ingeniería de estructuras, para determinar lo conveniente, debe concretarse en un proyecto específico y, en especial, si es factible obtener una mayor capacidad de soporte del suelo, con altos índices de humedad, a base de pilotajes con postes de madera o pilares en concreto reforzado, a profundidades que se hayan definido a base de sondeos.

Esta es una insinuación solamente, pues las composiciones geológicas del terreno merecen un estudio detenido. De acuerdo a conceptos de la interventoría, el cause de la Quebrada Aguas Tibias, debe canalizarse en este sitio especial, como así se hizo durante la construcción de la obra, y permanentemente vigila su comportamiento para evitar que el pantano actual no cause mayores problemas Otra medida que se puede tomar, y hay constancia de ello como sugerencia de la interventoría, es colocar concreto simple en las caras exteriores de los gaviones, horizontales y verticales, para que las aguas lluvias no penetren hasta la base del muro y no aumenten los índices de humedad que inciden necesariamente en la capacidad de soporte del terreno. Esta aguas lluvias pueden ser recogidas en una canaleta revestida en la base del muro para llevarlas hasta el cauce de la Quebrada.

También debe construirse la cuneta revestida a lo largo de la margen derecha para encausar las aguas lluvias hacia la Quebrada Aguas Tibias, lo mismo que colocar debidamente las estructuras metálicas de seguridad. Estas insinuaciones son para que INVIAS, entidad contratante y administradora de la conservación de vías nacionales, ordene la ejecución de un diseño técnico, apropiado a las circunstancias, para su ejecución, con base en estudios, como se ha dicho, de profesionales en geología e ingeniería estructural, que garanticen que esa inversión, realmente contribuya a la estabilidad de esa clase de obras.

Como se aprecia, el perito concluyó que el problema de estabilidad fue de diseño insuficiente para mitigar las difíciles características del terreno, al tiempo que planteó, algunas soluciones de diseño que encontró como factibles para estabilizar la zona. Estas conclusiones no revelan falencias constructivas. Al respecto se debe precisar que si bien se refiere el experto a una recomendación del interventor respecto de la necesidad de repellar el muro de gaviones para evitar la infiltración, tal recomendación de la interventoría no tuvo lugar durante la ejecución de los trabajos sino luego de entregada la obra y evidenciada la inestabilidad, con el fin de mitigarla.

Adicionalmente, en memorando de 10 de junio de 1997, INVIAS ordenó al interventor, debido a los escasos recursos financieros, que “los terraplenes deberán ejecutarse y de acuerdo con las especificaciones generales de construcción 1970, utilizando materiales apropiados”. Dichas especificaciones, aportadas al proceso (fl. 902, c. ppal 3) no contemplan el repellado de los gaviones y, se insiste, no hay evidencia de que ello le hubiera sido solicitado o exigido al contratista durante la construcción. Al complementar el dictamen a instancia de INVIAS, el perito insistió en las que, a su juicio, fueron las causas del deterioro del pavimento, al tiempo que resaltó algunas obras de mitigación del riesgo sugeridas por el contratista al momento de la entrega de los trabajos: Por las fotografías aportadas por la interventoría y en el informe pericial, se concluye que el muro de gaviones tuvo una falla de asentamiento, no de volcamiento, en un solo tramo no mayor de tres metros – falla que pudo tener origen en filtraciones subterráneas por aguas lluvias, ya que los gaviones son muros en piedra dentro de mallas de alambre, sin mortero de pega y así fácilmente las aguas lluvias atraviesan los muros de gaviones.

La interventoría había hecho la observación de que tales muros de gaviones fueran repellados exteriormente con mortero de cemento. La interventoría también hace alusión a que, dadas las condiciones geológicas de la zona por las derivaciones de la Falla de Romeral, plenamente identificadas por INGEOMINAS, las vías nuevas o remodeladas deben tener un período de estabilización para determinar si efectivamente tales fallas geológicas pueden causar detrimento en los construido en esta vía. Nuevamente se evidencia que las fallas de asentamiento del muro se explican por filtraciones de aguas subterráneas y si bien se refiere nuevamente a la observación de la interventoría de repellar los muros, esta sugerencia se la realizó al INVIAS -que no la implementó-, más no al constructor durante la ejecución de los trabajos.

Contrario a ello, el ingeniero Norberto Cardona Restrepo, ingeniero residente de la interventoría, declaró que en “el caso del K6+150, lo correspondiente a la parte de la vía, construcción de la banca, sus terraplenes, filtros, anchos de calzada, obedeció a lo especificado en el diseño” (fl. 955, c. pruebas 3). De lo expuesto se concluye que INVIAS no aportó evidencia técnica alguna que permita a la Sala establecer deficiencias constructivas[22].

En efecto, no se acreditó que el soporte del muro hubiera sido inadecuado o la construcción ajena a los diseños entregados. Todo lo contrario. El material fotográfico aportado con la visita técnica de INVIAS (fl. 177, c. ppal 1) permite evidenciar que el hundimiento de la calzada es vertical, esto es, no se trata de un derrumbe del muro de gaviones que soportaba el talud inferior de la calzada, sino del hundimiento generalizado de esta pese a la estructura de soporte.

Efectivamente, el perito verifico la integridad de la estructura de gaviones, lo que es indicativo de que era sólido. Sin embargo, lo que probatoriamente se desconoce es si los diseños para la estabilización del talud eran los técnicamente adecuados y si se realizaron en atención a la baja capacidad portante del suelo. En todo caso, como Grodco no diseñó, tal ausencia probatoria resulta irrelevante de cara a la verificación de su responsabilidad contractual.

En la apelación, INVIAS se limitó a indicar que el constructor debió proponer aquellas obras de mayor envergadura que fueran necesarias, argumento que no es admisible en tanto recibió los diseños de INVIAS, por lo que la carga frente a su idoneidad la tenía la entidad contratante y no el constructor, quien no se obligó a la apropiación de estos diseños.

En conclusión, lo probado es que las obras del K6+150 tendían a estabilizar un talud altamente inestable, sobre una zona de fallas geológica, mediante una solución de ingeniería que el constructor no diseñó, por lo que solo podía responder por fallas en la construcción, las que no se probaron. En esas condiciones, no es posible concluir que hubo incumplimiento ni que la inestabilidad de las obras pueda imputarse al contratista.

Como la carga de probarlo correspondía al demandante, ello impide que se declare su responsabilidad en este punto. De igual manera, tampoco hay evidencia de alguna conducta u orden de la interventoría que contrariara los diseños o que impusiera o admitiera trabajos irregulares, por lo que no puede concluirse que la construcción falló producto de incumplimiento en las labores de supervisión que le correspondían. 3.4.2.

K7+300 Respecto de la inestabilidad de la zona de botadero, el dictamen pericial concluyó que este fue construido conforme a lo ordenado por INVIAS y que fue esa entidad la que ordenó no construir las zanjas de coronación para cortar el agua de los taludes (fl. 1948, c. ppal 8). Para el perito, esas zanjas eran indispensables. También estimó el experto que fue la firma SODEIC LTDA. la que realizó la evaluación geotécnica e hidráulica que permitió concluir que la zona era conveniente para ser usada como botadero y que INVIAS se obligó a construir filtros y disipadores de energía. De otro lado, consideró que no se presentó sobrecarga de materiales porque lo depositado ascendió a 71.400 m3, mientras que la capacidad estimada del botadero ascendía a 170.000 m3.

Además, dados los antecedentes de inestabilidad del sitio, era necesario realizar un estudio geológico detenido, ya que el predio presentaba agrietamientos, inclusive antes de que operara como botadero y estaba ubicado en una zona de falla geológica. En la complementación del dictamen (fl. 2073, c. ppal 8), el perito precisó: En cuanto a las fallas de la banca, la no construcción de la ronda o zanja de coronación en la cabecera del talud superior de la margen izquierda fue una de las causas para que las aguas lluvias se infiltraran, como se observa a simple vista por los agrietamientos del terreno, aguas infiltradas que, por la profundidad señalada por INVIAS para la construcción de filtros, pasaba por debajo de la banca para saturar la masa del talud inferior, aumentando la humedad ya excesiva natural, que se tradujo en erosiones y agrietamiento de la banca de la vía que redujo el tráfico automotor a un solo carril.

Otra falla fue la no construcción del disipador de energía para las aguas de la alcantarilla en cajón del k7+005 hasta el cauce natural de la quebrada Aguas Tibias, cuya distancia es superior a los 100m por un terreno accidentado. Tales aguas, a la fecha, han erosionado el terreno en forma impresionante por la altura de algunos tramos, justamente en el área adyacente al botadero, en la parte más baja del mismo.

(…) En cuanto a la falla en sí del botadero, debe quedar claro que la causa primordial es la del comportamiento real del suelo y no permeabilidad misma de la masa depositada. Además, debe tenerse en cuenta que en el mapa de la zona solicitado a Ingeominas, y en este sitio en especial, está debidamente señalada una de las ramificaciones de la gran falla de Romeral.

De ahí que, en el informe pericial, se manifieste que el estudio para la solución de las fallas de la banca, debe hacerse con el concurso de expertos en geología, ya que, como se expone en la literatura adjunta al mapa geológico, “el sistema muestra evidencia de actividad reciente y todas las fallas se encuentran en un ambiente geotécnico activo”.

En el inventario de cunetas revestidas, señala la interventoría una cuenta, en la margen izquierda, de 280m. entre el K7+006 y K7+225 y para la margen derecha otra cuneta de 235m entre el k7+006 y k7+240. Esta cuenta de la margen derecha se destruyó totalmente y no hay evidencia alguna de que, después de recibidas las obras por la interventoría y entregadas a INVIAS para su posterior conservación con la administración vial, se haya tratado de reconstruir esa cuenta para la captación de aguas lluvias superficiales y evita rasí que tales aguas vayan directamente al talud inferior y se aumenten los porcentajes de humedad y, por consiguiente, la erosionabilidad del terreno. Ahora, al verificar los estudios y diseños elaborado por SODEIC LTDA. para la ejecución del proyecto vial, se advierte que el sitio del K8+000 fue identificado como área dispuesta para el botadero (c. 7 estudios SODEIC).

Efectivamente, los estudios y diseños entregados por INVIAS previeron la ubicación que debían tener las zonas de botadero y las precauciones para su intervención: 7.6.3. Obras preventivas y de control para la disposición de los materiales Se aclara que en la disposición de los materiales se debe ejercer un control en la preparación del sitio y su compactación, de acuerdo a las características geotécnicas.

La falta de obras de drenaje en la base determina en general una alta amenaza de inestabilidad de la masa, con la formación de flujos de tierras y de detritos. Estas obras de control geotécnico y ambiental son indispensables para contrarrestar la amenaza de inestabilidad y riesgos ambientales. La tabla No. 5 presenta las zonas seleccionadas como botaderos con sus volúmenes estimados y sistemas de disposición recomendados. [pic] Ahora, consta que en el acta de visita de obra No. 001 (fl. 407, c. ppal 2 reconvención), adelantada por funcionarios de INVIAS, la contratista y la interventoría, GRODCO planteó las demoras presentadas en la ejecución por razón de, entre otros aspectos, la falta de adquisición de los predios que dispondrían como botaderos.

En oficio de 4 de julio de 1996, el contratista reclamó a INVIAS (fl. 407, c. ppal 2 reconvención): En la fecha, previo cumplimiento del programa de utilización de equipos según consta en acta adjunta, no hemos podido ejecutar las obras de acuerdo con el programa de inversión por los siguientes problemas principalmente: (…) Las zonas de botaderos que por las características de este proyecto son esenciales para poder disponer del gran volumen de material de deshecho tampoco han sido debidamente legalizadas.

Esto ha impedido la labor de nuestros equipos (…). En acta de visita de la Regional Cauca del Instituto Nacional de Vías de 4 de febrero de 1999, cuando ya se advertían las fallas en la zona del botadero, se reconoció que, ante la presión para la construcción de la obra, se le entregó al contratista el predio del K7+350 para tal fin. Dice el documento: ABSCISA K07+0350, lado derecho, el alineamiento de la vía pasa por una zona que de fallos anteriores, existe cicatrices de derrumbes antiguos que se activaron ante la carga del botadero, ante la escasez de zonas de botaderos y la presión de construcción la interventoría en combinación con el I.N.V. entregaron esta zona al contratista para el botadero y solicitud de la misma comunidad que utilizaran ciertas zonas.

Se recomienda esperar que se consolide el asentamiento mantener en forma provisional la vía y sellas hasta donde sean posible los agrietamientos que lo hará el contratista y canalizar las aguas que corren por el botadero que lo hará la microempresa. Como se aprecia, INVIAS entregó al contratista el predio destinado a botadero, en la zona en que según los estudios contratados por la entidad había lugar a disponer de los residuos de material y prohibió la construcción de zanjas de coronación, a cuya ausencia atribuyó el perito el debilitamiento del terreno, con lo cual contrarió la recomendación de los estudios geológicos que imponían especial cuidado a los drenajes, para impedir la saturación del terreno. En efecto, consta que en oficio de 10 de junio de 1997, la subdirectora de Construcción del Instituto Nacional de Vías le manifestó al interventor (fl. 65, c. 4): Señores JOYCO LTDA. (…) En atención a las cantidades de obra faltantes para terminar metas físicas en el proyecto de la referencia, me permito solicitarles efectuar una revaluación de dichas cantidades con base en las siguientes consideraciones teniendo en cuenta que con los recursos financieros del contrato disponibles, no se alcanzan a costear las cantidades inicialmente propuestas: (…) No se utilizarán geotextiles en el proyecto, dada la susceptibilidad a la colmatación rápida por el tipo de suelos presentes.

No se construirán en ese contrato zanjas de coronación. Estas obras se pueden realizar posteriormente. Así las cosas, la ausencia de dichas zanjas no puede atribuirse al contratista ni al interventor, sino a la propia demandante que las prohibió pese a que era fundamental el manejo de las aguas para evitar la inestabilidad del terreno. Los pliegos de condiciones, en la especificación para la conformación de botaderos (fl. 191, c. pruebas 1), señalaban la necesidad de disponer obras de drenaje: “las obras de drenaje forman parte de la preparación del sitio y están orientadas a asegurar una condición de estabilidad a largo plazo de estos materiales y controlar los efectos ambientales sobre las laderas y las corrientes de agua”.

En visita practicada por INVIAS en abril de 2000 (fl. 322, c. pruebas 1), se encontró que el contratista sí construyó filtros longitudinales de 70 y 80 metros, no obstante lo cual se encontraron obstruidos por la masa derrumbada, “por lo que se deduce que pueden estar colapsados o sin ningún funcionamiento”. Nótese que esta verificación ocurrió cuando ya habían sido entregadas las obras y la vía estaba a cargo de INVIAS (la entrega definitiva de la carretera tuvo lugar el 20 de abril de 1999 fl. 153, c. 1 ppal), por lo que no es posible atribuirle al contratista el hecho de no verificar su taponamiento.

También consta que en oficio de 19 de julio de 1997, el contratista le manifestó a INVIAS la inconveniencia de suprimir la aplicación de geotextil en los drenajes (fl. 753, c. 13), documento al que se adjuntó literatura técnica sobre el punto. Dice el documento: La decisión de hacer drenajes en material granula sin usar ninguna clase de filtros implica un riesgo muy grande de tubificación en el suelo por drenar porque las partículas finas del suelo se moverán libremente hacia los vacíos del material granular, donde pueden quedar atrapadas, colmatando el drenaje o pueden circular a través de los vacíos, aumentando el problema de tubificación y poniendo en grave riesgo la estabilidad de los taludes de la vía. De acuerdo con lo expuesto, es patente que INVIAS asumió el riesgo de suprimir el geotextil de los drenajes sin ningún soporte técnico, por lo que no hay evidencia que permita imputar su taponamiento al contratista.

De otro lado, el perito resaltó que INVIAS no construyó las obras de mitigación del efecto de aguas lluvias, tales como disipadores de energía y zanjas de coronación, las que no ejecutó dentro del contrato por razones presupuestales: Por razones presupuestales, no se construyeron en muchas alcantarillas, estos disipadores de engería, cuya sola denominación hace entendible su objeto.

Después de recibidas las obras e iniciado su período de mantenimiento por parte de INVIAS, solamente en una alcantarilla, la del K18+705, se construyó posteriormente por parte de INVIAS, un disipador de energía; (…). En el botadero del K7+025, se construyó una alcantarilla de cajón o box – coulvert que recogía no solamente las aguas lluvias sino las aguas subterráneas de los filtros de la margen izquierda.

No está construida, hasta ahora, la zanja de coronación indicada por la interventoría, lo que aumenta el volumen de aguas captadas por la alcantarilla. Por la topografía a la salida de esta obra, era necesario y así lo solicita la interventoría en su informe final, la construcción de un disipador de energía, de alguna longitud, hasta el cauce de la quebrada Aguas Tibias, con diseño apropiado no solo por el volumen de las aguas a controlar, sino por la clase de terreno y la pendiente del mismo.

Esta obra no se ha construido hasta la fecha, con la consecuencia grave de afectar la estabilidad del botadero construido en esta zona. Bajo dichas circunstancias, la Sala no encuentra fundamento para imputar responsabilidad al contratista o al interventor en la inestabilidad de la abscisa en comento. 3.4.3. K13+000 Respecto del muro ubicado en el K13+000, el peritaje ordenado a efectos de establecer las causas de su debilitamiento estructural, refirió que esta devino de la acumulación de material de derrumbes sobre el muro.

Dijo el experto: Las apreciaciones para este peritazgo, son las siguientes: el muro consta de siete módulos, de distintas alturas, con una longitud total del 43m. se pudo comprobar que todos los módulos tienen una ligera inclinación hacia la margen derecha (…). Se puede apreciar sin dificultad que, tanto al inicio del muro como al final, se ha depositado material de derrumbes o escombros de tiempo atrás, pues ya hay vegetación de grama sobre su superficie.

La apreciación se hace más visible pues al pie de todo el muro, las aguas lluvias de ambos extremos, han socavado esa masa de depósitos, para luego disiparse tales aguas, más o menos hasta la mitad de la obra, hacia el terreno adyacente, pero sin mayores agrietamientos o socavaciones que actualmente están afectando la estabilidad del muro, en general.

Sobre este canal de tierra por donde salen las aguas lluvias, hay una tubería de PVC de 2’’ de un acueducto veredal o particular, que sale y entra a las dos masas de depósitos de entrada y salida del muro. También es necesario que tal conducto de aguas para uso doméstico sea continuamente inspeccionado por INVIAS para que su funcionamiento sea correcto.

En la corona del módulo tres, en su unión con el módulo siguiente, hay señales de hacer recibido un golpe fuerte que ha ocasionado rotura de esa corona, sin que se causa para un volcamiento del módulo. Puede presumirse que ese choque proviene de algún vehículo o de la acción de depositar materiales de desecho, pues hay una fotografía que adjunta la interventoría de una volqueta depositando material hacia el lado derecho de este muro.

Por otra parte, como se aprecian altos volúmenes de material de derrumbes el parte exterior del muro (sic) es posible que esto produzca un taponamiento de los lloraderos del muro y esto a su vez una sobresaturación del material del relleno del muro, bajo la vía. Estos rellenos saturados pueden llegar a fluir por los mismos lloraderos, causando asentamiento del suelo.

En la complementación del dictamen, el perito insistió en la disposición del material de derrumbes como la causa de inestabilidad de la estructura. Así lo indicó: Los materiales de derrumbes, en muchos casos, fueron depositados por encima de la corona de los muros, con señales de daños, aunque leves, en las caras inferiores de esas coronas.

Esta acción implica que la masa del material depositado desde esa altura, al caer verticalmente sobre la parte exterior de la base del muro, cauce (sic) necesariamente un impacto de varias toneladas que podría causar el colapso del muro o, por lo menos, una deflexión hacia el exterior. En las planchas del diseño de muros de contención que se adjuntaron al informe pericial, tomadas de la cartilla de obras del Gobernación de Antioquia, se incluyen coeficientes de resistencia de las partes interiores y exteriores de la base, naturalmente mucho mas altas las de la parte interna, en toneladas por metro cuadrado.

El desequilibrio entre estas fuerzas, aumentadas por causas distintas a las tenidas en cuenta para su dimensionamiento y colocación de hierros, es factible que provoquen el colapso del muro y no solamente por la falla en la capacidad de soporte del suelo y falta también de drenajes de aguas subterráneas. El depósito de materiales de derrumbes en la parte exterior de este muro es evidente y así se comprueba con las fotografías anexas al peritazgo (…).

Así las cosas, en ausencia de prueba sobre alguna falencia constructiva del muro y, verificado que los daños sufridos por este derivaron del hecho de tener que soportar cargas para las que no estaba diseñado, no es posible responsabilizarlo de dichos daños de cara a la garantía de estabilidad de la obra, en tanto derivaron de conductas ajenas al contratista y no de vicios en la construcción o de falencias atribuibles al interventor. 3.4.4.

K14+600 Sobre las causas del hundimiento de la calzada en la abscisa referida el experto indicó que estas derivaron de la falla geológica Silvia – Pijao, que pasa por ese punto de la vía. Explicó: En toda esta zona realmente hay agrietamientos diagonales en la banca, que son paralelos entre sí. Estos agrietamientos, a partir de la iniciación del terraplén, se aprecian en media luna.

En la parte inicial del terraplén y en la margen izquierda, hay también agrietamientos. Al terminar estas fallas, en una longitud de uno 70m, hay también un agrietamiento transversal en toda la calzada, de casi un metro de ancho y con un desnivel de unos 30cm, que afecta la base y la carpeta asfáltica. La grieta continúa visible hacia la margen izquierda en unos 5m, pero hacia la margen derecha la grieta continúa en el talud y sigue por el terreno contiguo en una longitud amplia en donde, desde la carretera, se aprecia varios árboles inclinados casi que horizontalmente.

Esta configuración de la grieta, sin lugar a dudas, denota una falla geológica. Las grietas diagonales paralelas con una de las iniciales también se manifiestan, muy seguramente por esta gran falla. En la zona hay fallas, a la vista, de la carpeta asfáltica, sobre todo en la margen izquierda, sin que sean muy profundas. Como hay señales de que el agrietamiento diagonal se conformara por varias líneas muy próximas entre sí, es de suponer que el tráfico automotor fuera el causante de que la carpeta asfáltica se fuera desintegrando, pues la base, lógicamente ya muy compactada, sigue al mismo nivel de lo construido.

Al iniciar la falla general, el agrietamiento se conforma en media luna. En el mapa geológico aportado por Inegominas Cauca para este peritazgo, se aprecia que en este sitio pasa la falla Silvia – Pijao de dos líneas que precisamente se unen en ese lugar. (…) Para estas fallas no hay explicaciones para que tengan causas distintas a las geológicas que figura en el mapa geológico de Ingeominas.

Para la Sala es claro que estas circunstancias de origen natural no pueden ser imputadas al constructor, quien no fue responsable del trazado ni del diseño; era el diseñador el llamado a indicar las soluciones tendientes a precaver los efectos de una falla geológica. No hay prueba de que la construcción o los materiales fueran deficientes o las órdenes de la interventoría cuestionables.

Fue INVIAS quien determinó la geometría de la carretera y su trazado final, de modo que el constructor ni el interventor pueden ser responsabilizados por los efectos de la falla geológica para la cual los diseños proporcionaron una solución que el constructor se limitó a ejecutar y que a la postre no funcionó. INVIAS no probó las presuntas fallas en drenajes que alegó en el recurso, por lo que debe mantenerse la decisión de primera instancia que consideró que la inestabilidad en este punto no podía imputarse al contratista de obra ni al interventor. 3.4.5.

K17+195 y k17+222 A juicio del perito, el muro de contención de concreto reforzado no presenta inclinaciones que indiquen o hagan temer por su eventual colapso. Con todo, reconoció que hay grietas y material de derrumbes apilado a la izquierda y junto al muro. Agregó: Hacia el centro del muro y a una altura aproximada de 1,70m, sale la tubería de la alcantarilla y descarga las aguas captadas sobre un bloque de concreto adjunto a muro, aguas que caen verticalmente sobre el suelo y siguen su curso sobre el terreno mismo, sin ninguna obra de disipación. Hacia la entrada del muro, parte de la cuneta ha fallado y está en peligro de falla total, pues prácticamente está en el aire un tramo de unos 3m. en esta cuneta hay un boquete de unos 60cm, sobre este voladizo artificial, por el que las aguas lluvias caen directamente al terreno de material amontonado junto a muro, con señales de amplia erosión en una longitud apreciable que llega hasta la parte más baja del terreno de asentamiento del muro.

También a la salida del muro, hacia Totoró, hay otro boquete en a la cuneta por el que bajan aguas lluvias hacia el material amontonado junto al muro. Esta falla de estar en voladizo una parte de la cuneta debe ser reparada cuanto antes, pues su colapso causará más peligro para el terreno junto al muro. Al complementar el dictamen, el perito insistió en la presencia de materiales de derrumbe dispuestos sobre el muro, lo que ilustró con fotografías.

También recabó sobre los daños en la cuneta revestida aledaña, que consideró prioritario remediar para impedir el deterioro de la carpeta asfáltica. Para la Sala, frente a este punto específico de la vía no hay evidencia de vicios constructivos o de materiales, al tiempo que el estudio de geología no revela condiciones deleznables en dicho punto (volumen III estudios SODEIC).

De igual manera, el estudio de suelos para el diseño de fundaciones tampoco revela necesidades puntuales en dicha abscisa (volumen IV estudios SODEIC) y tampoco hay evidencia, al momento del peritaje (abril de 2010), de fallas en la fundación del muro. Por su parte, el acta de visita de evaluación del daño realizada en febrero de 1999 (fl., 277, c. 1 pruebas), no revela ninguna observación respecto de dicho punto.

INVIAS alegó que la falla del muro obedeció a una inadecuada fundación del muro, lo que no probó. De igual manera, en el acta de vista del año 2000 (fl. 173, c. 1 ppal) se verificó la existencia del filtro longitudinal y no hay prueba de que su taponamiento fuera imputable al contratista. A este punto se recuerda que la administración prohibió la utilización de geotextil en los filtros, lo que a juicio del constructor era inadecuado y la orden de INVIAS no fue técnicamente sustentada[23], aspecto por el que no puede responsabilizare a los demandados. 3.4.6.

K18+705 La socavación hídrica en este punto de la carretera la atribuye INVIAS a la ausencia de un disipador que transportara debidamente las aguas que llegaban al punto procedentes de una alcantarilla. Sobre este punto, el perito verificó que para el año 2010, cuando hizo presencia física en la zona, ya INVIAS había realizado obras de reparación en este punto de la vía y estas también habían colapsado, pese a la construcción de una cuneta sobre el terraplén, que, al final, aumentaba la velocidad de las aguas, que caen sobre el terreno sin ninguna obra que mitigue su velocidad.

En síntesis, estimó que la falta de construcción de un disipador de energía de dichas aguas fue determinante en la inestabilidad de la zona. Dijo el experto (fl. 2076, c. ppal 8): En este caso específico, tanto GRODCO S.C.A. y JOYCO Ltda. demuestran con correspondencia suficiente que se solicitó oportunamente que era necesario e indispensable el disipador de energía, no solamente en la obra de esta abscisa sino en otros sitios a lo largo de la vía. Lo lógico era que INVIAS, ante estas solicitudes, autorizara su construcción, previo diseño de lo necesario para evitar las fallas visibles desde al (sic) ampliación de la vía. Por consiguiente, para este caso no se puede aseverar que estas fallas se presentaron por omisión de contratista e interventor, sin tener en cuenta la actitud de INIVAS, a través de sus funcionarios, que, ante problemas de falta de recursos, se ordenó no efectuar las obras que la vía requería, dadas las fallas iniciales de diseño y clasificación de suelos.

Conforme a lo probado, mediante comunicación del 26 de julio de 1996 (fl. 524, c. 4 reconvención), el contratista informó al interventor sobre la existencia de un cauce importante en el K18+690, a 15 metros de la abscisa materia de debate, así como otro en el K18+460. En enero de 1999 (fl..262, c. pruebas 1), el contratista le indicó a la contratante que la afectación en el K18+710 “fue causada por la falta de un disipador ante la altura de caída que presenta esta alcantarilla”.

En los mismos términos, el interventor se dirigió en enero de 1999 al INVIAS: Falla geológica en la zona. Esta falla se detectó durante la construcción y fue analizada en el sitio con especialistas de la Universidad del Cauca a su debido tiempo; producto de lo anterior, el eje de la vía en el K18+710 fue corrido hacia la derecha en cuanto fue posible.

Esta falla es la causa del problema. La ausencia de descole en concreto (disipador) pudo haber ayudado a la caída. Así las cosas, lo probado, tal como lo destacó el perito, es que tanto el constructor como el interventor plantearon la necesidad de construir el disipador. Por su parte, también consta que INVIAS insistió en no construirlo cuando acometió los trabajos de reparación, por lo que estos no fueron exitosos.

De acuerdo con lo expuesto, se constata que la falla del K18+705 no es imputable a los contratistas sino a errores en el diseño que no incluían dicha obra, que no fue ordenada por INVIAS pese a que fue advertido sobre su necesidad. 3.4.7. Conclusión En síntesis, INVIAS no probó incumplimiento de las demandadas ni vicios en la construcción imputables al contratista ni al interventor.

Los problemas geológicos debía asumirlos el dueño de la obra, quien entregó el trazado y diseños, al tiempo que impuso la improvisación sobre el diseño de algunos puntos específicos, tal como quedó acreditado. En esas condiciones, se impone confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la demanda principal y modificarla para declarar la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención. 4.

Responsabilidad de las aseguradoras demandadas INVIAS pretendió la declaratoria de responsabilidad de las aseguradoras que afianzaron (i) la estabilidad de la obra y (ii) el cumplimiento del contrato de interventoría, así como la declaratoria de los siniestros amparados y la consecuencial indemnización. Como el tribunal dejó de resolver estas pretensiones, habrá de complementarse la sentencia en tanto la parte actora, afectada con la omisión, apeló. Así lo ordena el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil[24] 4.1.

Confianza S.A. INVIAS demandó que se declare la ocurrencia del siniestro amparado por Confianza S.A. En efecto, se verifica que además del cumplimiento del contrato, la referida compañía aseguró la estabilidad de la obra por un valor de $1.998.607.976 (fl. 872, c. ppal 3), ese monto se rebajó luego a $999.303.988 según consta en el certificado de modificación No. 1041280 (fl. 874, c. ppal 3).

De acuerdo con las estipulaciones pactadas en la póliza, el amparo de estabilidad de la obra solo cubría los deterioros imputables al contratista, por lo que lo pretendido en contra de Confianza no tiene vocación de prosperidad. Dice el contrato: “El amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes durante el tiempo estipulado y en condiciones normales de uso, contra los deterioros de la obra imputables al contratista, que impidan el servicio para el cual se ejecutó”.

Como se verificó, los fenómenos de inestabilidad materia de debate no son imputables al contratista, razón por la cual no puede declararse ocurrido el siniestro amprado por la mencionada póliza. En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas contra Confianza S.A. 4.2. Colseguros S.A. Expidió la póliza No. 324004608 (fl. 162, c. ppal 1) que amparó el cumplimiento del contrato de interventoría, que incluía un amparo de estabilidad respecto de los deterioros de obra imputables al contratista.

Dice la póliza: “el amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes contra el riesgo de que durante el término estipulado y en condiciones normales de uso, la obra sufra deterioros imputables al contratista, que impidan el servicio para el cual se ejecutó”. En este caso no se acreditó que la inestabilidad de la obra sea imputable al interventor y, por ende, no puede declararse el siniestro amparado por la póliza.

En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas en contra de Colseguros S.A. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención. En su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de caducidad de la demanda de reconvención y negar sus pretensiones.

SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda principal.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. RECONOCER a la doctora ALEXYX VILLALBA MERCADO como apoderada de JOYCO Ltda., conforme a la sustitución de poder presentada.

QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Aclara el voto) Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado (Aclara el voto) Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

ACLARACIÓN DE VOTO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato / RESPONSABILIDAD – Presupuestos de la responsabilidad de consultores, interventores y asesores / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA NORMA – Inexistencia / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA NORMA – Presupuestos / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA NORMA – Definición Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2020, aclaro mi voto en el sentido de expresar que el término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato no era el previsto por el Código Contencioso Administrativo, sino el establecido en el artículo 55 de la Ley 80, según el cual el ejercicio de las «acciones» a las que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 (este relativo a la responsabilidad del interventor) es de 20 años contado a partir de la ocurrencia de los hechos. [ ] Las razones por las cuales se consideró aplicable el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y no la regla de caducidad del Código Contencioso Administrativos, son las siguientes: 1.- En los artículos 50 y siguientes de la mencionada ley, agrupados en el capítulo denominado «de la responsabilidad contractual», se incluyen derechos y acciones que, en sentido estricto, no deben calificarse de contractuales porque no están limitadas a las partes y a las obligaciones contractuales, pero tienen como referencia el contrato o guardan relación con el mismo y por esa razón se denominaron de este modo en la ley. 2.- El artículo 53 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, y expresamente dispone que estos responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos y omisiones que les sean imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades. […] 3.- Por su parte, el artículo 55 de la misma Ley 80 de 1993 dispone que «la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos».

Valga anotar que esta norma no se encuentra derogada por las normas procesales que regulan la caducidad de la acción contractual, pues esta última acción está dirigida exclusivamente a las controversias que surjan entre las partes del contrato y relativas a la validez o el cumplimiento de las obligaciones del mismo o a las relativas a los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, y no a la responsabilidad de los contratistas frente a los hechos, acciones u omisiones que les sean imputables y que causen daño a las entidades, incluso más allá del cumplimiento de las obligaciones del contrato propiamente dicho. 4.- El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no derogó las normas de caducidad de la acción contractual previstas en el artículo 136 del CCA vigente en el momento de su expedición, ni el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que subrogó expresamente el citado artículo 136 CCA, se refirió al artículo 55 de la Ley 80. 5.- La Sala ha venido sosteniendo que «en 1998, la ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.

En 1998, la Ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.». Para el suscrito magistrado esta conclusión carece de apoyo normativo, pues ni la Ley 446 de 1998, ni ninguna norma posterior ha dispuesto la derogatoria expresa o modificación del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. […] 6.- Ninguna norma posterior que haya modificado la Ley 80 de 1993 ha dispuesto, expresamente, la derogatoria o modificación del artículo 55 de la Ley 80.

Tampoco ha sido modificado por las normas procesales posteriores que modificaron la ley 446 de 1998 ni por el CPACA. 7.- No puede estimarse que se haya producido la derogatoria tácita porque una norma posterior haya regulado íntegramente el tema, pues esta figura no es aplicable cuando se trata de normas que regulan asuntos distintos. «Se habla de derogación tácita cuando ésta no se produce mediante una disposición derogatoria, sino mediante una disposición normativa de otra naturaleza, más exactamente cuando la derogación se produce por incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales ».

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Regulación normativa / DEROGACIÓN TÁCITA DE LA NORMA – Inexistencia / COEXISTENCIA NORMATIVA La acción de controversias contractuales está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico desde mucho antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 446 de 1998.

El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 disponía que <<cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él>>, norma que fue modificada posteriormente por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989.

Cuando se expidió la Ley 80 de 1993 esta última estaba vigente y el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 la subrogó. 9.- En tal virtud, no es cierto que la Ley 446 de 1998 –por haber regulado íntegramente lo relativo a la acción de controversias contractuales– haya derogado tácitamente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, pues dicha acción ya existía desde antes de la expedición de esa ley y la Ley 446 de 1998 lo que hizo fue definirla con mayor detalle, fruto de un importante desarrollo jurisprudencial. 10.- Considero que la acción contractual prevista en las normas de procedimiento propias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la acción prevista por el artículo 55 de la ley 80 de 1993 tienen objetos distintos pues, como ya lo indiqué, la acción contractual está destinada a la decisión de las controversias que surjan entre las partes que celebran el contrato estatal, mientras que el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, y las demás normas que integran el capítulo que equivocadamente se denominó «de la responsabilidad contractual», se refieren a una responsabilidad más amplia no exclusivamente limitada a la celebración y ejecución del contrato estatal o a su cumplimiento.

En particular, la responsabilidad de los interventores y consultores prevista por el artículo 53 no está limitada al cumplimiento del contrato, sino que va más allá y abarca la responsabilidad por hechos y omisiones que causen un daño antijurídico a la entidad estatal. 11.- Esta conclusión de la no derogatoria tácita del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y su coexistencia con la acción contractual también se apoya en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 136 del CCA, en la cual se advirtió que dicha norma y el artículo 55 la Ley 80 de 1993, se referían a responsabilidades de distinta naturaleza […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-574 de 1998. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ACLARACIÓN DE VOTO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Los términos cortos protegen el patrimonio público / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - La regla de caducidad aplicable es la dispuesta por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y no la establecida por el CCA La jurisdicción contencioso-administrativa establece términos cortos de caducidad en relación con las demandas contra el Estado, como una medida de protección al patrimonio público.

Afirmar que el artículo 55 de la Ley 80 no está vigente implica privar al mismo Estado de la posibilidad de demandar a los servidores públicos, interventores y consultores dentro del término común durante el cual cualquier particular puede hacerlo, sin contar con una norma legal que sustente esta posición. 13.- Por los anteriores motivos considero que la regla de caducidad aplicable en este asunto era la dispuesta por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y no la establecida por el CCA y, aunque en todo caso, la demanda fue oportuna, aclaro mi voto en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-03741-01(46386)S Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Demandado: GRODCO S.C.A. demandante en reconvención - JOYCO LTDA. - CONFIANZA S.A. - COLSEGUROS S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2020, aclaro mi voto en el sentido de expresar que el término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato no era el previsto por el Código Contencioso Administrativo, sino el establecido en el artículo 55 de la Ley 80, según el cual el ejercicio de las «acciones» a las que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 (este relativo a la responsabilidad del interventor) es de 20 años contado a partir de la ocurrencia de los hechos.

Las razones por las cuales se consideró aplicable el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y no la regla de caducidad del Código Contencioso Administrativos, son las siguientes: 1.- En los artículos 50 y siguientes de la mencionada ley, agrupados en el capítulo denominado «de la responsabilidad contractual», se incluyen derechos y acciones que, en sentido estricto, no deben calificarse de contractuales porque no están limitadas a las partes y a las obligaciones contractuales, pero tienen como referencia el contrato o guardan relación con el mismo y por esa razón se denominaron de este modo en la ley. 2.- El artículo 53 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, y expresamente dispone que estos responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos y omisiones que les sean imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades.

Esta norma establece textualmente: <<ARTÍCULO

53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.>> 3.- Por su parte, el artículo 55 de la misma Ley 80 de 1993 dispone que «la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos».

Valga anotar que esta norma no se encuentra derogada por las normas procesales que regulan la caducidad de la acción contractual, pues esta última acción está dirigida exclusivamente a las controversias que surjan entre las partes del contrato y relativas a la validez o el cumplimiento de las obligaciones del mismo o a las relativas a los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, y no a la responsabilidad de los contratistas frente a los hechos, acciones u omisiones que les sean imputables y que causen daño a las entidades, incluso más allá del cumplimiento de las obligaciones del contrato propiamente dicho. 4.- El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no derogó las normas de caducidad de la acción contractual previstas en el artículo 136 del CCA vigente en el momento de su expedición, ni el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que subrogó expresamente el citado artículo 136 CCA, se refirió al artículo 55 de la Ley 80. 5.- La Sala ha venido sosteniendo que «en 1998, la ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.

En 1998, la Ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.»[25]. Para el suscrito magistrado esta conclusión carece de apoyo normativo, pues ni la Ley 446 de 1998, ni ninguna norma posterior ha dispuesto la derogatoria expresa o modificación del artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 167 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente respecto de las derogatorias: <<ARTICULO 167. DEROGATORIAS. Derógase: 1. Los artículos 22, 23, 27, 30, 31, 33, 36 a 41, 43, 46, 48, 54, 58, 68 a 71, 77, 78, 88, 92, 94, 96, 98 a 100, 104, 107, 108, 111 y 116 de la Ley 23 de 1991. 2. Los artículos 5o., 6o., 8o., 9o., 25 a 27, 29, 38 numeral 3, 42, 45 y 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989. 3.

El artículo 9o. de la Ley 25 de 1992. Las demás normas que le sean contrarias.>> 6.- Ninguna norma posterior que haya modificado la Ley 80 de 1993 ha dispuesto, expresamente, la derogatoria o modificación del artículo 55 de la Ley 80. Tampoco ha sido modificado por las normas procesales posteriores que modificaron la ley 446 de 1998 ni por el CPACA. 7.- No puede estimarse que se haya producido la derogatoria tácita porque una norma posterior haya regulado íntegramente el tema, pues esta figura no es aplicable cuando se trata de normas que regulan asuntos distintos. «Se habla de derogación tácita cuando ésta no se produce mediante una disposición derogatoria, sino mediante una disposición normativa de otra naturaleza, más exactamente cuando la derogación se produce por incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales »[26] 8.- La acción de controversias contractuales está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico desde mucho antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 446 de 1998.

El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 disponía que <<cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él>>, norma que fue modificada posteriormente por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989.

Cuando se expidió la Ley 80 de 1993 esta última estaba vigente y el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 la subrogó. 9.- En tal virtud, no es cierto que la Ley 446 de 1998 –por haber regulado íntegramente lo relativo a la acción de controversias contractuales– haya derogado tácitamente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, pues dicha acción ya existía desde antes de la expedición de esa ley y la Ley 446 de 1998 lo que hizo fue definirla con mayor detalle, fruto de un importante desarrollo jurisprudencial. 10.- Considero que la acción contractual prevista en las normas de procedimiento propias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la acción prevista por el artículo 55 de la ley 80 de 1993 tienen objetos distintos pues, como ya lo indiqué, la acción contractual está destinada a la decisión de las controversias que surjan entre las partes que celebran el contrato estatal, mientras que el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, y las demás normas que integran el capítulo que equivocadamente se denominó «de la responsabilidad contractual», se refieren a una responsabilidad más amplia no exclusivamente limitada a la celebración y ejecución del contrato estatal o a su cumplimiento.

En particular, la responsabilidad de los interventores y consultores prevista por el artículo 53 no está limitada al cumplimiento del contrato, sino que va más allá y abarca la responsabilidad por hechos y omisiones que causen un daño antijurídico a la entidad estatal. 11.- Esta conclusión de la no derogatoria tácita del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y su coexistencia con la acción contractual también se apoya en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 574 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 136 del CCA, en la cual se advirtió que dicha norma y el artículo 55 la Ley 80 de 1993, se referían a responsabilidades de distinta naturaleza: «Con fundamento en los señalamientos anteriores, se puede afirmar que el régimen relativo a las acciones contractuales establecido en el Código Contencioso Administrativo fue ajustado y complementado por las normas sobre responsabilidad contractual de las entidades estatales previstas en la ley 80/93 «Sin embargo, es preciso anotar que la ley 80/93, no derogó el art. 87 del C.C.A. En tal virtud, es preciso establecer de qué manera pueden armonizar esta disposición y el segmento normativo acusado, con las normas de los arts. 50 y 55 de dicha ley. «A juicio de la Corte el art. 87 del C. C.A. no regula en su totalidad todas las posibles pretensiones que se pueden originar con motivo de las controversias contractuales, sólo se refiere a algunas de ellas, quedando naturalmente por fuera otras. «En tales circunstancias, por dicha norma únicamente se gobiernan las pretensiones relativas a controversias contractuales que tienen que ver con la declaración sobre la existencia o nulidad del contrato, su revisión, la declaratoria de incumplimiento y la consecuente condena al pago de perjuicios, además de las otras condenas y restituciones consecuenciales que se autorizan.» 12.- La jurisdicción contencioso-administrativa establece términos cortos de caducidad en relación con las demandas contra el Estado, como una medida de protección al patrimonio público.

Afirmar que el artículo 55 de la Ley 80 no está vigente implica privar al mismo Estado de la posibilidad de demandar a los servidores públicos, interventores y consultores dentro del término común durante el cual cualquier particular puede hacerlo, sin contar con una norma legal que sustente esta posición. 13.- Por los anteriores motivos considero que la regla de caducidad aplicable en este asunto era la dispuesta por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y no la establecida por el CCA y, aunque en todo caso, la demanda fue oportuna, aclaro mi voto en tal sentido.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Término para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra Si bien comparto el sentido de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en primer lugar, me aparto de la posición según la cual el conteo del término de caducidad para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra “solo operaría a partir de su fenecimiento”, por lo cual la entidad puede esperar para reclamar “cualquier fenómeno de inestabilidad producido hasta el último día de vigencia de dicha garantía”.

El artículo 136, numeral 10, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo (CCA) prescribía que el término de caducidad de 2 años para las acciones relativas a los contratos se contaba “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Esta disposición era aplicable a la garantía de estabilidad y no existía justificación para que el término de caducidad en relación con ciertos “motivos de hecho o de derecho” –como algunas inestabilidades de la obra– no se contara a partir del día siguiente de su ocurrencia. En lo que se refiere a las afirmaciones según las cuales “resulta válido que la dueña de la obra espere prudentemente para verificar si se presentan nuevas inestabilidades parciales que ameriten reclamación” y que “una interpretación contraria conllevaría hacer nugatorio el derecho de acción de la entidad, pues implicaría tener por fenecido el término para accionar cuando la garantía de estabilidad aún se encontraba vigente”; debo poner de presente que lo siguiente: primero, las nuevas inestabilidades parciales son nuevos motivos de hecho que dan lugar a un conteo independiente de la caducidad y, segundo, “la espera prudente”, en relación con inestabilidades parciales surgidas en un primer momento, puede hacerse dentro del término de dos años que le otorga el ordenamiento jurídico a la dueña de la obra para demandar.

ACLARACIÓN DE VOTO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Presupuestos para que proceda la reclamación para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra En segundo lugar, la decisión pretende elaborar un catálogo jurisprudencial de respuestas a problemas de estabilidad de la obra, con lo cual, deja de lado que el análisis sobre si procede o no la reclamación para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra debe hacerse en cada caso a partir de la presencia de vicios o deterioros en la obra construida y la cobertura de tal evento por la garantía constituida a favor de la entidad.

Por ello, no comparto la distribución de riesgos que hace el fallo al distinguir entre contratos de diseño y obra y contratos de solo obra para afirmar, como se hace en la página 37, que la obligación de estabilidad de la obra en los contratos de solo obra es de medios, mientras que en los contratos cuyo objeto es de diseño y obra es de resultados.

Las obligaciones de garantía no pueden ser analizadas en ciertos contratos como obligaciones de medios y en otros como de resultados pues, conceptualmente, este tipo de obligaciones constituyen una variedad más intensa de las obligaciones de resultado, en las cuales la parte obligada no solo se compromete a obtener un resultado, sino que lo garantiza, incluso asumiendo algunos o todos los riesgos; así, considero que clasificarlas en ocasiones como de medios y en otras como de resultados es un error conceptual.

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – No se debe aplicar la teoría de que, si el contratista no hace los diseños, no es responsable / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – Presupuestos cuando hay problemas de diseño / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA – En la ejecución del contrato, el contratista puede y debe recomendar adecuaciones a los diseños cuando se evidencian fallas o insuficiencias De igual manera, me aparto de las afirmaciones generales según las cuales “cuando el contratista construye conforme a los diseños que le fueron entregados por la contratante deja a salvo su responsabilidad y no está llamado a resarcir los perjuicios derivados de la inestabilidad de la obra”.

Esta asignación de riesgos de origen jurisprudencial no tiene sustento jurídico por las razones que se pasan a exponer. Es importante recordar que los contratistas son expertos en la ejecución de los objetos contractuales que las entidades estatales les encomiendan. Luego, existen ocasiones en las cuales estos expertos sabían o debían haber sabido de los errores en los diseños elaborados por la entidad o sus consultores.

En esos casos, no sería válido librar al contratista de cualquier tipo de responsabilidad, como consecuencia de que no elaboró el diseño, pues ello equivaldría a permitir que se beneficiara de su propia culpa. Adicionalmente, los contratistas tienen cargas de diligencia, planeación y sagacidad que, si bien no implican que deban realizar nuevamente los estudios, no los relevan absolutamente de responsabilidad en relación con los diseños o la planeación del proyecto en general.

Sin embargo, se reitera, este es un análisis que deberá hacer el juez en cada caso y de acuerdo con los elementos probatorios que aparezcan en el expediente. Lo anterior, además, debe ponerse en el contexto de los contratos estatales que, por regla general, son adjudicados a la culminación de un procedimiento de selección, en el cual los oferentes pueden estudiar los proyectos por los cuales compiten, los documentos de planeación que sustentan las decisiones técnicas de la administración, así como presentar observaciones sobre estos.

En su calidad de expertos, los contratistas toman una decisión informada sobre si presentan oferta para resultar adjudicatarios, con lo cual deciden libremente si se obligan a cumplir con el objeto contractual de conformidad con los diseños presentados por la administración y las condiciones propuestas por esta. No obstante, se aclara, el análisis de estabilidad no admite conclusiones anticipadas en abstracto y sin atención a los hechos del caso concreto.

De otra parte, los contratistas, en tanto colaboradores de la administración, deben, durante la ejecución del contrato, recomendar adecuaciones a los diseños cuando se evidencien fallas o insuficiencias de planeación o diseño que son de usual ocurrencia en contratos complejos como los contratos de obra. Este es otro argumento por el cual no es posible liberar a los contratistas, ligeramente, de cualquier tipo de responsabilidad por estabilidad de la obra cuando construyen de conformidad con los diseños entregados por las entidades estatales.

En conclusión, considero que el análisis de la Sala debió obviar las afirmaciones genéricas y las conexiones hechas entre objeto del contrato y la naturaleza y alcance de las obligaciones de garantía de estabilidad de la obra para, en su lugar, concentrarse en determinar en cada punto de inestabilidad si se demostró un daño y a quién era atribuible.

Este último análisis probatorio y fáctico en el caso concreto, en mi opinión, hubiese llevado a la misma conclusión alcanzada por la Sala, pues del material probatorio se desprende que estas inestabilidades sí eran imputables a la entidad contratante, por lo cual comparto que se denieguen las pretensiones de la demanda principal. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-03741-01(46386)S Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Demandado: GRODCO S.C.A. demandante en reconvención - JOYCO LTDA. - CONFIANZA S.A. - COLSEGUROS S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO MONTAÑA PLATA Presento las razones por las cuales aclaro el voto en la Sentencia de 10 de febrero de 2021, en la cual se modificó la decisión de primera instancia, se declaró la caducidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, y se negaron las pretensiones de la demanda principal.

Si bien comparto el sentido de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en primer lugar, me aparto de la posición según la cual el conteo del término de caducidad para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra “solo operaría a partir de su fenecimiento”, por lo cual la entidad puede esperar para reclamar “cualquier fenómeno de inestabilidad producido hasta el último día de vigencia de dicha garantía”.

El artículo 136, numeral 10, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo (CCA) prescribía que el término de caducidad de 2 años para las acciones relativas a los contratos se contaba “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Esta disposición era aplicable a la garantía de estabilidad y no existía justificación para que el término de caducidad en relación con ciertos “motivos de hecho o de derecho” –como algunas inestabilidades de la obra– no se contara a partir del día siguiente de su ocurrencia. En lo que se refiere a las afirmaciones según las cuales “resulta válido que la dueña de la obra espere prudentemente para verificar si se presentan nuevas inestabilidades parciales que ameriten reclamación” y que “una interpretación contraria conllevaría hacer nugatorio el derecho de acción de la entidad, pues implicaría tener por fenecido el término para accionar cuando la garantía de estabilidad aún se encontraba vigente”; debo poner de presente que lo siguiente: primero, las nuevas inestabilidades parciales son nuevos motivos de hecho que dan lugar a un conteo independiente de la caducidad y, segundo, “la espera prudente”, en relación con inestabilidades parciales surgidas en un primer momento, puede hacerse dentro del término de dos años que le otorga el ordenamiento jurídico a la dueña de la obra para demandar.

En segundo lugar, la decisión pretende elaborar un catálogo jurisprudencial de respuestas a problemas de estabilidad de la obra, con lo cual, deja de lado que el análisis sobre si procede o no la reclamación para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra debe hacerse en cada caso a partir de la presencia de vicios o deterioros en la obra construida y la cobertura de tal evento por la garantía constituida a favor de la entidad.

Por ello, no comparto la distribución de riesgos que hace el fallo al distinguir entre contratos de diseño y obra y contratos de solo obra para afirmar, como se hace en la página 37, que la obligación de estabilidad de la obra en los contratos de solo obra es de medios, mientras que en los contratos cuyo objeto es de diseño y obra es de resultados.

Las obligaciones de garantía no pueden ser analizadas en ciertos contratos como obligaciones de medios y en otros como de resultados pues, conceptualmente, este tipo de obligaciones constituyen una variedad más intensa de las obligaciones de resultado, en las cuales la parte obligada no solo se compromete a obtener un resultado, sino que lo garantiza, incluso asumiendo algunos o todos los riesgos; así, considero que clasificarlas en ocasiones como de medios y en otras como de resultados es un error conceptual.

De igual manera, me aparto de las afirmaciones generales según las cuales “cuando el contratista construye conforme a los diseños que le fueron entregados por la contratante deja a salvo su responsabilidad y no está llamado a resarcir los perjuicios derivados de la inestabilidad de la obra”. Esta asignación de riesgos de origen jurisprudencial no tiene sustento jurídico por las razones que se pasan a exponer.

Es importante recordar que los contratistas son expertos en la ejecución de los objetos contractuales que las entidades estatales les encomiendan. Luego, existen ocasiones en las cuales estos expertos sabían o debían haber sabido de los errores en los diseños elaborados por la entidad o sus consultores. En esos casos, no sería válido librar al contratista de cualquier tipo de responsabilidad, como consecuencia de que no elaboró el diseño, pues ello equivaldría a permitir que se beneficiara de su propia culpa.

Adicionalmente, los contratistas tienen cargas de diligencia, planeación y sagacidad que, si bien no implican que deban realizar nuevamente los estudios, no los relevan absolutamente de responsabilidad en relación con los diseños o la planeación del proyecto en general. Sin embargo, se reitera, este es un análisis que deberá hacer el juez en cada caso y de acuerdo con los elementos probatorios que aparezcan en el expediente.

Lo anterior, además, debe ponerse en el contexto de los contratos estatales que, por regla general, son adjudicados a la culminación de un procedimiento de selección, en el cual los oferentes pueden estudiar los proyectos por los cuales compiten, los documentos de planeación que sustentan las decisiones técnicas de la administración, así como presentar observaciones sobre estos.

En su calidad de expertos, los contratistas toman una decisión informada sobre si presentan oferta para resultar adjudicatarios, con lo cual deciden libremente si se obligan a cumplir con el objeto contractual de conformidad con los diseños presentados por la administración y las condiciones propuestas por esta. No obstante, se aclara, el análisis de estabilidad no admite conclusiones anticipadas en abstracto y sin atención a los hechos del caso concreto.

De otra parte, los contratistas, en tanto colaboradores de la administración, deben, durante la ejecución del contrato, recomendar adecuaciones a los diseños cuando se evidencien fallas o insuficiencias de planeación o diseño que son de usual ocurrencia en contratos complejos como los contratos de obra. Este es otro argumento por el cual no es posible liberar a los contratistas, ligeramente, de cualquier tipo de responsabilidad por estabilidad de la obra cuando construyen de conformidad con los diseños entregados por las entidades estatales.

En conclusión, considero que el análisis de la Sala debió obviar las afirmaciones genéricas y las conexiones hechas entre objeto del contrato y la naturaleza y alcance de las obligaciones de garantía de estabilidad de la obra para, en su lugar, concentrarse en determinar en cada punto de inestabilidad si se demostró un daño y a quién era atribuible.

Este último análisis probatorio y fáctico en el caso concreto, en mi opinión, hubiese llevado a la misma conclusión alcanzada por la Sala, pues del material probatorio se desprende que estas inestabilidades sí eran imputables a la entidad contratante, por lo cual comparto que se denieguen las pretensiones de la demanda principal. ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Las pretensiones fueron reformadas y se pidió, subsidiariamente, que se declare el cumplimiento imperfecto de las obligaciones del contratista y, en tal virtud, se haga exigible la garantía de estabilidad, se le condene a indemnizar los perjuicios o, en subsidio, se le conmine a ejecutar a su costa las obras. [2] Por metodología, los argumentos de las partes respecto de cada ítem en debate se condensarán en la siguiente tabla comparativa. [3] INVIAS se opuso, oportunamente, a las pretensiones de la demanda de reconvención y planteó los argumentos de defensa que se refieren. [4] La pretensión de la demanda principal correspondió a $407.781.103.

La de la demanda de reconvención a $7.885.398.652. [5] El contrato 104 de 1996 se pactó inicialmente a un plazo de ejecución de 15 meses (fl. 59, c. pruebas 1) y la orden de inicio de los trabajos su suscribió el 14 de mayo de 1996, por lo que los 15 meses vencieron el 13 de agosto de 1997. La primera prórroga se pactó por 8 meses, hasta el 13 de abril de 1998 (fl. 67, c. pruebas 1).

La segunda prórroga amplió el plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 1998 (fl. 70, c. pruebas 1). Una tercera prórroga se pactó hasta el 31 de agosto de 1998 (fl. 78, c. pruebas 1). Finalmente, la última prórroga amplió el plazo hasta el 30 de septiembre de 1998 (fl. 79, c. pruebas 1). [6] Se contabiliza un término de cuatro meses, como lo pactaron las partes en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

“Art. 60_De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. [7] Ley 640 de 2001, artículo 21.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [8] En dicho trámite se debatió la reclamación del contratista por desequilibrio económico del contrato 104 de 1996. [9] Crf.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de agosto de 2003, rad. 1453, M.P. Augusto Trejos Jaramillo. [10] El análisis de la Sala tendrá en cuenta el texto de las disposiciones legales vigentes en la época de celebración del contrato materia de la litis. [11] Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. [12] 19.

“El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantías de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen.

La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”. [13] Decreto 679 de 1994, artículo 16 (…) “Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. [14] Ibídem, “Artículo 17°.

De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. [15] Ibídem, “El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras, buen servicio contratado u objeto del contrato.

La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios.

El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20.810. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 35057, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [18] Ley 80 de 1993, artículo 32 (…) “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”. [19] Ibídem.

ARTÍCULO 53. “DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”. [20] El contrato previó que la construcción se adelantaría bajo “las especificaciones suministradas por el Instituto”. [21] Esta prueba desvirtúa el testimonio de Samuel José Murillo Fontecha, ingeniero civil asesor de INVIAS (fl. 924, c. pruebas 3), quien atribuyó la inestabilidad a la no construcción del filtro por parte de GRODCO. [22] En el curso del proceso se recibieron testimonios de algunos funcionarios y ex funcionario de INVIAS (fls. 924 y s.s. c. pruebas 3), en los que señalan que los daños en la vía son atribuibles a falencias en la construcción; sin embargo, además de ser sospechosos sus dichos, por el vínculo con la actora, no permiten tener por acreditadas las presuntas falencias endilgadas que son, en síntesis, las mismas alegadas en la demanda, en tanto no están soportadas en un análisis técnico de los trabajos realizados por GRODCO, sino en apreciaciones subjetivas de los declarantes. [23] Contrario a ello, el testigo Rodolfo de Jesús Franco, asesor de la interventoría, declaró sobre la importancia del geotextil en los filtros (fl. 2014, c. pruebas 4): “Cuando se construyen filtros con geotextil se cumple con el objetivo de bajar el nivel freático de la zona conduciendo esas aguas hasta las obras inmediatamente vecinas, para una mayor eficiencia esos filtros se recubren con geotextil para que las aguas puedan ser conducidas dentro del filtro.

Al producir los cortes el geotextil cesa su función y permite que las aguas escapen y que la zona se vuelva a saturar nuevamente”. [24] El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2006, exp. 19.482 [26] GASCÓN ABELLÁN, Marina, et al.

Cuestiones sobre la derogación. 1994.