ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PERJUCIO IRREMEDIABLE / PRESUPUESTOS DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE - No es dable conceder un amparo transitorio a efectos de que se haga uso del mecanismo judicial cuando este ya no se encuentra a disposición por haberse dejado vencer la oportunidad para ejercerlo / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso concreto, la parte actora contó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la posibilidad de interponer recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y no lo hizo, sin que la circunstancia de haber estado representado por una apoderada judicial que decidió no hacer uso de tal mecanismo de defensa judicial constituya una circunstancia excepcional que permita tener por superado el requisito de subsidiariedad, como lo concluyó el a quo en sede de la presente tutela, previo análisis de la adecuada defensa de los intereses del actor al interior del proceso ordinario.
En efecto, comparte esta Sala la conclusión a la que llegó el juez constitucional de primera instancia, en el sentido de que no se encuentran acreditadas las subreglas establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en que el demandado alegue no haber contado con una adecuada representación judicial en el proceso que garantizara el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso.
(…) [L]a tutela puede ejercerse como mecanismo transitorio cuando se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, únicamente en los casos en los que el accionante aun cuente con el mecanismo judicial, más no en aquellos en los que este haya estado disponible y no se ejerció, evento este en que no procede analizar las características del perjuicio irremediable.
En efecto, no es dable conceder un amparo transitorio a efectos de que se haga uso del mecanismo judicial cuando este ya no se encuentra a disposición, por haberse dejado vencer la oportunidad para su ejercicio. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Restringe el campo de acción del Juez por la vinculación al mismo / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LAS ALTAS CORTES / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Tanto la Corte Constitucional y Consejo de Estado tienen una posición unificada y consolidada / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - No se acreditó que tal deficiencia tenga un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial que siguió el precedente jurisprudencial de las altas cortes El actor considera que se vulneró su derecho a la defensa, lo cual impacta otros derechos y que ello acaeció, entre otras razones, debido a que la profesional que representó sus derechos no planteó la excepción de cosa juzgada, no solicitó ni aportó pruebas ni interpuso el recurso de apelación contra el fallo desfavorable, no obstante que la autoridad accionada no tuvo en cuenta la sentencia que había dictado el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.
Sin embargo, al revisar el proceso judicial, según se consignó en el acápite de hechos de la demanda, lo primero que se advierte es que el juzgado, desde el inicio de la actuación, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en relación con las pretensiones de anulación del acto administrativo contenido en la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, toda vez que el mismo fue expedido en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que hizo tránsito a cosa juzgada con respecto a la improcedencia de liquidar la prestación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, por considerar que, al ser un acto de cumplimiento de una orden judicial, carecía de control jurisdiccional, auto que fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en providencia del 16 de mayo de 2019, Corporación que precisó que no es posible demandar un acto administrativo de ejecución de una sentencia judicial con respecto a la cual operó la cosa juzgada.
Ante tal situación procesal, no era posible exigirle a la profesional que presentara excepción de cosa juzgada o que aportara pruebas para acreditarla, pues -se reitera- los medios de convicción obraban en el proceso y la decisión correspondiente se había adoptado desde el inicio de la actuación y adquirido firmeza, al ser revisada por el superior funcional del juez que la dictó. Tampoco se advierte que la omisión en la interposición del recurso de apelación permita, en forma automática e inexorable, superar el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora no acreditó que tal deficiencia en la defensa de los intereses tenga un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o apareje una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales.
Lo anterior, por cuanto el tema objeto de debate lo constituía el derecho que le podía asistir al demandado -aquí accionante- al pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aspecto sobre el cual la jurisprudencia constitucional y la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa -Consejo de Estado– tienen una posición unificada y consolidada, con reglas claras, de las cuales no le es posible al juez separarse, sin que la adecuación de la mesada pensional a los parámetros legales pueda vulnerar otros derechos, con independencia del porcentaje en que se hubiese disminuido la asignación y adecuado al máximo legal autorizado.
Al no encontrarse acreditadas las circunstancias que podrían dar lugar a superar el requisito de subsidiariedad ni a estudiar la existencia o no de un perjuicio irremediable, se reitera, por no haberse agotado en forma oportuna los mecanismos judiciales al alcance del actor, se deberá confirmar la improcedencia de la acción, con respecto la censura dirigida contra la providencia judicial.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN – Procedencia para ser controvertido ante la jurisdicción cuando desconocen o extralimitan el alcance de la orden judicial / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra acto administrativo de ejecución en aquellos aspectos en los que la entidad no esté cumpliendo en forma estricta la orden judicial El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que el acto administrativo de ejecución, si bien en principio de no es pasible de control en sede de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el mismo se ciñe expresamente a la orden judicial, sí lo es cuando la parte actora alega que la entidad que lo expidió se extralimitó y excedió, como acaece en el sub examine.
Efectivamente, en la presente acción el impugnante consideró que la UGPP actuó más allá de la orden judicial, en la medida en que dejó parcialmente sin efectos la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, por la cual se dio cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual no fue revisado en el segundo proceso que se tramitó en el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y que, adicionalmente, no tuvo en cuenta el reajuste que se le reconoció por la reliquidación entre la fecha del reconocimiento pensional y la del retiro definitivo del servicio.
(…) la Sala advierte que, efectivamente, el accionante aun cuando haya manifestado que se encuentra a cargo de sus hijos mayores de edad y de su nieta, lo cierto es que cuenta con el mecanismo judicial idóneo y eficaz para solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la UGPP, en aquellos aspectos en los que esta entidad no esté cumpliendo en forma estricta el fallo dictado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho o no este pagando la totalidad de la mesada a la cual tiene derecho con el reajuste hasta la fecha de retiro efectivo del servicio.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2021-00037-01(AC) Actor: URIBEL ANTONIO ARANGO ALZATE Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PEREIRA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial y contra acto administrativo – Improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad – Perjuicio irremediable.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 23 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró improcedente la acción de tutela. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito remitido por correo electrónico el 8 de febrero de 2021 a la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Caldas[1], el señor Uribel Antonio Arango Alzate[2], por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra: i) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira; y ii) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “al mínimo vital y móvil, debido proceso, defensa técnica, derecho a la familia, igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida.” 2.
El accionante consideró vulnerados los referidos derechos fundamentales con ocasión de la sentencia del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual el referido despacho judicial accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, presentó la UGPP en contra del accionante. 3.
Con respecto a la autoridad administrativa accionada -UGPP- el actor consideró que, igualmente, vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de la exclusión del accionante de la nómina de pensionados, con respecto a las Resoluciones Nos. 25354 del 17 de diciembre de 2003 y RDP 21220 del 12 de junio de 2018, y ordenó incorporarlo con la No. 22130 del 19 de septiembre de 2001 modificada por la No. 1184 del 11 de febrero de 2002, que corresponden a aquellas por las cuales se le reconoció inicialmente la prestación económica, condicionado al retiro definitivo del servicio. 1.2.
Pretensiones 4. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “PRIMERO: El amparo de los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, DEBIDO PROCESO, DEFENSA TÉCNICA, DERECHO A LA FAMILIA, IGUALDAD, Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON LA VIDA. y los demás que encuentre el juez constitucional violado que sean objeto de protección constitucional.
SEGUNDO: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-., suspender los efectos jurídicos de la resolución RDP 021989 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020.
TERCERO: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-. Reliquide la pensión del señor URIBEL ANTONIO ARANGO ÁLZATE basado en la resolución RDP 021220 DEL 12 DE JUNIO DE 2018. REVOQUE LA SENTENCIA anticipada número 137/2020, en el medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, con radicado 660013333004201800385, tramitado en el juzgado cuarto administrativo del circuito de Pereira.
CUARTO: ordene a la UGPP acatar de manera inmediata el fallo emitido en el proceso medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, con radicado 66001333375220150049300, tramitado en el juzgado sexto administrativo del circuito de Pereira…”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1.
Hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión 5. Mediante la Resolución No. 22130 del 19 de septiembre de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- le reconoció la pensión de vejez al señor Uribel Antonio Arango Alzate, en cuantía de $461.516.70, efectiva a partir del 1º de abril de 2000, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Para el reconocimiento de esta prestación se contabilizaron los últimos seis (6) años de servicio y el 75% del promedio de lo devengado, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición. 6. Según la Resolución No. 25354 del 17 de diciembre de 2003, que dio cumplimiento a un fallo de tutela dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, se reliquidó la pensión del accionante, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con una tasa de remplazo del 75%, en virtud del principio de favorabilidad, dando aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, elevando la cuantía de la misma a $555.936.88, efectiva a partir del 1º de abril de 2000. 7.
El acto administrativo anterior fue modificado por la Resolución No. 9066 del 27 de abril de 2004, por la cual se reliquidó la pensión con el 81% del IBL, incrementándola a $672.098.71, efectiva a partir del 1º de abril de 2000, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 8. Con posterioridad, se reliquidó nuevamente la prestación, con la expedición de la Resolución No. 16391 del 3 de junio de 2005, con ocasión del retiro definitivo del servicio, determinándose en $1.160.847.86, a partir del 1º de enero de 2004. 9.
El 3 de junio de 2008, en cumplimiento de un fallo de tutela, dictado por el Juzgado Primero Penal de Menores del Circuito Judicial de Manizales, que ordenó la inclusión como factor salarial de la bonificación por servicios, en cuantía equivalente al 100%, se reajustó la pensión a la suma de $1.381.711.16, a partir del 1º de enero de 2004, según Resolución No. 24012.
Este acto administrativo fue aclarado por la Resolución No. 00469 del 20 de enero de 2009, en el sentido de establecer que la efectividad de la reliquidación es a partir del 16 de marzo de 2004, por haber operado la prescripción trienal. 10. Nuevamente, el 16 de junio de 2011, a través de la Resolución PAP 57934, se aclaró la No. 24012 del 3 de junio de 2008, en el sentido de establecer “la pensión de vejez en cuantía de $1.163.860.92 M/CTE, efectiva a partir del 16 de marzo de 2004 por prescripción trienal y se ordenara las diferencias respectivas y el pago del artículo 178 del C.C.A. a cargo del Fondo Nacional de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.” 1.3.2.
Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira 11. La UGPP presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -lesividad-, en contra del demandante, con el objeto de que se invalidaran las Resoluciones Nos. 9066 de 2004, 16391 del 2005, 24012 de 2008, 00469 de 2009 y PAP 57934 del 2011, se ordenara la reliquidación de la pensión y la devolución de las sumas recibidas debido a los actos demandados por exceder el monto al que legalmente tenía derecho el señor Arango Alzate. 12.
La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el cual, mediante sentencia dictada 22 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y le ordenó a la entidad liquidar la pensión del actor con un porcentaje del 75% del IBL de lo devengado en el último año y la inclusión de la bonificación por servicios, en una doceava (1/12) parte y no en el cien por ciento (100%).
Negó la pretensión de devolución de las sumas pagadas por encima del derecho, al no advertir mala fe en el beneficiario de la prestación. 13. En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia judicial citada, la entidad expidió la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, quedando la cuantía de la prestación económica en $1.071.989. 1.3.3.
Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira 14. La UGPP presentó una nueva demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez, con inclusión de las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución No. 25354 del 17 de diciembre de 2003, se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado primero Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con una tasa de remplazo del 75% en virtud del principio de favorabilidad y la aplicación del artículo 34 de la ley 100 de 1993, elevando la cuantía de la misma a la suma de $555,936.88 m/cte., efectiva a partir del 01 de abril de 2000 condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio y la resolución RDP 021220 del 12 de junio de 2018 que de conformidad con lo ordenado por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA que ordenó una nueva liquidación de la pensión de vejez del accionado, en la que se incluya la bonificación por servidos en una doceava parte y un IBL del 75%.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor URIBEL ANTONIO ARANGO ALZATE reintegrar la totalidad de las sumas recibidas en virtud de los actos administrativos que reliquidaron la pensión con el 75% de lo devengado el último de servicios.
TERCERO: Que se declare que no le asiste el derecho al señor URIBEL ANTONIO ARANGO a la liquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicios.” (Sic para toda la cita) 15. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, por auto del 13 de diciembre de 2018, rechazó la demanda con respecto al acto administrativo contenido en la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, toda vez que el mismo fue expedido en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, la cual hizo tránsito a cosa juzgada, por considerar que, al ser un acto de cumplimiento de una orden judicial carece de control jurisdiccional, lo cual garantiza los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
En la misma providencia admitió la demanda frente a las demás pretensiones anulatorias. 16. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en providencia del 16 de mayo de 2019, en la que confirmó el auto recurrido, por considerar que no es posible demandar un acto administrativo de ejecución. 17.
El demandado contestó la demanda, por intermedio de apoderada judicial, formulando como excepción “la buena fe en el reconocimiento de la pensión y su reliquidación”, de las cuales se corrió traslado a la parte demandante, vencido el cual y al no existir pruebas pendientes de practicar, se pasó a la etapa de alegaciones de conclusión. 18.
El despacho judicial en cita dictó sentencia anticipada, el 31 de agosto de 2020, en la que declaró la nulidad de la Resolución No. 0025354 del 17 de diciembre de 2003 y, a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP que cesara el pago de la pensión de vejez en lo relativo a la reliquidación que incluyó todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicios y la base salarial allí fijada. 19.
Para arribar a la citada resolutiva, el juzgado advirtió que “no resultaba viable la reliquidación de la pensión del demandante tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que al demandante debe liquidársele su pensión con el promedio de lo cotizado durante los últimos seis años, atendiendo que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al señor Uribel Antonio Arango Álzate, le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional y la liquidación realizada por la demandante obedeció al período de 6 años conforme se explica en la Resolución 22130 del 19 de septiembre de 2001, por lo tanto, el demandado no tenía derecho a que su pensión de vejez fuera reliquidada con los parámetros señalados en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.” 20.
Por lo anterior consideró que la pensión se estaba pagando en exceso y ordenó que cesara el pago correspondiente, sin que hubiera lugar a la devolución de las sumas de dinero pagadas en virtud del acto administrativo que se dejaba sin efectos, por cuanto no se advertía que el beneficiario de la prestación hubiera actuado de mala fe. 21. La sentencia se notificó en debida forma a las partes, por medios electrónicos, el 2 de septiembre de 2020 y, en consideración a que no se interpuso recurso alguno, la misma quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de la misma anualidad, según constancia secretarial obrante en el expediente contentivo del proceso ordinario. 22.
La UGPP dio cumplimiento al fallo mediante Resolución RDP 021898 del 28 de septiembre de 2020, suspendiendo de manera definitiva los efectos jurídicos de la Resolución 25354 de 2003 y de manera parcial los efectos jurídicos de la Resolución RDP 21220 de 2018 en cuanto al IBL aplicable. Ordenó la exclusión de manera definitiva de la nómina de pensionados del accionante con respecto a dichas resoluciones. 23.
Así mismo, liquidó los mayores valores pagados a partir del 16 de septiembre de 2020 e incorporó en nómina de pensionados al accionante con la Resolución 22130 del 19 de septiembre de 2001, modificada mediante la No. 1184 del 11 de febrero de 2002, en los precisos términos dispuestos en la sentencia objeto de cumplimiento con fundamento en la historia laboral del actor. 1.4.
Sustento de la solicitud 1.4.1. Cuestionamientos sobre la sentencia del 31 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira 24. El accionante argumentó que, en el presente caso, se cumplen todos los requisitos generales y que, si bien no ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión, este no constituye un mecanismo eficaz e idóneo de protección de su derecho fundamental al debido proceso. 25.
Como causales específicas de procedibilidad, alegó, en primer lugar, la existencia de un defecto orgánico, por cuanto el Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira carecía de competencia para pronunciarse sobre la validez de la Resolución No. RDO 21220 del 12 de junio de 2018, que dio cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira por haber operado la figura de la cosa juzgada. 26.
Al respecto, argumentó que el juzgado “ignoró que los actos administrativos que dan cumplimiento a fallos ordinarios, son actos de ejecución y no son susceptibles de control jurisdiccional, se recalca que el juez cuarto administrativo del circuito de Pereira en el fallo demandado, solo hace referencia a su competencia frente al acto administrativo que dio cumplimiento al fallo de tutela emitido por el juzgado primero penal del circuito de Manizales, acto administrativo que ya había sido objeto de control jurisdiccional y se había declarado su nulidad.” 27.
En segundo lugar, consideró vulnerado el derecho al debido proceso por ausencia de defensa técnica, por cuanto la profesional del derecho contratada por el accionante no presentó excepciones, no aportó o solicitó la práctica de pruebas y tampoco interpuso el recurso de apelación contra la sentencia desfavorable, habiendo debido por lo menos poner de presente la existencia de cosa juzgada por el fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira. 28.
En tercer lugar, alegó la existencia de un defecto fáctico, sobre el cual señaló que si el juez hubiera realizado un estudio juicioso de las resoluciones que resolvieron la situación pensional del accionante no hubiera cometido el error de ordenar que cesara el pago de la pensión de vejez en lo relativo a la reliquidación que incluyó todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicios. 29.
Finalmente, consideró que se configuró un defecto sustantivo, por indebida aplicación de la figura de la cosa juzgada, con respecto a la existencia del proceso previamente conocido en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la misma autoridad administrativa y que se tramitó previamente en otro despacho judicial. 1.4.2.
Censuras contra la Resolución No. RDP 021989 del 28 de septiembre de 2020 dictada por la UGPP 30. El apoderado judicial de la parte actora argumentó que el acto administrativo vulnera sus derechos fundamentales por incurrir en una vía de hecho directa, en tanto redujo la pensión del actor de “$2.223.889 a $961.377, esto es, en un porcentaje equivalente a 43.22%.” 31.
Advirtió que, se ordenó la “exclusión de manera definitiva de la nómina de pensionados de la Resolución No. 25354 del 17 de diciembre de 2003 y de la resolución No RDP 21220 del 12 de junio de 2018 que da cumplimiento al fallo emitido por el juzgado sexto administrativo del circuito de Pereira.” Agregó que “La UGPP se extralimito al liminar (sic) del mundo jurídico una la (sic) resolución No RDP 21220 del 12 de junio de 2018, acto administrativo de ejecución que surge del cumplimiento de la sentencia, y que se encuentra vigente.” 32.
Agregó que, adicionalmente, se “ordena INCORPORAR en nómina de pensionados al señor URIBEL ANTONIO ARANGO ÁLZATE con la resolución No. 22130 del 19 de septiembre de 2001 modificada mediante resolución No. 1184 del 11 de febrero de 2002, con las resoluciones con las que adquirió el estatus de pensionado y las cuales estaban condicionadas a su retiro definitivo.
ELIMINANDO LOS AÑOS 2000, 2001, 2002 Y 2003 DE SU HISTORIA LABORAL. La mencionada resolución no indica la cuantía de la mesada pensional, la efectividad y los efectos fiscales, mucho menos indica los factores salariales sobres los cuales fue reliquidada la mesada pensional.” 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 33.
El Tribunal Administrativo del Risaralda, al cual fue remitido el expediente por parte de su homólogo de Caldas, mediante auto de ponente, dictado el 10 de febrero de 2021, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como demandados, al Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Pereira y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. 34.
En la misma providencia se dispuso la vinculación, como tercero con interés en el resultado de la actuación, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira. 1.5.2. Informes de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira 35. El titular del despacho judicial contestó la demanda de tutela, solicitando que se declare improcedente la acción. Se refirió ampliamente al trámite que se le impartió en ese despacho judicial al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 36.
Informó que, en el término de ejecutoria de la sentencia dictada el 31 de agosto de 2020 no se interpuso el recurso de apelación que procedía, motivo por el cual la misma quedó ejecutoriada, según constancia secretarial visible en el expediente del proceso ordinario. 37. Consideró, en consecuencia, que no concurre el requisito general de procedibilidad referido a la subsidiariedad, en consideración a que la parte actora no agotó los mecanismos judiciales a su alcance. 1.5.2.2.
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira 38. La titular del despacho judicial manifestó que, examinado el escrito de tutela, no se advierte que se haya formulado pretensión alguna con respecto a las actuaciones adelantadas por ese juzgado en el proceso radicado 2015- 00493, en el que se dictó sentencia el 22 de marzo de 2018, por medio de la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 9066 del 27 de abril de 2004, 16391 del 3 de junio de 2005, 24012 del 3 de junio de 2008, 00469 del 20 de enero de 2009 y PAP57934 del 16 de junio de 2011, que habían reliquidado la pensión de jubilación del señor Uribel Antonio Arango Álzate con un 81% del IBL y el 100% de la bonificación por servicios prestados y se ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez del accionado incluyendo la doceava parte de la bonificación por servicios y un IBL del 75%. 39.
Informó que la sentencia referida fue apelada por las partes en el trámite de la audiencia, para el caso puntual del señor Arango Álzate, el recurso de apelación fue desistido por su apoderada judicial y la entidad demandante UGPP no sustentó oportunamente el recurso, por lo que no hubo lugar a la concesión del mismo, según lo decidido en auto del 24 de abril de 2018, razón por la cual la sentencia cobro ejecutoria según constancia secretarial obrante en el expediente el 30 de abril de 2018. 1.5.2.3.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 40. La entidad, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional y apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la petición de amparo constitucional, para lo cual, efectuó un recuento de los antecedentes administrativos y judiciales del caso, con respecto a los cuales aclaró que el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia dictada por la autoridad judicial accionada suspendió de manera definitiva los efectos de la Resolución No. 25354 del 17 de diciembre de 2003, por estarse pagando una prestación que excedía lo contemplado en la ley. 41.
Precisó que la acción no cumple con el requisito de demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto el actor tiene reconocida una pensión que cubre sus necesidades básicas sin que haya aportado prueba alguna de la existencia de la vulneración de sus derechos. 42. Afirmó que el juez natural de la causa se pronunció dictando una sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada, habiéndose garantizado el principio de la doble instancia. 43.
Consideró que la decisión del juzgado accionado es acertada en lo relacionado con la determinación del régimen pensional aplicable al reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez del accionante, toda vez que el mismo no tenía derecho a que su IBL se fijara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, por lo que no se puede considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales. 44.
Advirtió que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela y allegó al proceso todos los antecedentes administrativos del acto por medio del cual se le está cancelando la pensión al accionante conforme a los parámetros legales. 1.5.3. Fallo impugnado 45. Mediante sentencia del 23 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró improcedente la acción de tutela, previo análisis independiente de las pretensiones formuladas en relación con la sentencia judicial y las referidas al acto administrativo de ejecución del fallo. 46.
Con respecto a la providencia judicial, el a quo constitucional consideró que si el accionante no estaba de acuerdo con el fallo debió interponer el recurso de apelación, conforme lo señala el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustentando lo que ahora expone en la acción de tutela. 47.
A continuación, se refirió ampliamente al argumento de la parte actora, referido a la vulneración del derecho al debido proceso por falta de defensa técnica, a la luz de la sentencia T-544 de 2015, dictada por la Corte Constitucional, en la que se fijaron los criterios estrictos para la procedencia de la acción de tutela, cuando se sustenta en esta situación, providencia de la que destacó las subreglas fijadas, en los siguientes términos: “…que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada;
(2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado; (3) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en uno de los cuatro defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental-;
(4) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso […]” 48.
Sobre la comprobación de las subreglas en el caso concreto, precisó que se demostró que en el proceso ordinario se le notificó en forma personal el auto admisorio de la demanda a la parte pasiva de la litis, quien confirió poder especial a una profesional del derecho, con especialización en administrativo, quien contestó la demanda y propuso excepciones, se opuso a la medida cautelar solicitada por la entidad demandante y presentó alegatos de conclusión, escritos que contienen argumentos jurídicos que dan cuenta del ejercicio del derecho de defensa al interior del proceso. 49.
Agregó que, el sólo hecho de que la apoderada del demandante no haya interpuesto el recurso de apelación no es determinante para la procedencia excepcional de la acción de tutela y para superar el requisito de subsidiariedad, pues ello implicaría que en todos los casos en que los abogados no interpongan el recurso de apelación, se podrían debatir los argumentos ante el juez de tutela, lo cual desnaturalizaría los principios de cosa juzgada y juez natural. 50.
Sobre el argumento referido a existir cosa juzgada, precisó que el mismo no fue propuesto en el proceso ordinario y que esa circunstancia se encuentra prevista como causal para interponer el recurso extraordinario de revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 248 a 250 de la Ley 1437 de 2011, sin que el accionante haya acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, con las características consignadas por la Corte Constitucional, adicional a que no se trata de un sujeto de especial protección constitucional, circunstancia que examinó con fundamento en las pruebas allegadas al proceso. 51.
Con relación a la censura que el actor plantea contra la resolución por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a la sentencia judicial censurada, precisó que la parte actora tiene varios mecanismos ordinarios para obtener el fin que persigue con la presente tutela, dependiendo de los intereses del accionante y del argumento de defensa que pretenda utilizar. 52.
Advirtió que, si considera que la pensión quedó indebida e ilegalmente liquidada, dado que no es acorde a la orden dada en la sentencia judicial, puede iniciar un proceso ejecutivo y solicitar que se libre mandamiento de pago, para que se ejecute de manera legal la liquidación de la pensión. Por otra parte, si considera que la entidad extralimitó sus funciones, competencia y la orden dada por el juez en el acto administrativo de ejecución, tal y como lo argumenta textualmente en el escrito de tutela, puede demandar dicho acto administrativo conforme a los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado, en el sentido que se ha señalado que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos de ejecución, cuando estos desconocen el alcance del fallo o crean situaciones jurídicas nuevas o distintas, pudiéndose además solicitar, desde la presentación de la demanda, la suspensión del acto como medida cautelar. 53.
Concluyó afirmando que, el escenario natural para salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al accionante es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde tiene la oportunidad de alegar la aparente irregularidad de los actos administrativos que dan cumplimiento al fallo, máxime cuando no se trata de un sujeto de especial protección constitucional ni se encuentra comprometido su mínimo vital, toda vez que está percibiendo la pensión reconocida por la UGPP. 54.
Reiteró, en esta oportunidad que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni la falta de idoneidad de los mecanismos judiciales con los cuales cuenta. 55. El fallo de tutela fue notificado a por medios electrónicos a los intervinientes el 23 de febrero de la presente anualidad. 1.5.4. Impugnación 56. El apoderado judicial del accionante, mediante escrito enviado el 27 de febrero de 2021 a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda, impugnó el fallo de tutela, solicitando que se revocara, por considerar que el análisis efectuado por el juez constitucional de primera instancia está totalmente fuera de contexto y es ilógico, toda vez que no puede considerarse como una estrategia de defensa que la profesional del derecho que representó los intereses en el proceso no hubiera apelado ni formulado la excepción de cosa juzgada o solicitado pruebas con lo que dejó el actor en estado de indefensión. 57.
Afirmó que, no es cierto que la parte actora cuente con el recurso extraordinario de revisión para cuestionar la providencia judicial, por cuanto el juzgado accionado vulneró no solo el derecho al debido proceso sino también otros derechos que tienen el carácter de fundamentales y cuando ello es así el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad. 58.
Afirmó que, con la revisión del expediente se advierte que la mesada pensional se disminuyó “al 43.2%” lo que afecta su mínimo vital, circunstancia que constituye un razonamiento lógico a la luz de las reglas de la sana crítica y que resulta suficiente para que se estudie de fondo el asunto, sin que se requieran pruebas adicionales del perjuicio que además se deben tener en cuenta por haber afirmado que el actor tenía a su cargo a su esposa, hijos y nieta. 59.
Advirtió que, el Tribunal no valoró la prueba según la cual el accionante tiene un crédito adquirido con Bancolombia, por el cual paga la suma de $955.889 mensuales y reiteró que la disminución de la mesada lleva implícita la afectación de las condiciones de vida. 60. Reiteró que, la acción de tutela que ejerció cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto se trata de los ingresos del demandante con los que sostiene a su núcleo familiar compuesto por sus hijos y nieta y se refirió ampliamente a los defectos específicos de procedibilidad cuando la acción se dirige contra providencia judicial, los cuales corresponden a los expuestos en el libelo introductorio, esto es, los defectos orgánico, fáctico y sustantivo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 61. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante en contra de la sentencia del 23 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problemas jurídicos 62. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 23 de febrero de 2021, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, debido proceso, defensa técnica, derecho a la familia, igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida.” 63.
En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 64.
Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados. 65. En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si las autoridades -judicial y administrativa- accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la decisión de decretar la nulidad de la resolución que reconoció la pensión del accionante con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y el acto administrativo que materializó el cumplimiento de esa decisión. 66.
Concretamente, se resolverá el subproblema jurídico referido a si la sentencia judicial incurrió en defectos orgánico, fáctico y sustantivo y si la UGPP extralimitó la competencia al dictar el acto administrativo de ejecución del fallo, con desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante. 67. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) procedencia de la acción contra acto administrativo de ejecución; iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación. 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 68. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4] y declaró su procedencia.[5] 69.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Igualmente, la Sala viene estudiando el requisito de relevancia constitucional, como presupuesto de procedencia de la acción. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 70. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 71.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.
Tutela contra tutela 72. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -lesividad adelantado en contra del actor por la UGPP.
Adicionalmente se dirige contra el acto administrativo de ejecución del fallo dictado en esa sede judicial.[6] 2.3.2.2. Inmediatez 73. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la providencia dictada el 31 de agosto de 2020, la cual fue notificada por medios electrónicos el 2 de septiembre de 2020 y cobró ejecutoria el 21 de septiembre de la misma anualidad, según constancia secretarial obrante en el expediente contentivo del proceso ordinario.
Por su parte, la acción de tutela se ejerció el 8 de febrero de 2021, por lo que el término se considera razonable, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses. 74. Con respecto al acto administrativo, se encuentra acreditado que la UGPP dio cumplimiento al fallo mediante Resolución RDP 021898 del 28 de septiembre de 2020, de tal manera que igualmente está acreditado el requisito de inmediatez, con respecto a las censuras que se elevan en contra de este. 2.3.2.3.
Subsidiariedad 2.3.2.3.1. Análisis de este requisito con respecto a la providencia judicial 75. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando el afectado no haya dispuesto o disponga de otros medios de defensa judicial, en ese segundo evento, esto es, que aun cuente con ellos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 76.
El carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales “diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.”[7] 77.
El cumplimiento del requisito objeto de análisis exige que se agoten en forma diligente y oportuna los mecanismos judiciales que el legislador pone al alcance de los ciudadanos para la protección de sus derechos, es decir, que se ejerzan las acciones y se interpongan los recursos dentro de los límites temporales que el mismo ordenamiento jurídico impone, siendo únicamente viable la habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios, a pesar de que fueron agotados no brindaron la protección iusfundamental pretendida o, no obstante su existencia, los mismos no resulten idóneos o suficientemente eficaces, evento en el cual la protección tutelar podrá obtenerse prioritariamente.
Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado: “En este contexto, la desidia, incuria o negligencia en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial proporciona para buscar la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse en un pretexto para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como vaciar las competencias propias del juez natural en la jurisdicción constitucional, inoperancia que al ser injustificada deviene en la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado.
Más aún, cuando ha operado el fenómeno de la caducidad, no puede la acción de tutela convertirse en una tabla de salvación para revivir dicho término. Al respecto, esta Corporación ha sido consistente en indicar que ´no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio."[8] 78.
De lo expuesto se desprende que la tutela puede ejercerse como mecanismo transitorio cuando se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, únicamente en los casos en los que el accionante aun cuente con el mecanismo judicial, más no en aquellos en los que este haya estado disponible y no se ejerció, evento este en que no procede analizar las características del perjuicio irremediable.
En efecto, no es dable conceder un amparo transitorio a efectos de que se haga uso del mecanismo judicial cuando este ya no se encuentra a disposición, por haberse dejado vencer la oportunidad para su ejercicio. 79. Así lo ha señalado de la Corte Constitucional al advertir que “si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental.
En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo."[9] 80.
En el caso concreto, la parte actora contó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la posibilidad de interponer recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y no lo hizo, sin que la circunstancia de haber estado representado por una apoderada judicial que decidió no hacer uso de tal mecanismo de defensa judicial constituya una circunstancia excepcional que permita tener por superado el requisito de subsidiariedad, como lo concluyó el a quo en sede de la presente tutela, previo análisis de la adecuada defensa de los intereses del actor al interior del proceso ordinario. 81.
En efecto, comparte esta Sala la conclusión a la que llegó el juez constitucional de primera instancia, en el sentido de que no se encuentran acreditadas las subreglas establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en que el demandado alegue no haber contado con una adecuada representación judicial en el proceso que garantizara el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso. 82.
Tales subreglas han sido reiteradas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la sentencia T-654 de 1998 hasta la fecha[10], con mayor rigor para los procesos penales, pero igualmente aplicables a aquellos en los que se exige el deber de postulación para comparecer al proceso, correspondiendo a las siguientes: “(1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada;
(2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado; (3) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en uno de los cuatro defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental-;
(4) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso”. 83.
El actor considera que se vulneró su derecho a la defensa, lo cual impacta otros derechos y que ello acaeció, entre otras razones, debido a que la profesional que representó sus derechos no planteó la excepción de cosa juzgada, no solicitó ni aportó pruebas ni interpuso el recurso de apelación contra el fallo desfavorable, no obstante que la autoridad accionada no tuvo en cuenta la sentencia que había dictado el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. 84.
Sin embargo, al revisar el proceso judicial, según se consignó en el acápite de hechos de la demanda, lo primero que se advierte es que el juzgado, desde el inicio de la actuación, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en relación con las pretensiones de anulación del acto administrativo contenido en la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, toda vez que el mismo fue expedido en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que hizo tránsito a cosa juzgada con respecto a la improcedencia de liquidar la prestación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, por considerar que, al ser un acto de cumplimiento de una orden judicial, carecía de control jurisdiccional, auto que fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en providencia del 16 de mayo de 2019, Corporación que precisó que no es posible demandar un acto administrativo de ejecución de una sentencia judicial con respecto a la cual operó la cosa juzgada. 85.
Ante tal situación procesal, no era posible exigirle a la profesional que presentara excepción de cosa juzgada o que aportara pruebas para acreditarla, pues -se reitera- los medios de convicción obraban en el proceso y la decisión correspondiente se había adoptado desde el inicio de la actuación y adquirido firmeza, al ser revisada por el superior funcional del juez que la dictó. 86.
Tampoco se advierte que la omisión en la interposición del recurso de apelación permita, en forma automática e inexorable, superar el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora no acreditó que tal deficiencia en la defensa de los intereses tenga un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o apareje una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales. 87.
Lo anterior, por cuanto el tema objeto de debate lo constituía el derecho que le podía asistir al demandado -aquí accionante- al pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aspecto sobre el cual la jurisprudencia constitucional y la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa -Consejo de Estado– tienen una posición unificada y consolidada, con reglas claras, de las cuales no le es posible al juez separarse, sin que la adecuación de la mesada pensional a los parámetros legales pueda vulnerar otros derechos, con independencia del porcentaje en que se hubiese disminuido la asignación y adecuado al máximo legal autorizado. 88.
Al no encontrarse acreditadas las circunstancias que podrían dar lugar a superar el requisito de subsidiariedad ni a estudiar la existencia o no de un perjuicio irremediable, se reitera, por no haberse agotado en forma oportuna los mecanismos judiciales al alcance del actor, se deberá confirmar la improcedencia de la acción, con respecto la censura dirigida contra la providencia judicial. 89.
Cabe destacar que la parte actora alega, igualmente, que no es cierto que cuente con el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal 8ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, según el cual este procede en el siguiente evento: “8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.
Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”, por cuanto el juzgado accionado vulneró no solo el derecho al debido proceso sino también otros derechos que tienen el carácter de fundamentales y cuando ello es así el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad. 90.
Sobre el punto, cabe destacar que el juez de la revisión tiene la obligación de actuar como juez de convencionalidad y de constitucionalidad para salvaguardar todos los derechos que advierta vulnerados en el trámite del proceso en el que se dictó la providencia y si encuentra configurado el supuesto de hecho de la causal de ser la sentencia contraria a otra anterior y de haberse desconocido la cosa juzgada, le resulta imperativo decretarla y con ello salvaguardar todos los derechos, luego esta alegación no desvirtúa la idoneidad y eficacia de este mecanismo extraordinario de defensa judicial, máxime cuando el accionante está percibiendo la pensión en el monto en que fue ordenada en la sentencia judicial censurada. 2.3.2.3.2.
Análisis de la subsidiariedad con respecto al acto administrativo 91. El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que el acto administrativo de ejecución, si bien en principio de no es pasible de control en sede de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el mismo se ciñe expresamente a la orden judicial, sí lo es cuando la parte actora alega que la entidad que lo expidió se extralimitó y excedió, como acaece en el sub examine. 92.
Efectivamente, en la presente acción el impugnante consideró que la UGPP actuó más allá de la orden judicial, en la medida en que dejó parcialmente sin efectos la Resolución No. RDP 021220 del 12 de junio de 2018, por la cual se dio cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual no fue revisado en el segundo proceso que se tramitó en el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y que, adicionalmente, no tuvo en cuenta el reajuste que se le reconoció por la reliquidación entre la fecha del reconocimiento pensional y la del retiro definitivo del servicio. 93.
Sin embargo, en sede de impugnación, el actor no presentó alegación alguna ni desvirtuó las consideraciones a las que arribó el a quo constitucional sobre este punto, que implicaron, igualmente, analizar que, al contar el actor con 67 años y estar percibiendo una mesada pensional, no era un sujeto de especial protección constitucional ni se encontraba comprometido su mínimo vital. 94.
Sobre el punto la Sala advierte que, efectivamente, el accionante aun cuando haya manifestado que se encuentra a cargo de sus hijos mayores de edad y de su nieta, lo cierto es que cuenta con el mecanismo judicial idóneo y eficaz para solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la UGPP, en aquellos aspectos en los que esta entidad no esté cumpliendo en forma estricta el fallo dictado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho o no este pagando la totalidad de la mesada a la cual tiene derecho con el reajuste hasta la fecha de retiro efectivo del servicio. 95.
La Sala pone de presente que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante ejerza sobre la resolución que actualmente regula su reconocimiento pensional puede solicitar medidas cautelares, inclusive de urgencia, al tenor de lo establecido en los artículos 229 y siguiente del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con los mismos argumentos que trajo ante el juez constitucional de tutela. 96.
Al respecto, es importante precisar que si el accionante no estuviera percibiendo suma alguna por concepto de pensión y en efecto se encontrara un compromiso significativo o una condición especial de vulnerabilidad, correspondería al juez de tutela, estudiar el fondo del asunto, pero no siendo ello así, aun cuando el mismo tenga un crédito con Bancolombia en el cual paga una suma significativa en forma mensual, no le es dable hacerlo, sin invadir la órbita de competencia del juez contencioso administrativo que debe pronunciarse sobre la legalidad del acto. 97.
En consecuencia, se confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción para cuestionar el acto administrativo dictado por la UGPP en cumplimiento de la sentencia y que el actor considera violatorio de sus derechos fundamentales, señalándole al mismo el camino que debe seguir, en orden a demandar el acto en aquellos aspectos que, a su juicio, excedan la orden del juez administrativo. 98.
Al no superar la acción de tutela el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad en relación con la sentencia judicial y con el acto administrativo cuestionado, la Sala queda relevada de analizar la relevancia constitucional y el fondo del asunto. 2.4. Conclusiones 99. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia se concluye que no resulta procedente la intervención excepcional del juez de tutela al no haberse superado el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad en relación con la providencia judicial censurada y con el acto administrativo que el accionante considera violatorio de sus derechos fundamentales. 100.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 23 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Uribel Antonio Arango Alzate, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de auto de ponente dictado el 8 de febrero de 2021 dispuso la remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Risaralda. [2] Según los documentos allegados al proceso el accionante a la fecha cuenta con 67 años, toda vez que nació el 8 de diciembre de 1953. [3] Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [6] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [7] Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao, T-702 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-871 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell, T-318 del 12.05. 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras [8] Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao, que reitera la posición de las sentencias T-702 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-871 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell [9] Corte Constitucional, ver entre otras, la sentencia, T-130 del 23.02.2010, M.P. Juan Carlos Henao [10] Corte Constitucional, Sentencia T-654 de 1998, posición reiterada en las sentencias: T-776 de 1998, T-957 de 2006, T-737 de 2007, T-544 del 21.08.2015, M.P. Mauricio González Cuervo;
T-463 del 3.12.2018, M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.