11001-03-15-000-2021-00296-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00296-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-03-19

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Marco Aurelio Atuesta Medina·Demandado: Tribunal Administrativo De Norte De Santander

De qué trata

Síntesis: [S]e advierte que el accionante soportó este defecto, en su acepción positiva, sobre la base de haberse valorado la sanción disciplinaria que se le impuso, a pesar de que tal providencia no fue decretada como prueba dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) se debe precisar que, revisado el expediente correspondiente al medio de control aludido, se observa, contrario a lo aducido por el actor, que los datos principales sobre la sanción disciplinaria impuesta sí fueron incorporados a este. En efecto, dentro de las piezas documentales arrimadas por la Policía Nacional en su contestación, se anexó certificado en el que se puede verificar que el 10 de mayo de 2016 se dio apertura al trámite disciplinario No. MECUC-2016-37 en contra de Atuesta Medina, por los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2015, el que finiquitó con fallo del 10 de enero de 2017, a través del que se le sancionó con destitución efectiva de su cargo, a partir del 9 de marzo de 2017. A su vez, en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 24 de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta decretó, como pruebas, “las aportadas con la contestación de la demanda, con el valor probatorio que la ley les otorga, las cuales reposan a folios 204 a 242 del plenario”. Así las cosas, se torna evidente que, contrario a lo dicho por el actor, la información citada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo del 22 de octubre de 2020, fue incorporada al expediente en el curso de la audiencia inicial que se desarrolló ante el a quo. Si bien no se aportó el fallo sancionatorio en contra de [A.M.], lo cierto es que el Tribunal encartado, como se explicó, no acudió al contenido de este para soportar la sentencia censurada; en esencia, las referencias al proceso sancionatorio contenidas en su decisión, se insiste, se limitaron a los datos que constan en el certificado que se arrimó por el extremo pasivo del litigio.AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - SU 172 de 2015 no se desconoció / VALORACIÓN DE LA HOJA DE VIDA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO - Pérdida de confianza / FACULTAD DISCRECIONAL DEL DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL / RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA DE EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓNLa parte actora fundamentó la configuración de este cargo, por cuanto, en su criterio, se omitieron las reglas contenidas en la SU-172 de 2015 , en relación con el estudio que debe hacerse de la hoja de vida del retirado antes de removerlo del cargo; y aquellas trazadas en la sentencia T-638 de 2012 , en la que la Corte Constitucional estudió un caso en el que concurren circunstancias similares, y consideró que la decisión de retiro no fue razonable. (…) la Sala considera que la sentencia del 22 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se apartó del precedente fijado en la SU 172 de 2015, pues, en esencia, el accionado encontró demostrado que la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015, estuvo fundada, no únicamente en la responsabilidad penal del patrullero, sino en el interés de mejorar la calidad del servicio, pues sobre Atuesta Medina pesaba una orden de captura emitida por el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, en adición a la destitución disciplinaria; lo que razonablemente repercutió, en criterio del órgano accionado, directamente en la confianza de la comunidad hacia la institución. Ciertamente, teniendo en cuenta las reglas de la sentencia de unificación cuya omisión se denuncia, se advierte que el acto administrativo demandado, de conformidad con el análisis desplegado por el Tribunal accionado, tuvo en cuenta hechos ciertos y razones objetivas; contó con la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación expedida en debida forma; fue razonable y proporcional a la finalidad perseguida; y los hechos concretos que motivaron la desvinculación fueron conocidos por el actor. Entonces, no solo no se desconoció la subregla de la sentencia de unificación, que obliga a verificar la hoja de vida del retirado, en tanto su historial sí fue analizado, y a partir de tal juicio, de la mano con las demás evidencias sobre su comportamiento, fue que se llegó a la conclusión de recomendar su salida. En punto de lo último relieva esta Sala que, según se expuso en la sentencia que constituye precedente constitucional, con independencia del buen desempeño laboral, pueden existir otros motivos que impliquen el ejercicio de la facultad discrecional de desvinculación; cosa distinta ocurre cuando se acude a la facultad discrecional de retiro, sin acreditarse una circunstancia o móvil adicional a la prestación sobresaliente del servicio; situación en la que el adecuado desempeño contenido en la hoja de vida del segregado cobra un papel esencial para la resolución del trámite judicial.AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Falta de similitud fáctica / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Cumplimiento de la regla en el caso bajo estudioPor otra parte, respecto de la sentencia T-638 de 2012, traída a colación porque, según el accionante, se trató de un caso similar con un desenlace diametralmente opuesto, la Sala arriba a la misma conclusión que frente a la sentencia anterior. (…) La regla que se colige de esta postura, es que los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública deben estar revestidos de una motivación mínima. Como se ve, son requisitos que se satisfacen en la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015 y que fueron evaluados en la sentencia del 22 de octubre de 2020, según se expuso en líneas precedentes de esta providencia. Adicionalmente, el caso revisado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, no guarda identidad con el dirimido por la autoridad judicial accionada, pues en aquella oportunidad no se llegó a expedir una orden de captura y no se dio apertura al proceso disciplinario en contra del desvinculado.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Respecto del defecto fáctico en su dimensión negativa / CONDECORACIONES Y FELICITACIONES EN LA HOJA DE SERVICIOS - Si fueron valorados y lo que se advierte es una discrepancia en el alcance de la valoración[R]especto al defecto fáctico en su dimensión negativa, relacionado con la ausencia de valoración de las felicitaciones y condecoraciones de la hoja de servicios, la Sala advierte que esta línea argumentativa no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga explicativa suficiente, se percibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada, sobre el medio de convicción señalado. En efecto, vale anotar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al hacer el estudio de las piezas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sí sopesó las felicitaciones y condecoraciones recibidas por el patrullero [A.M.] según se puede verificar en el folio 28 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 91E031176C2B79CA 9B0EFFEA28874AAC 90E81BB8CF2B07E2 8F1A4F1D948BDC47. Entonces, contrario a lo aducido por la parte demandante, la autoridad accionada valoró la hoja de vida cuya omisión alega, sin embargo, fue clara al señalar que tales reconocimientos se obtuvieron por el cumplimiento de sus deberes y que, además, no deben ser entendidos como una garantía indefinida, en tanto pueden surgir situaciones posteriores que den lugar al ejercicio de la facultad discrecional de retiro. En esencia, lo que se advierte es que la censura no se centra en denunciar que las felicitaciones y condecoraciones no se analizaron, si no que, lo que se pretende, es que en esta instancia se les dé un alcance distinto al que les otorgó el Tribunal denunciadoDEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA[E]n cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, el accionante se limitó a protestar genéricamente sobre la supuesta omisión de providencias de este cuerpo colegiado; de hecho, hizo referencia a tres sentencias puntuales, sin embargo, no especificó cómo, efectivamente, se presentan para el sub judice cada uno de los elementos que hacía obligatorio su cumplimiento (…) Sin mayores consideraciones se dilucida que el defecto sustantivo traído a colación no está respaldado por una motivación concreta y diáfana, que permita inferir las reglas trazadas por esta Corporación o la manera en que estas fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En suma, estas omisiones ponen de manifiesto que el interesado no cumplió con la carga mínima exigida en las acciones de tutela en contra de providencias judiciales, de exponer con suficiencia los hechos y argumentos por los cuales, en su sentir, el juez incurrió en el vicio definido por la jurisprudencia como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicialACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucionalLa relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001 - 03-15-000-2019-00022-00.ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURALComo la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001 - 03-15-000-2019-00022-00.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – En su dimensión positiva / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / FALLO SANCIONATORIO – No fue aportado al proceso y por tanto no fue fundamento de la decisión / PIEZAS DOCUMENTALES DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Valoración se limitó a la información en ellas contenidas para soportar la decisión / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Ante la pérdida de la confianza y antes de conocerse sobre el fallo disciplinario / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Fue el motivo que sustentó la pérdida de confianza y el posterior retiro por voluntad del Gobierno Nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e advierte que el accionante soportó este defecto, en su acepción positiva, sobre la base de haberse valorado la sanción disciplinaria que se le impuso, a pesar de que tal providencia no fue decretada como prueba dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) se debe precisar que, revisado el expediente correspondiente al medio de control aludido, se observa, contrario a lo aducido por el actor, que los datos principales sobre la sanción disciplinaria impuesta sí fueron incorporados a este. En efecto, dentro de las piezas documentales arrimadas por la Policía Nacional en su contestación, se anexó certificado en el que se puede verificar que el 10 de mayo de 2016 se dio apertura al trámite disciplinario No. MECUC–2016–37 en contra de Atuesta Medina, por los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2015, el que finiquitó con fallo del 10 de enero de 2017, a través del que se le sancionó con destitución efectiva de su cargo, a partir del 9 de marzo de 2017.

A su vez, en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 24 de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta decretó, como pruebas, “las aportadas con la contestación de la demanda, con el valor probatorio que la ley les otorga, las cuales reposan a folios 204 a 242 del plenario”. Así las cosas, se torna evidente que, contrario a lo dicho por el actor, la información citada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo del 22 de octubre de 2020, fue incorporada al expediente en el curso de la audiencia inicial que se desarrolló ante el a quo.

Si bien no se aportó el fallo sancionatorio en contra de [A.M.], lo cierto es que el Tribunal encartado, como se explicó, no acudió al contenido de este para soportar la sentencia censurada; en esencia, las referencias al proceso sancionatorio contenidas en su decisión, se insiste, se limitaron a los datos que constan en el certificado que se arrimó por el extremo pasivo del litigio.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SU 172 de 2015 no se desconoció / VALORACIÓN DE LA HOJA DE VIDA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Pérdida de confianza / FACULTAD DISCRECIONAL DEL DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL / RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA DE EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN La parte actora fundamentó la configuración de este cargo, por cuanto, en su criterio, se omitieron las reglas contenidas en la SU–172 de 2015, en relación con el estudio que debe hacerse de la hoja de vida del retirado antes de removerlo del cargo; y aquellas trazadas en la sentencia T-638 de 2012, en la que la Corte Constitucional estudió un caso en el que concurren circunstancias similares, y consideró que la decisión de retiro no fue razonable.

(…) la Sala considera que la sentencia del 22 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se apartó del precedente fijado en la SU 172 de 2015, pues, en esencia, el accionado encontró demostrado que la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015, estuvo fundada, no únicamente en la responsabilidad penal del patrullero, sino en el interés de mejorar la calidad del servicio, pues sobre Atuesta Medina pesaba una orden de captura emitida por el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, en adición a la destitución disciplinaria; lo que razonablemente repercutió, en criterio del órgano accionado, directamente en la confianza de la comunidad hacia la institución. Ciertamente, teniendo en cuenta las reglas de la sentencia de unificación cuya omisión se denuncia, se advierte que el acto administrativo demandado, de conformidad con el análisis desplegado por el Tribunal accionado, tuvo en cuenta hechos ciertos y razones objetivas; contó con la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación expedida en debida forma; fue razonable y proporcional a la finalidad perseguida; y los hechos concretos que motivaron la desvinculación fueron conocidos por el actor.

Entonces, no solo no se desconoció la subregla de la sentencia de unificación, que obliga a verificar la hoja de vida del retirado, en tanto su historial sí fue analizado, y a partir de tal juicio, de la mano con las demás evidencias sobre su comportamiento, fue que se llegó a la conclusión de recomendar su salida. En punto de lo último relieva esta Sala que, según se expuso en la sentencia que constituye precedente constitucional, con independencia del buen desempeño laboral, pueden existir otros motivos que impliquen el ejercicio de la facultad discrecional de desvinculación; cosa distinta ocurre cuando se acude a la facultad discrecional de retiro, sin acreditarse una circunstancia o móvil adicional a la prestación sobresaliente del servicio; situación en la que el adecuado desempeño contenido en la hoja de vida del segregado cobra un papel esencial para la resolución del trámite judicial.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Falta de similitud fáctica / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Cumplimiento de la regla en el caso bajo estudio Por otra parte, respecto de la sentencia T–638 de 2012, traída a colación porque, según el accionante, se trató de un caso similar con un desenlace diametralmente opuesto, la Sala arriba a la misma conclusión que frente a la sentencia anterior.

(…) La regla que se colige de esta postura, es que los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública deben estar revestidos de una motivación mínima. Como se ve, son requisitos que se satisfacen en la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015 y que fueron evaluados en la sentencia del 22 de octubre de 2020, según se expuso en líneas precedentes de esta providencia. Adicionalmente, el caso revisado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, no guarda identidad con el dirimido por la autoridad judicial accionada, pues en aquella oportunidad no se llegó a expedir una orden de captura y no se dio apertura al proceso disciplinario en contra del desvinculado.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Respecto del defecto fáctico en su dimensión negativa / CONDECORACIONES Y FELICITACIONES EN LA HOJA DE SERVICIOS – Si fueron valorados y lo que se advierte es una discrepancia en el alcance de la valoración [R]especto al defecto fáctico en su dimensión negativa, relacionado con la ausencia de valoración de las felicitaciones y condecoraciones de la hoja de servicios, la Sala advierte que esta línea argumentativa no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga explicativa suficiente, se percibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada, sobre el medio de convicción señalado.

En efecto, vale anotar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al hacer el estudio de las piezas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sí sopesó las felicitaciones y condecoraciones recibidas por el patrullero [A.M.] según se puede verificar en el folio 28 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 91E031176C2B79CA 9B0EFFEA28874AAC 90E81BB8CF2B07E2 8F1A4F1D948BDC47.

Entonces, contrario a lo aducido por la parte demandante, la autoridad accionada valoró la hoja de vida cuya omisión alega, sin embargo, fue clara al señalar que tales reconocimientos se obtuvieron por el cumplimiento de sus deberes y que, además, no deben ser entendidos como una garantía indefinida, en tanto pueden surgir situaciones posteriores que den lugar al ejercicio de la facultad discrecional de retiro.

En esencia, lo que se advierte es que la censura no se centra en denunciar que las felicitaciones y condecoraciones no se analizaron, si no que, lo que se pretende, es que en esta instancia se les dé un alcance distinto al que les otorgó el Tribunal denunciado DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA [E]n cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, el accionante se limitó a protestar genéricamente sobre la supuesta omisión de providencias de este cuerpo colegiado; de hecho, hizo referencia a tres sentencias puntuales, sin embargo, no especificó cómo, efectivamente, se presentan para el sub judice cada uno de los elementos que hacía obligatorio su cumplimiento (…) Sin mayores consideraciones se dilucida que el defecto sustantivo traído a colación no está respaldado por una motivación concreta y diáfana, que permita inferir las reglas trazadas por esta Corporación o la manera en que estas fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En suma, estas omisiones ponen de manifiesto que el interesado no cumplió con la carga mínima exigida en las acciones de tutela en contra de providencias judiciales, de exponer con suficiencia los hechos y argumentos por los cuales, en su sentir, el juez incurrió en el vicio definido por la jurisprudencia como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00296-00(AC) Actor: MARCO AURELIO ATUESTA MEDINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional y debida motivación. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto fáctico y defecto por desconocimiento del precedente constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo frente a los defectos fáctico negativo y sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y se niega respecto de los defectos fáctico positivo y por desconocimiento del precedente constitucional.

La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Marco Aurelio Atuesta Medina, en nombre propio, en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 54001-33-40-010-2016-00636-01.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 20 de enero de 2021[2], el accionante interpuso tutela en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso en atención al principio de presunción de inocencia[3], que consideró vulnerados por la providencia del 22 de octubre de 2020 emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 54001-33-40-010-2016-00636-01, mediante la cual se revocó la dictada el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las negó en su totalidad. 2.- Hechos 2.1.- Afirmó el accionante, en su petición, que ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2009 y, a través de la Resolución No. 03788 del 27 de noviembre de 2009, obtuvo el grado de patrullero.

Laboró, vinculado a la Policía Metropolitana de Cali, hasta el 12 de junio de 2014, fecha a partir de la cual empezó a prestar sus servicios en Cúcuta. 2.2.- El 8 de agosto de 2014 fue trasladado a la Subestación de Policía del corregimiento de Agua Clara, Norte de Santander, donde trabajó hasta el 12 de noviembre de 2015, cuando fue capturado producto de una orden judicial, dictada por el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta. 2.3.- Llevada a cabo su detención, mediante Acta 176–SUBCO–GUTAG–2.25 del 12 de noviembre de 2015, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes; recomendó su retiro.

En la referida pieza documental se expuso: “Que el retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, que obedece a las razones del servicio con el fin de garantizar la seguridad y convivencia ciudadana, la misma seguridad del Estado y el buen funcionamiento de la [i]nstitución policial.

Que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. (…) 2.1.6. Caso [p]atrullero ATUESTA MEDINA MARCO AURELIO Se hace exposición de la trayectoria del señor [p]atrullero ATUESTA MEDINA MARCO AURELIO (…) llevando en la [i]nstitución un tiempo de 07 años, 06 meses y 07 días, obteniendo 21 felicitaciones, quien para el año 2014 se desempeñaba como [i]ntegrante de Patrulla de Vigilancia en la Subestación de Policía de Agua Clara.

(…) En este contexto, el cumplimiento de la misión asignada a la Policía Nacional, surge como una función de naturaleza social que demanda brindar a la comunidad un servicio de seguridad de la más alta calidad. Por consiguiente, la actuación policial ha de fundamentarse en una cultura institucional que promueva la excelencia, las buenas prácticas y el mejoramiento continuo.

(…) Las funciones citadas, a la par de su posible actuar desviado, evidencia[n] que han sido desconocidas, al verse inmerso en posibles conductas penales, según la noticia criminal No. 540016001134201402025, por los presuntos punibles de concierto para delinquir, contrabando, cohecho (…) Las funciones entregadas al señor [p]atrullero ATUESTA MEDINA MARCO AURELIO, no se evidencian reflejadas en su actuar policial al no ejercer controles suficientes para prevenir o disuadir la comisión de conductas punibles, si bien en el formulario de seguimiento se reportan algunas actividades operativas, las leyes de la experiencia en la Policía Nacional, han indicado que quienes omiten sus deberes funcionales, periódicamente llevan a cabo acciones positivas en aras de compensar los deberes omitidos (…) Las anotaciones plasmadas en el formulario de seguimiento, no reflejan el compromiso del policial con la [i]nstitución, cuando se le han entregado todas las herramientas necesarias para ejercer una lucha constante contra el contrabando, las estructuras delincuenciales y demás motivos de policía, en una zona de frontera donde ocurren a diario un sinnúmero de conductas delictivas por el paso de mercancía desde el país vecino, y que precisamente por la falta de controles policiales, se han visto deterioradas las relaciones entre ambos países (…) Aunado a lo anterior, revisado el formulario de seguimiento para el año 2014 de[l] funcionario en cita, se evidencian registros por parte del comandante as[í]: ‘TRABAJO EN EQUIPO: en la fecha se le hace el presente registro al evaluado por el compromiso con la unidad, se le recomienda aportar más capturas y adelantar actividades para disminuir los delitos[,] especialmente el homicidio y lesiones personales ítem que se está perdiendo.’ (…) Estas conductas por las cuales se investiga al [p]atrullero ATUESTA MEDINA, están directamente ligadas a la labor que debe desarrollar el uniformado, es haber posiblemente desconocido su deber jurídico y muy posiblemente cohonestar con actividades ilegales, deja en entredicho la labor de la institución, habida cuenta que precisamente la persona [que] está investida de autoridad, otorgada por la [l]ey dentro de un Estado Social de Derecho, debe velar por esa garantía de derechos y quienes quebranten esa [l]ey, deben ser aprehendidos ipso facto (sic), labor que compete a ese hombre de policía indistintamente [de] donde desarrolle su actividad.

(…) En tal sentido, consideran los integrantes de la Junta, que su actuar en los dos últimos años, no se compagina con la rectitud que debe caracterizar al hombre de policía, cuando presuntamente ha estado comprometido en conductas delictuales que además de afectar la labor que debe desempeñar la [i]nstitución, afecta notablemente a la misma sociedad, quien esperanzada en tener respaldo en la[s] autoridades legítimamente constituidas, observa esa pasividad y omisión del deber por parte de algunos uniformados, que teniendo autoridad no la ejercen en bien de esa comunidad que anhela cada día, poder disfrutar [de] la seguridad que le debe otorgar el Estado Social de Derecho”[4].

(Subrayado fuera del texto). 2.4.- A continuación, el comandante de la Policía Metropolitana de Cúcuta, expidió la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015, a través de la cual retiró a Atuesta Medina del servicio activo, con base en la causal de “Voluntad General de la Dirección General”[5]. En la mencionada resolución, se indicó: “Que la Ley 857 de 2003, en su artículo 4º confiere facultades al Director General de la Policía Nacional para disponer el retiro de miembros del Nivel Ejecutivo, en forma discrecional y con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. (…) Que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe ‘En la medida en que el contenido de una decisión de [c]arácter [g]eneral o [p]articular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que sirven de causa.’ Que el retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1791 de 2000, que obedece a las razones del servicio con el fin de garantizar la seguridad y convivencia ciudadana, la misma seguridad del Estado y buen funcionamiento de la [i]nstitución policial.

(…) Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos y visto el comunicado oficial No. 0090 de fecha 12 de [n]oviembre de 2015 emanado [de] la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, donde el señor [c]apitán JAIME ALBERTO SALAS G[Ó]MEZ [o]ficial [del] Grupo Investigativo [de] Delitos contra la [A]dministración Pública, indica que por parte del señor [j]uez 8 [p]enal [m]unicipal con [f]unciones de [c]ontrol de garantías de Cúcuta, fue emanada orden de captura al personal que se relaciona así: Patrullero ATUESTA MEDINA MARCO AURELIO, identificado con c[é]dula de ciudadanía No. 1.090.405.808, orden de captura No. 00644 de fecha 12/11/2015 por los delitos de [c]oncierto para delinquir agravado y cohecho propio.

(…) Las funciones entregadas al señor [p]atrullero ATUESTA MEDINA MARCO AURELIO, no se evidencian reflejadas en su actuar policial, al no ejercer los controles suficientes para prevenir o disuadir la comisión de conductas punibles (…) Las anotaciones plasmadas en el formulario de seguimiento, no reflejan el compromiso del policial con la Institución, cuando se le han entregado todas las herramientas necesarias para ejercer la lucha constante contra el contrabando, las estructuras delincuenciales y demás motivos de policía, en una zona de frontera donde ocurren a diario un sinnúmero de conductas delictivas por el paso de mercancía desde el país vecino, y que precisamente por la falta de control de los policiales, se han visto deterioradas la relaciones entre ambos países, situación que debe procurar la misma institución por recuperar, ejerciendo los controles necesarios en su personal, y ante investigaciones penales que llevan suficiente tiempo, se evidencia que al no ser archivadas, implican la existencia de elementos materiales probatorios que ponen en tela de juicio el actuar policial.

(…) De esta manera se vislumbra la afectación del servicio de policía por parte de este funcionario, toda vez que dentro de las funciones de policía está contrarrestar los delitos que afectan a cada unidad policial y al obtener resultados operativos deficientes no se está contribuyendo con la disminución de los delitos que aquejan esa zona de frontera, dejando ver su indiferencia con la problemática que se desbordó en su jurisdicción; situación que deja mucho que pensar de un uniformado que se encuentra en una zona donde concurre[n] diariamente conductas delictuales y contravencionales, evidenciando una pasividad que afecta el servicio que se presta a la sociedad, quien espera los mayores resultados de sus servidores públicos.

(…) Así las cosas, el reporte de la noticia criminal No. 540016001134201402025[00] y la expedición de la orden de captura No. 00644 de fecha 12/11/2015, por los presuntos punibles de concierto para delinquir agravado y cohecho propio, necesariamente ponen en tela de juicio el actuar del uniformado en cita (…) Estas conductas por las cuales se [i]nvestiga al señor [p]atrullero ATUESTA MEDINA, están directamente ligadas a la labor que debe desarrollar el uniformado, es haber posiblemente desconocido su deber jurídico y muy posiblemente cohonestar con actividades ilegales, deja en entredicho la labor con la Institución (…) Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No[.] 176 SUBCO GUTAH del 12 de noviembre de 2015, suscrita por la Unidad de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, [P]ersonal del [N]ivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, se considera pertinente acoger dicha recomendación (…)”[6]. 2.5.- La parte actora indicó que la citada resolución mediante la cual fue apartado de su cargo, se expidió, incluso, sin haber sido sancionado disciplinaria, administrativa o penalmente, durante el tiempo que prestó sus servicios. 2.6.- Por lo anterior, el 6 de mayo de 2016, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta y se registró bajo el radicado No. 54001-33-40-010- 2016-00636-00. 2.7.- Como fundamentos de la demanda, se afirmó que en la resolución de retiro se presentó una desviación de poder por falsa motivación y se quebrantó el principio de presunción de inocencia; esto, pues su desvinculación obedeció a una denuncia penal y disciplinaria en su contra, las cuales estaban en curso, pero no habían concluido; así, afincó su reclamación en que la motivación expuesta en la resolución de retiro fue caprichosa y arbitraria. 2.8.- El 6 de febrero de 2017, el juzgado de primera instancia admitió la demanda; seguidamente y una vez surtidas las etapas procesales correspondientes, el 6 de septiembre de 2018, dictó sentencia, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad de la Resolución No. 00812 del 15 de noviembre de 2015; ordenó el reintegro desde esa fecha hasta el 9 de marzo de 2017, momento en que quedó ejecutoriado el fallo disciplinario que sancionó al actor con destitución del cargo; y dispuso el pago de los sueldos y prestaciones que dejó de percibir en ese interregno. Lo anterior, pues el a quo consideró que era evidente que la razón del retiro fue la noticia criminal que dio lugar al proceso penal, en particular, porque la orden de captura se expidió el 12 de noviembre de 2015, al igual que la resolución demandada.

También adujo que la decisión discrecional de retiro no tuvo en cuenta el interés general o el mejoramiento del servicio, pues en la hoja de servicio del demandante solo había felicitaciones, aportes de captura y actividades tendientes a disminuir los delitos. 2.9.- Contra el proveído del 6 de septiembre de 2018, la parte demandada formuló recurso de apelación, para lo cual arguyó que la sentencia desconoció la facultad discrecional de retiro con el fin de mejorar el servicio policial; también aseveró que en el acto de retiro de Atuesta Medina se ponderó la pérdida de confianza y la afectación a la imagen institucional, ya que el demandante fue detenido con ocasión de una orden de captura expedida por un juez con funciones de control de garantías. 2.10.- Para resolver el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia del 22 de octubre de 2020, mediante la cual revocó la recurrida y negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Estimó que el acto administrativo acusado se expidió en ejercicio de la facultad de retiro por voluntad del Gobierno o del Director de la Policía, con el fin de mejorar el servicio, la confianza y la lealtad. Se apartó de la posición del a quo, en tanto señaló que es plausible el ejercicio de la facultad discrecional de retiro al tiempo que se tramita un proceso penal o disciplinario; tampoco concordó en que la desvinculación del patrullero se pueda entender como una retaliación por la responsabilidad penal o que fuera irrazonable.

Bajo estas precisiones, afirmó que, en su criterio, el retiro sí obedeció a razones de mejoramiento del servicio, máxime cuando, al margen del proceso penal, se probó que el accionante fue sancionado disciplinariamente. Además, el Tribunal accionado indicó como razonable entender que, por el hecho de existir una orden de captura y haberse detenido al demandante en virtud de esta, se afecte la confianza que la sociedad tiene en la entidad, pues aquella espera que los agentes de policía sean un ejemplo.

Por último, adujo que el sobresaliente desempeño laboral o la ausencia de sanciones no otorga estabilidad laboral reforzada, ya que pueden suceder situaciones, posteriores a las felicitaciones o condecoraciones, que lleven a ejercer la facultad discrecional de retiro, como ocurrió en el sub judice. 3.- Fundamentos de la acción de tutela[7] El accionante considera que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al emitir la providencia censurada, vulneró los derechos fundamentales invocados, por incurrir con esta en: 3.1.- Un defecto fáctico, en su dimensión negativa, porque no tuvo en cuenta las felicitaciones y condecoraciones que constan en su hoja de vida, sino que se limitó a señalar que el sobresaliente desempeño o la ausencia de sanciones no se pueden considerar como un fuero de protección; lo que desconoce los principios de sana crítica, razonabilidad, legalidad y motivación, y corresponde a una valoración caprichosa del acervo probatorio.

En adición a esto, aseveró que el defecto en comento también se presentó en su modalidad positiva, puesto que se analizó un fallo disciplinario que no hacía parte del proceso, por no haber sido decretado como medio demostrativo. 3.2.- Un defecto por desconocimiento del precedente constitucional, pues pasó por alto la sentencia de unificación 172 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, en lo concerniente a la evaluación de la hoja de vida, que debe preceder al ejercicio de la facultad discrecional de retiro; y la sentencia T-638 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en el cual se estudió un caso similar, en el que se verificó que el acto de retiro se basó en una posible conducta penal y en una disciplinaria, pero allí se concluyó que la desvinculación no fue razonable, racional o proporcional. 3.3.- Un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, por cuanto no observó las sentencias proferidas por esta Corporación el 1 de marzo de 2012[8], el 9 de febrero de 2012[9] y el 25 de noviembre de 2010[10], las cuales fueron citadas en la decisión del a quo, motivo por el cual, en su parecer, sirven como sustento de la reclamación constitucional. 4.- Pretensión de la acción Se elevaron las siguientes: “PRIMERO: Acceder a la petición de tutela por vía de hecho, por los argumentos que se expondrán como fundamento, en el sentido que el [Tribunal Administrativo de Norte de Santander], primeramente [incurrió] en [un] defecto f[á]ctico, ello pues que efectuó una mala interpretación de los elementos en los cuales se sustentaba el fallo de primera instancia[,] y segundo el desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues el tribunal tom[ó] como base para revocar la decisión de primera instancia, sentencias de los años 2000, 2001, 2003 y 2006, (…).

SEGUNDO: Dejar sin efectos el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del veintidós (22) de Octubre de dos mil veinte (2020), por medio del cual, se revoca la [s]entencia del seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Cúcuta en el que había accedido parcialmente a las pretensiones del suscrito.

TERCERO: Ordénese al Tribunal Administrativo de Norte de Santander–Sala de Oralidad No.04 rehacer un nuevo fallo con base a los lineamientos jurisprudenciales de carácter vinculante que se mencionaran por el suscrito en la [t]utela, ratificando la [p]rosperidad de las [p]retensiones del proceso de [n]ulidad y [r]establecimiento del [d]erecho promovido en contra de la Resolución No. 00812 del doce (12) de Noviembre de dos mil quince (2015), mediante [la] cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional al suscrito, (…)” [11]. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 2 de febrero del 2021[12] el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; vinculó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; y ordenó su notificación a la autoridad tutelada y a los vinculados. 5.2.- El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta hizo un sucinto recuento de los acontecimientos procesales que estimó relevantes, pero se abstuvo se pronunciarse sobre los hechos de la tutela. 5.3.- La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional manifestó que la acción es improcedente por no existir un perjuicio irremediable, además, que se pretende usar para debatir las conclusiones del proceso ordinario.

Explicó que el acto de retiro tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales vigentes, así como el comportamiento del patrullero apartado del cargo, que no fue acorde con el que debe desplegar un funcionario de la Policía. En su criterio, la sentencia reprochada no incurrió en un defecto fáctico, pues el Tribunal valoró adecuadamente las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir de las que estimó que el retiro se dio por la causal de voluntad de la Dirección General de la entidad gendarme.

Es que, insistió, el actor estuvo inmerso en conductas tipificadas en el Código Penal, lo que hace evidente que se afectó gravemente la prestación del servicio; en su sentir, el buen desempeño temporal, no puede ser una garantía para permanecer en el cargo indefinidamente. 5.4.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Marco Aurelio Atuesta Medina en contra de la providencia dictada el 22 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada, incurrió en las causales específicas de procedencia aducidas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[13] y de procedencia[14], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto 4.1.- En primer lugar, la Sala comprobará si en el caso de estudio, se satisface el requisito de relevancia constitucional.

Sobre este, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[15]. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[16]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.1.1.- En el caso bajo estudio, la parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió (i) en un defecto fáctico negativo y positivo, en la medida en que no valoró sus buenos antecedentes institucionales; y tuvo en cuenta un fallo disciplinario que no fue decretado como prueba; respectivamente;

(ii) en un defecto por desconocimiento del precedente constitucional, por omitir la aplicación de los presupuestos establecidos en la sentencia de unificación SU–172 de 2015 y en la sentencia T–638 de 2012; y (ii) en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación, al inobservar las sentencias proferidas el 1 de marzo de 2012[17], el 9 de febrero de 2012[18] y el 25 de noviembre de 2010[19]. 4.1.2.- A continuación, se analizará la relevancia constitucional de cada uno de los cargos expuestos.

Así, respecto al defecto fáctico en su dimensión negativa, relacionado con la ausencia de valoración de las felicitaciones y condecoraciones de la hoja de servicios, la Sala advierte que esta línea argumentativa no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga explicativa suficiente, se apercibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada, sobre el medio de convicción señalado.

En efecto, vale anotar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al hacer el estudio de las piezas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sí sopesó las felicitaciones y condecoraciones recibidas por el patrullero Atuesta Medina, según se puede verificar en el folio 28 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 91E031176C2B79CA 9B0EFFEA28874AAC 90E81BB8CF2B07E2 8F1A4F1D948BDC47.

En esencia, lo que se advierte es que la censura no se centra en denunciar que las felicitaciones y condecoraciones no se analizaron, si no que, lo que se pretende, es que en esta instancia se les dé un alcance distinto al que les otorgó el Tribunal denunciado, queriéndose imponer el criterio personal del solicitante, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso contencioso[20].

Esto impone la improcedencia, por ausencia de relevancia constitucional, del cargo estudiado. 4.1.3.- Lo anterior no se extiende a la dimensión positiva del defecto probatorio enrostrado, atinente a que el Tribunal valoró un fallo disciplinario que no fue decretado como prueba; censura que, a contrario sensu, no pretende reeditar un debate terminado en la sede ordinaria. 4.1.4.- Respecto de los cargos por desconocimiento del precedente constitucional y sustantivo por omisión de jurisprudencia de esta Corporación, afirmó el tutelante que al haberse olvidado las posturas vigentes prohijadas por el órgano de cierre en materia constitucional y por el Consejo de Estado, se pasó por alto que la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015 fue emitida con base en una desviación de poder, vulnerándose sus derechos.

Encuentra la Sala que estos reproches resultan suficientes para denotar la relevancia constitucional de los aspectos planteados. 4.1.5.- En consecuencia, la Sala continuará con el estudio del defecto fáctico, pero solo en su dimensión positiva, del defecto sustantivo por omisión del precedente vertical y del defecto de desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.2.- En cuanto al requisito de subsidiariedad, este se encuentra cumplido, dado que, por estar alegada la vulneración de derechos fundamentales por el fallo de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el que pueda controvertir la decisión reprochada. 4.3.- El requisito de inmediatez también se encuentra acreditado.

En efecto, la sentencia que se reprocha fue proferida el 22 de octubre de 2020 y el amparo se interpuso el 20 de enero de 2021, esto es, dentro del término razonable de seis meses señalado por la jurisprudencia. 4.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, esto es, que haya una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración[21], es pertinente anotar que, en lo que respecta a los defectos fáctico, en la modalidad positiva, y por desconocimiento del precedente constitucional, se encuentra acreditado tal presupuesto, no así en lo que atañe al otro cargo.

Lo anterior, en la medida que, en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, el accionante se limitó a protestar genéricamente sobre la supuesta omisión de providencias de este cuerpo colegiado; de hecho, hizo referencia a tres sentencias puntuales, sin embargo, no especificó cómo, efectivamente, se presentan para el sub judice cada uno de los elementos que hacía obligatorio su cumplimiento[22].

En ese sentido, en relación con las tres providencias que estimó inobservadas, su motivación se circunscribió a la siguiente afirmación: “Es de anotar que esta [s]entencia fue resaltada y explicada por el A- quo, lo cual, sirve como soporte para los fundamentos expuestos por el suscrito por la causal de desconocimiento de precedente jurisprudencial en que incurrió el ad-quem (sic)”.

Sin mayores consideraciones se dilucida que el defecto sustantivo traído a colación no está respaldado por una motivación concreta y diáfana, que permita inferir las reglas trazadas por esta Corporación o la manera en que estas fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En suma, estas omisiones ponen de manifiesto que el interesado no cumplió con la carga mínima exigida en las acciones de tutela en contra de providencias judiciales, de exponer con suficiencia los hechos y argumentos por los cuales, en su sentir, el juez incurrió en el vicio definido por la jurisprudencia como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo al respecto.

Luego, resulta improcedente y corresponde continuar con el estudio, pero, solamente desde los defectos fáctico positivo y por omisión del precedente constitucional. 4.5.- La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. 5.- Análisis del defecto fáctico en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha considerado que este se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[23].

Este defecto, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que se llegó en la providencia censurada o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso.

Jurisprudencialmente se ha establecido que este vicio puede presentarse en dos modalidades; así, el alto tribunal constitucional explicó que el defecto fáctico, en su faceta positiva, ocurre cuando “(…) el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por ‘completo equivocada”[24], y, en su dimensión negativa, si se “(…) hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos”[25]. 5.2.- Así las cosas, se advierte que el accionante soportó este defecto, en su acepción positiva, sobre la base de haberse valorado la sanción disciplinaria que se le impuso, a pesar de que tal providencia no fue decretada como prueba dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.3.- Ab initio, esta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como lo expuso el accionante, tuvo en cuenta la sanción disciplinaria impuesta al accionante, consistente en la destitución de su cargo, tal y como se puede constatar en los acápites que siguen: “Que el 10 de mayo de 2016, se abrió una investigación disciplinaria al señor Marco Aurelio Atuesta por los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2015, la cual culminó con la sanción de destitución del mismo, la cual quedó ejecutoriada el día 9 de marzo de 2017.

(…) si bien en el proceso no se tiene la información sobre la forma como terminó dicho proceso penal, sí existe información de que fue destituido disciplinariamente mediante fallo que quedó ejecutoriado a partir del mes de marzo de 2017. La pérdida de confianza en la conducta del accionante encuentra soporte en el hecho de que luego de la investigación disciplinaria se produjo una sanción en contra del [p]atrullero Marco Aurelio Atesta Medina correspondiente a la destitución del cargo”[26]. 5.4.- Pues bien, para que se configure el defecto que se recrimina, es menester que la información a la que se refirió el Tribunal encartado sobre la sanción disciplinaria impuesta al actor, no se hubiese decretado como medio probatorio al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001-33-40-010- 2016-00636-00.

Al respecto, se debe precisar que, revisado el expediente correspondiente al medio de control aludido, se observa, contrario a lo aducido por el actor, que los datos principales sobre la sanción disciplinaria impuesta sí fueron incorporados a este. En efecto, dentro de las piezas documentales arrimadas por la Policía Nacional en su contestación, se anexó certificado[27] en el que se puede verificar que el 10 de mayo de 2016 se dio apertura al trámite disciplinario No. MECUC–2016–37 en contra de Atuesta Medina, por los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2015, el que finiquitó con fallo del 10 de enero de 2017, a través del que se le sancionó con destitución efectiva de su cargo, a partir del 9 de marzo de 2017.

A su vez, en el acta de la audiencia de inicial llevada a cabo el 24 de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta decretó, como pruebas, “las aportadas con la contestación de la demanda, con el valor probatorio que la ley les otorga, las cuales reposan a folios 204 a 242 del plenario”[28]. 5.5.- Así las cosas, se torna evidente que, contrario a lo dicho por el actor, la información citada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo del 22 de octubre de 2020, fue incorporada al expediente en el curso de la audiencia inicial que se desarrolló ante el a quo.

Si bien no se aportó el fallo sancionatorio en contra de Atuesta Medina, lo cierto es que el Tribunal encartado, como se explicó, no acudió al contenido de este para soportar la sentencia censurada; en esencia, las referencias al proceso sancionatorio contenidas en su decisión, se insiste, se limitaron a los datos que constan en el certificado que se arrimó por el extremo pasivo del litigio. 5.6.- En adición a lo anterior, se recuerda que para que una providencia judicial incurra en un defecto fáctico, es necesario que se demuestre ante el juez constitucional que el yerro apreciativo fue de tal envergadura que, de no haber ocurrido, la decisión hubiese sido diametralmente opuesta.

Por ello, para la Sala es claro que, incluso si fuese cierto que el Tribunal valoró aspectos de un fallo disciplinario no incorporado al medio de control, tampoco se materializaría el defecto fáctico positivo, ya que la mención a la sanción disciplinaria consistió en un argumento tendiente a reforzar los cimientos justificativos de su providencia, sin tratarse de una prueba vertebral para su determinación. 5.7.- De esta manera, no puede estimarse que existió una indebida valoración de los medios de convencimiento, como lo aseveró el accionante, pues, contrario a su manifestación, la información relacionada con su destitución, producto de un trámite disciplinario, hizo parte del acervo probatorio del proceso, como se expuso y, por contera, debía ser sopesada por los jueces de conocimiento.

En consideración a lo anterior, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia del 22 de octubre de 2020, que revocó la sentencia del 6 de septiembre de 2018 emitida por el Juzgado Décimo Administrativo del Cúcuta, no incurrió en un defecto fáctico, en su modalidad positiva. 6.- Análisis del defecto por desconocimiento del precedente constitucional en el caso concreto 6.1.- Este defecto se erige de manera autónoma para aludir a aquella insalvable omisión de los jueces al inobservar el precedente fijado por la Corte Constitucional tanto en control abstracto como en control concreto de constitucionalidad.

Sin embargo, el sentido, alcance y fundamento de obligatoriedad de sus pronunciamientos varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas[29]. No obstante, ambos tienen en común que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma normarum, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta[30], y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad[31]. 6.2.- La parte actora fundamentó la configuración de este cargo, por cuanto, en su criterio, se omitieron las reglas contenidas en la SU–172 de 2015[32], en relación con el estudio que debe hacerse de la hoja de vida del retirado antes de removerlo del cargo; y aquellas trazadas en la sentencia T-638 de 2012[33], en la que la Corte Constitucional estudió un caso en el que concurren circunstancias similares, y consideró que la decisión de retiro no fue razonable. 6.3.- De manera previa a estudiar los fallos cuyo desconocimiento se alega, resulta menester precisar los argumentos vertidos en la providencia atacada, a fin de verificar los aspectos jurídicos y fácticos que allí fueron definidos y cotejarlos con las providencias que, según el actor, fueron omitidas.

Pues bien, como conclusiones relevantes vertidas en la sentencia del 22 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, expuso: “La Sala concluye que el acto de retiro del accionante cumplió con los requisitos legales ya citados, esto es, fue por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional, por lo cual le asiste razón a la entidad apelante en señalar que el [a] quo no tuvo en cuenta estos aspectos al momento de proceder a anular el acto acusado.

En este sentido, se observa a folios 226 a 239 del expediente, copia del Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía mediante la cual se recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo (…) La Sala estima que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Segunda, es perfectamente legal el ejercicio de la facultad discrecional de retiro en forma concomitante con el inicio de procesos penales o disciplinarios, ya que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de miembros de la Policía Nacional, solamente requiere que se ejerza con razonabilidad y por necesidades del servicio.

(…) En el presente asunto, la Sala estima que el acto de retiro sí puede considerarse la consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional con razonabilidad y por necesidades del servicio. Ello por cuanto, tal como se consignó en la parte motiva del acto demandado, la entidad tuvo en cuenta para la decisión de retiro que al accionante se le había iniciado un proceso penal por los presuntos delitos de concierto para delinquir, contrabando y cohecho, entre otros.

Y que como consecuencia de ello, el día 12 de noviembre de 2015 fue capturado el actor para ponerlo a disposición de las autoridades penales, que si bien en el proceso no se tiene la información sobre la forma como terminó dicho proceso penal, sí existe información de que fue destituido disciplinariamente mediante fallo que quedó ejecutoriado a partir del mes de marzo de 2017.

Por todo lo expuesto, estima la Sala que no está desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, por lo cual no había lugar a anular el acto demandado, debiéndose revocar dicha decisión. (…) La Sala reitera que habiéndose emitido la orden de captura del actor y cumpliéndose el día 12 de noviembre de 2015, sí resulta razonable y proporcional el ejercicio de la facultad discrecional, pues resulta evidente la afectación del servicio por la conducta que realizó el actor que dio lugar al inicio de un proceso penal en su contra por los delitos de concierto para delinquir, contrabando y cohecho.

Es totalmente razonable la pérdida de confianza que la entidad alegó como causa eficiente del retiro del actor, pues sin ninguna duda un agente de la Policía Nacional debe mantener una conducta de honestidad, transparencia y ética en el más alto nivel, pues la comunidad espera que sean las mejores personas para el cumplimiento de tan importante función en la comunidad.

La pérdida de confianza en la conducta del accionante encuentra soporte en el hecho de que luego de la investigación disciplinaria se produjo una sanción en contra del [p]atrullero Marco Aurelio Atuesta correspondiente a la destitución del cargo. Así mismo, importa resaltar que dentro del plenario no obra prueba alguna de la parte actora con la que se haya acreditado que se presentó la causal de desviación de poder, esto es, que la entidad tuvo un fin diferente a la mejora del servicio al retirar al demandante.

(…) En suma, el hecho de que el actor hubiere estado incurso en un proceso penal al momento del retiro no vicia de ilegalidad el acto, ya que tal situación no le confería un fuero de estabilidad al demandante, por lo que es claro que la Policía Nacional, podía válidamente retirarlo discrecionalmente al demandante por razones del buen servicio (…) Para la Sala (…) el sobresaliente desempeño laboral o la ausencia de sanciones no es sinónimo de inamovilidad laboral, ya que lo que se espera del servidor es la adecuada y eficiente realización de sus deberes, por lo cual las felicitaciones y reconocimientos por el normal cumplimiento de los deberes no generan un factor de inamovilidad.

Amén de lo anterior, resalta la Sala que luego de las felicitaciones y reconocimientos pueden surgir hechos que aconsejan el retiro del servidor, al haber perdido la confianza en su accionar, como sucede el sub j[u]dice”[34]. (Subrayado fuera del texto). Se colige de lo anterior, que el Tribunal accionado encontró acreditado que el retiro del accionante se produjo con base en la facultad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional que, además, contó con la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva; igualmente, concluyó que dicho retiro fue razonable y se produjo con el fin de mejorar el servicio.

Respaldó su decisión en que en contra del demandante se expidió una orden de captura, lo que afectó la confianza y la reputación que tiene la sociedad en la institución policial; aunado a que fue sancionado con destitución, en el marco de un proceso disciplinario. Por último, estimó que el buen desempeño no es óbice para que un miembro activo de la Fuerza Pública sea desvinculado de la Policía Nacional, máxime si con posterioridad surgen circunstancias que den lugar a recomendar su retiro.

Con base en ello, concluyó que la legalidad del acto de retiro no pudo ser desvirtuada por parte del demandante en el medio de control. Entonces, verificados los motivos del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para revocar la sentencia de primera instancia dentro del proceso promovido por la parte actora, se deben estudiar los precedentes que se señalan como inobservados. 6.4.- De su lado, en la SU–172 de 2015[35], se establecieron los siguientes presupuestos en cuanto al ejercicio discrecional de retiro: “Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.

El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.

En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”.

En lo que atañe a la regla fijada en la precitada sentencia sobre la valoración que de la hoja de vida debe hacerse, previo a retirar al personal; que corresponde al yerro puntual con el cual el accionante sustenta el defecto de desconocimiento del precedente del Máximo Tribunal Constitucional, se dispuso: “En relación con lo anterior, se tiene que, si bien es cierto, como señalaron los [m]agistrados de instancia, el Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, gozaba de presunción de legalidad; también lo es que según la Evaluación de Oficiales, Suboficiales y Nivel Ejecutivo del periodo noviembre 18 de 1999 a octubre 31 de 2000, efectuada al señor Cristancho Ariza, se indicó que ‘su desempeño ha sido excelente, demostrando responsabilidad, alto grado de compromiso y pertenencia con la institución y con las políticas de la unidad, lo cual se ve reflejado en su folio de vida con 51 anotaciones positivas’(…) En consecuencia, se infiere que era necesario que los jueces contencioso administrativos comprobaran si existía en realidad una relación entre la destitución y los fines de eficacia y eficiencia de la Policía Nacional pues, por un lado, el 31 de octubre de 2000 le notifican al accionante la evaluación por la cual se resalta su excelente desempeño y, por el otro, es retirado por razones del servicio el 11 de septiembre del mismo año. Tal relación (destitución y mejoramiento del servicio) trató de ser desvirtuada por el ahora accionante, mediante la solicitud de valoración de su hoja de vida y la exhibición, en el proceso, de la evaluación que la Policía efectuó, ya que, en principio, el retiro podría resultar contradictorio, desproporcionado e irracional, frente a su excelente desempeño. Cabe aclarar que para esta Corte pueden existir otras razones que motiven el retiro del servicio activo, que no son estrictamente valoradas a través de la hoja de vida o el buen desempeño del agente; sin embargo, mientras no haya otros elementos de juicio expresados en el acto administrativo o en el concepto previo del comité de evaluación o de la junta asesora, tales pruebas, encaminadas a acreditar la buena conducta del agente, deben ser valoradas.

Por lo expuesto, esta Corte considera que también se configuró un defecto fáctico en este caso”. (Subrayado fuera del texto). 6.4.1.- Teniendo en cuenta que, dentro de los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para el ejercicio del retiro discrecional, se trajeron a colación los conceptos de razonabilidad de la decisión, en contraposición a la arbitrariedad; para estudiar el cumplimiento de las reglas establecidas en la sentencia unificadora 172 de 2015 en el caso específico, la Sala estima pertinente referirse, sucintamente, a la facultad discrecional de retiro.

Así, el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, mediante el que se “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, dispone: “(…) El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4.

Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9.

Por desaparecimiento. 10. Por muerte. ( )”. La redacción actual, del artículo 62 ibídem, señala que por razones del servicio y de manera discrecional, la Dirección General de la Policía podrá disponer del retiro de agentes y del personal del nivel ejecutivo en cualquier tiempo, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación[36].

A su vez, el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, establece: “Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”.

A partir de las normas transcritas, se anota que la voluntad de la Dirección General corresponde a una de las causales para disponer el retiro de miembros de la Policía Nacional, la que, de manera discrecional y basada en razonamientos relacionados con el buen servicio, puede determinar, en cualquier tiempo, la desvinculación de alguno de sus miembros, siempre que medie una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.

Sobre el particular, en sentencia del 27 de enero de 2011, el Consejo de Estado, explicó: “Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio.

En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.

Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión”[37].

Claro es, entonces, que la discrecionalidad del retiro encuentra su límite en la razonabilidad, que no es otra cosa diferente a la búsqueda del interés general, en otras palabras, se trata de un examen en el que debe prevalecer la decisión más conveniente para la comunidad, al margen de los intereses particulares de quienes estén involucrados o se vean afectados por esta; lo que en el caso de la Policía Nacional implica que sus determinaciones deben tener como derrotero el mejoramiento del servicio.

En esa medida, si la desvinculación de un miembro del cuerpo gendarme tiene lugar por motivos personales o diferentes a propender por el buen servicio, se tratará de una desviación de poder; este vicio, usualmente, se divide en dos categorías, como lo ha considerado la Sección Segunda de esta Corporación: “La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías”[38].

Por lo anterior y en consideración a la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos, le corresponde al interesado acreditar que la facultad discrecional que derivó en su apartamiento del cargo, no buscó mejorar el servicio, sino que se fundó en motivos personales o en un interés distinto al mejoramiento del servicio. 6.4.2.- En ese orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 22 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se apartó del precedente fijado en la SU 172 de 2015, pues, en esencia, el accionado encontró demostrado que la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015, estuvo fundada, no únicamente en la responsabilidad penal del patrullero, sino en el interés de mejorar la calidad del servicio, pues sobre Atuesta Medina pesaba una orden de captura emitida por el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, en adición a la destitución disciplinaria; lo que razonablemente repercutió, en criterio del órgano accionado, directamente en la confianza de la comunidad hacia la institución. Ciertamente, teniendo en cuenta las reglas de la sentencia de unificación cuya omisión se denuncia, se advierte que el acto administrativo demandado, de conformidad con el análisis desplegado por el Tribunal accionado, tuvo en cuenta hechos ciertos y razones objetivas; contó con la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación expedida en debida forma; fue razonable y proporcional a la finalidad perseguida; y los hechos concretos que motivaron la desvinculación fueron conocidos por el actor.

De hecho, en el caso que estudió el tribunal constitucional en la SU–172 de 2015, el accionante, de manera concomitante a haber sido exaltado por su buen desempeño, fue notificado de la resolución que dispuso su retiro, la cual carecía de sustento material alguno; es decir, que se trató de un caso con aspectos fácticos disímiles a este. Por lo anterior, es evidente para esta Colegiatura, que el fallo motivo de inconformidad no desconoció ningún parámetro contenido en la sentencia de unificación 172 de 2015.

Relieva la Sala que el cargo acá analizado, dista de los argumentos en los cuales se fundamentó el defecto fáctico en su dimensión negativa. En efecto, en el presente se denuncia desconocida la regla dispuesta por la Corte Constitucional, que le imponía al cuerpo policial la manera en la que se debe observar la hoja de vida de su personal, previo a decidir retirarlo del servicio, cuando no hay hechos que den lugar a tal proceder.

En el primero de los anunciados, lo que se alegó fue que no se valoró el contenido de las felicitaciones dispuestas en la hoja de vida del tutelante, lo que hubiera dado lugar, seguramente, a no ser separado del servicio. Si bien la diferencia entre los cargos, aunque sutil, es evidente, pues el defecto fáctico en su dimensión negativa carecía de relevancia constitucional, en tanto no era cierto lo expuesto por el peticionario, dado que las felicitaciones de su hoja de vida sí se analizaron por parte del tutelado, solo que este no les dio el alcance acá pretendido.

En cambio, el defecto de desconocimiento del precedente constitucional sí supero los requisitos de procedibilidad, y se negó, como quedó expuesto, en tanto la subregla de la Corte Constitucional, dispuesta en la sentencia analizada, según la cual cuando no hay tachas en la hoja de vida del policial y tampoco hechos que descalifiquen su comportamiento, el contenido de aquella no puede desconocerse injustificadamente.

Situación que, como ya se expuso, dista de la analizada en la causa actual. 6.5.- Por otra parte, respecto de la sentencia T–638 de 2012, traída a colación porque, según el accionante, se trató de un caso similar con un desenlace diametralmente opuesto, la Sala arriba a la misma conclusión que frente a la sentencia anterior. Al punto de lo precedente, en el referido fallo se dispusieron las reglas, en cuanto a la facultad discrecional de retiro, que a continuación se anotan: “(i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;

(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;

(iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y (v) que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un informe reservado, la reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe.

En aras de garantizar el debido proceso, se le permite al soldado conocer el informe reservado para controvertir la decisión de su retiro. Por su parte, para el personal de la Policía Nacional se establece que: (1) El respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (2) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo;

(3) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) en las hipótesis en las cuales el retiro discrecional del servicio tenga sustento en informes de carácter reservado, la reserva de éste operara frente a terceros, pero no ante el eventual afectado. (…) Los jueces debían examinar si los actos jurídicos de retiro eran ilegales al no contar con las razones que los originaron.

Sobre el particular en las sentencias T-655 y T-456 de 2009 la Corte consideró que el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso de un soldado profesional al no motivar la resolución que lo desvinculó de la institución. Lo propio sucedió, en el fallo T-1168 de 2008 en el cual se ordenó al Ejército Nacional motivar un acto administrativo que de forma inmotivada retiró del servicio a un suboficial.

Incluso en estos eventos se indicó que si el comandante de la institución no expedía dentro del plazo establecido por la Sala el acto jurídico señalando las razones que justificaron su decisión, en tutelante sería reintegrado a sus labores. Por tanto, existe una regla jurisprudencial que ordena a las entidades accionadas a motivar los actos de retiro, pues no hacerlo vulnera el derecho al debido proceso.

De ahí que, los jueces contenciosos debieron advertir dicha afectación, por consiguiente aplicar el precedente y decretar la nulidad de las resoluciones impugnadas por quebrantar derechos fundamentales, tal como lo precisaron las sentencias reseñadas. Los hechos que tuvieron a su disposición las autoridades judiciales demandadas ya habían sido analizadas en otras sentencias, por lo que las consideraciones adoptadas en [e]stos tenían que ser acogidas en sus providencias por la identidad fáctica entre los casos resueltos y los pendientes a resolución sometidos a su competencia”[39].

(Subrayado fuera del texto). La regla que se colige de esta postura, es que los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública deben estar revestidos de una motivación mínima. Como se ve, son requisitos que se satisfacen en la Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015 y que fueron evaluados en la sentencia del 22 de octubre de 2020, según se expuso en líneas precedentes de esta providencia. Adicionalmente, el caso revisado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, no guarda identidad con el dirimido por la autoridad judicial accionada, pues en aquella oportunidad no se llegó a expedir una orden de captura y no se dio apertura al proceso disciplinario en contra del desvinculado. 7.- Bajo estas consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela respecto de los defectos fáctico negativo y sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y la negará por el defecto fáctico positivo y por el defecto por desconocimiento del precedente constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por Marco Aurelio Atuesta Medina, respecto de los cargos por el defecto fáctico negativo y por el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, de conformidad con las razones expuestas ut supra.

SEGUNDO: NEGAR el amparo deprecado en lo relacionado con el defecto fáctico positivo y con el defecto por desconocimiento del precedente constitucional, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 #1 y 11001-03-15-000-2018-03386-01 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 6F71F148853CB4D1 9C71AD8B1CFAA261 007C8E9B4183FE31 AB2E075CA9EAFBB8. [2] Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado ED999611753B472D 530B50F4A003D16C 83E66F35CD79E238 C478AD8B3A43E93D. [3] A folios 9-15 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 6F71F148853CB4D1 9C71AD8B1CFAA261 007C8E9B4183FE31 AB2E075CA9EAFBB8. [4] Obra Acta 176–SUBCO–GUTAG–2.25 del 12 de noviembre de 2015 a folios 33- 46 del archivo digital RD 010-2016-00636 que se encuentra en la carpeta, en formato “.Rar”, subida en SAMAI con certificado E212F8DD03449FD1 3BDF05B0352A25AA A01D923EF9ED1192 705A116316D9B292. [5] A folio 2 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 6F71F148853CB4D1 9C71AD8B1CFAA261 007C8E9B4183FE31 AB2E075CA9EAFBB8. [6] Obra Resolución No. 00812 del 12 de noviembre de 2015 a folios 23-32 del archivo digital RD 010-2016-00636 que se encuentra en la carpeta, en formato “.Rar”, subida en SAMAI con certificado E212F8DD03449FD1 3BDF05B0352A25AA A01D923EF9ED1192 705A116316D9B292. [7] Es del caso aclarar que, si bien la parte actora trajo a colación múltiples estudios académicos, sentencias del Consejo de Estado e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo cierto es que, como se observa, estas piezas documentales corresponden a la delimitación jurídica del derecho a la reparación de las víctimas y de la responsabilidad del Estado en el escenario del conflicto armado colombiano; pero no son fundamento de los requisitos específicos de procedencia. [8] Rad. 05001233100020020353001 (1613-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Rad. 68001231500020010107902 (2190-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Rad. 25000232500020030679201 (0938-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [11] A folios 5-6 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 6F71F148853CB4D1 9C71AD8B1CFAA261 007C8E9B4183FE31 AB2E075CA9EAFBB8. [12] Obra providencia en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 305BB00E09F70C73 C465D3AFA3AA49E4 AD3256927DE90604 B3CB7A440341ECFE. [13] De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [14] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [15] Corte Constitucional, sentencia C - 590 de 2005. [16] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17] Rad. 05001233100020020353001 (1613-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [18] Rad. 68001231500020010107902 (2190-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [19] Rad. 25000232500020030679201 (0938-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [20] Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia.

Corte Constitucional, sentencias T-310 de 2009 y T-384 de 2018. [21] En relación con este aspecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que “no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional”.

(T-265 de 2014). [22] La Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.

Ver sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-794 de 2011. [23] De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [24] Corte Constitucional, sentencia T- 459 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [25] Corte Constitucional, SU-172 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [26] A folios 24 y 26 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 91E031176C2B79CA 9B0EFFEA28874AAC 90E81BB8CF2B07E2 8F1A4F1D948BDC47. [27] Obra certificado a folio 425 del archivo digital RD 010-2016-00636 que se encuentra en la carpeta, en formato “.Rar”, subida en SAMAI con certificado E212F8DD03449FD1 3BDF05B0352A25AA A01D923EF9ED1192 705A116316D9B292. [28] A folio 439 del archivo digital RD 010-2016-00636 que se encuentra en la carpeta, en formato “.Rar”, subida en SAMAI con certificado E212F8DD03449FD1 3BDF05B0352A25AA A01D923EF9ED1192 705A116316D9B292. [29] Sentencia T-351 de 2011. [30] Ver además sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. [31] Sentencia T-360 de 2014. [32] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [33] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [34] A folios 24-28 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 91E031176C2B79CA 9B0EFFEA28874AAC 90E81BB8CF2B07E2 8F1A4F1D948BDC47. [35] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [36] “Artículo 62.

Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva”. [37] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2011, rad. 05001-23-31-000-2002-04725-01(1092-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [38] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 7 de diciembre de 2017, rad. 25000-23-42-000-2012-01021-02(2142-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [39] Corte Constitucional, sentencia del 16 de agosto de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.