11001-03-15-000-2020-05260-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-05260-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-03-18

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Oscar Mauricio Osorio Molina·Demandado: Tribunal Administrativo Del Atlántico

De qué trata

Síntesis: La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, sí tuvo en cuenta algunas de las pruebas que el actor aduce fueron desconocidas, tales como: Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017; Acta núm. 027 de 13 de diciembre de 2016; Hoja de vida del actor; Exposición de motivos del acto de retiro; Formularios de evaluación de los años 2013, 2014, 2015, 216 y 2017; Investigación disciplinaria. Ahora bien, frente a las pruebas que el actor señaló como desconocidas en su escrito de tutela y que el Tribunal no mencionó de manera expresa en la sentencia cuestionada, tales como: i) “oficios de pruebas Nos. 1590, 1591 y 1592 dirigidos a la Dirección de la Policía (sic) Nacional, Comando de Policia (sic) del Atlántico y Escuela Antonio Nariño”, ii) “A folio 292 obra un oficio de la demandada sin incluir respuesta alguna al A quo”, iv) “oficio No. S-2017-349407-DIREC-ASJUR de la Escuela Antonio Nariño, dando respuesta al oficio No. 1591 del A quo”, v) “oficio S-2018-004092/DITAH-APROP-1.10 del 18 de enero de 2018 por medio del cual la Policía Nacional da respuesta al oficio No. 1590 del A quo”, vi) “oficio S-2017-011427/INSGE-GUSEC-29 del 15 de mayo de 2017”, vii) oficio No. S-2017-010478/DITAH-APROP-GRURE-1.10 del 11 de abril de 2017, y viii) “EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL JUICIO DISCIPLINARIO No. P-GRUTE 2016-15”; la Sala observa que lo que aduce el actor frente a ellas es que demuestran i) su “[…] intachable trayectoria profesional […]” y la excelente hoja de vida, ii) “[…] la estrecha relación y continuidad […]” que se presentó entre la fecha de apertura de la investigación y la fecha de retiro por llamamiento a calificar servicios, y iii) que el retiro por llamamiento a calificar servicios fue realmente un “disfraz” de las represalias administrativas e institucionales por la investigación disciplinaria iniciada en su contra. La Sala al hacer el análisis y estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, evidencia que efectivamente no hizo mención alguna a dichos medios de prueba para efectos de motivar su decisión. Sin embargo, para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, que como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, fueron valorados razonablemente por parte del juez, como lo fueron la Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017 y la hoja de vida del actor, concluyó de manera razonable que: “[…] Aunque efectivamente para la Sala, existe un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria contra el actor y su retiro, la decisión contenida en el acto no tuvo como finalidad imponerle al demandante una sanción por los hechos denunciados, tanto es así que en ninguno de sus considerandos se expuso la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del actor, sino, única y exclusivamente que éste reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que era susceptible el llamamiento a calificar servicios. (…) […]” para la Sala las pruebas que no fueron tenidas en cuenta expresamente por la autoridad judicial demandada, en nada incidían para cambiar el sentido de la sentencia, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del marco de la valoración de las pruebas, no eran relevantes para ser tenidas en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. La Sala precisa que, si bien el Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que “[…] el actor pretende que se valoren pruebas que no fueron aportadas dentro de las oportunidades probatorias […]”, al revisar el expediente se advierte que solo el fallo disciplinario proferido por el Director de la Policía Nacional dentro de la actuación disciplinaria núm. P-GRUTE 2016-15, mediante el cual fue absuelto el actor, fue allegado de forma extemporánea, razón por la cual frente a esa prueba no existía por parte del Tribunal el deber de estudiarla, puesto que no fue aportada dentro de las oportunidades probatorias pertinentes. En todo caso, debe hacerse énfasis, que, si se hubieran valorado las pruebas mencionadas supra, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia porque el sustento principal de la decisión fue que la razón del retiro fue por llamamiento a calificar servicios porque el actor cumplía con los requisitos para ello y con el fin de relevar los mandos dentro de la institución castrense, más no que haya sido producto de la investigación disciplinaria iniciada en contra del actor. Por consiguiente, debe destacarse, que la autoridad judicial demandada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para controvertir la presunta vulneración al principio de congruencia de la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESOEn el presente caso, se advierte que el actor indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión y su adición, lo cual la Sala entiende como un desconocimiento al principio de congruencia. En el caso bajo examen la Sala advierte que, frente a dicho reparo, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: Frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que es el recurso extraordinario de revisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela. Por consiguiente, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE VALORACIÓN DE ALGUNOS MEDIOS DE PRUEBA - No tiene la incidencia para cambiar el sentido del fallo / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Cumplimiento de los requisitos para la asignación de retiro / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No es una sanción / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Ausencia de valoración por aportarse de forma extemporánea / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – La valoración de los resultados de la misma no tenía la incidencia para cambiar el sentido del fallo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, sí tuvo en cuenta algunas de las pruebas que el actor aduce fueron desconocidas, tales como: Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017;

Acta núm. 027 de 13 de diciembre de 2016; Hoja de vida del actor; Exposición de motivos del acto de retiro; Formularios de evaluación de los años 2013, 2014, 2015, 216 y 2017; Investigación disciplinaria. Ahora bien, frente a las pruebas que el actor señaló como desconocidas en su escrito de tutela y que el Tribunal no mencionó de manera expresa en la sentencia cuestionada, tales como: i) “oficios de pruebas Nos. 1590, 1591 y 1592 dirigidos a la Dirección de la Policía (sic) Nacional, Comando de Policia (sic) del Atlántico y Escuela Antonio Nariño”, ii) “A folio 292 obra un oficio de la demandada sin incluir respuesta alguna al A quo”, iv) “oficio No. S-2017-349407-DIREC-ASJUR de la Escuela Antonio Nariño, dando respuesta al oficio No. 1591 del A quo”, v) “oficio S- 2018-004092/DITAH-APROP-1.10 del 18 de enero de 2018 por medio del cual la Policía Nacional da respuesta al oficio No. 1590 del A quo”, vi) “oficio S- 2017-011427/INSGE-GUSEC-29 del 15 de mayo de 2017”, vii) oficio No. S-2017- 010478/DITAH-APROP-GRURE-1.10 del 11 de abril de 2017, y viii) “EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL JUICIO DISCIPLINARIO No. P-GRUTE 2016-15”; la Sala observa que lo que aduce el actor frente a ellas es que demuestran i) su “[…] intachable trayectoria profesional […]” y la excelente hoja de vida, ii) “[…] la estrecha relación y continuidad […]” que se presentó entre la fecha de apertura de la investigación y la fecha de retiro por llamamiento a calificar servicios, y iii) que el retiro por llamamiento a calificar servicios fue realmente un “disfraz” de las represalias administrativas e institucionales por la investigación disciplinaria iniciada en su contra.

La Sala al hacer el análisis y estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, evidencia que efectivamente no hizo mención alguna a dichos medios de prueba para efectos de motivar su decisión. Sin embargo, para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, que como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, fueron valorados razonablemente por parte del juez, como lo fueron la Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017 y la hoja de vida del actor, concluyó de manera razonable que: “[…] Aunque efectivamente para la Sala, existe un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria contra el actor y su retiro, la decisión contenida en el acto no tuvo como finalidad imponerle al demandante una sanción por los hechos denunciados, tanto es así que en ninguno de sus considerandos se expuso la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del actor, sino, única y exclusivamente que éste reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que era susceptible el llamamiento a calificar servicios.

(…) […]” para la Sala las pruebas que no fueron tenidas en cuenta expresamente por la autoridad judicial demandada, en nada incidían para cambiar el sentido de la sentencia, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del marco de la valoración de las pruebas, no eran relevantes para ser tenidas en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. La Sala precisa que, si bien el Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que “[…] el actor pretende que se valoren pruebas que no fueron aportadas dentro de las oportunidades probatorias […]”, al revisar el expediente se advierte que solo el fallo disciplinario proferido por el Director de la Policía Nacional dentro de la actuación disciplinaria núm. P-GRUTE 2016-15, mediante el cual fue absuelto el actor, fue allegado de forma extemporánea, razón por la cual frente a esa prueba no existía por parte del Tribunal el deber de estudiarla, puesto que no fue aportada dentro de las oportunidades probatorias pertinentes.

En todo caso, debe hacerse énfasis, que, si se hubieran valorado las pruebas mencionadas supra, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia porque el sustento principal de la decisión fue que la razón del retiro fue por llamamiento a calificar servicios porque el actor cumplía con los requisitos para ello y con el fin de relevar los mandos dentro de la institución castrense, más no que haya sido producto de la investigación disciplinaria iniciada en contra del actor.

Por consiguiente, debe destacarse, que la autoridad judicial demandada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para controvertir la presunta vulneración al principio de congruencia de la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO En el presente caso, se advierte que el actor indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión y su adición, lo cual la Sala entiende como un desconocimiento al principio de congruencia. En el caso bajo examen la Sala advierte que, frente a dicho reparo, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: Frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que es el recurso extraordinario de revisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela.

Por consiguiente, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05260-00(AC) Actor: OSCAR MAURICIO OSORIO MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215- 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, ingresó como cadete a la Escuela General Francisco de Paula Santander de la Policía Nacional y fue dado de alta como Subteniente el 16 de mayo de 2000. 4. Afirmó que, durante más de 19 años, cumplió de forma destacada su deber funcional en distintas jurisdicciones de Colombia (76 felicitaciones y 15 condecoraciones), sin que obrara sanción disciplinaria alguna en su contra, ni antecedentes penales. 5.

Mencionó que se encontraba a la espera de ser evaluada su trayectoria profesional, con el fin de realizar el curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel, lo cual “[…] se vio truncado […]” por habérsele iniciado una investigación disciplinaria por la pérdida de un armamento en el Almacén de Armamento de la Escuela de Policía Antonio Nariño. 6.

Precisó que, el 13 de diciembre de 2016 se dio apertura a la investigación disciplinaria, identificada con el número SIJUR GRUTE- 2016-40, por parte de la Inspección General de la Policía Nacional. 7. Señaló que, mediante la Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017, notificada el 1.° de febrero de 2017, el Gobierno Nacional dispuso retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. 8.

Expresó que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, proceso identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-00, con el fin de que se i) declarara la nulidad de la Resolución núm. 0391 de 30 de enero de 2017 y, en consecuencia, ii) fuera reintegrado como Teniente Coronel o Coronel, como si no hubiese existido solución de continuidad; y iii) le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro.

Sentencia proferida el 1.° de junio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-00 9. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 1.° de junio de 2018, decidió: “[…] PRIMERO.- Denegar las súplicas de la demanda, de conformidad a las razones que anteceden […]”. 10.

Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] Por consiguiente, quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad de acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó, habida consideración que la parte demandante se ocupó únicamente en manifestar que su retiro estuvo motivado en el investigación disciplinaria adelantada contra él en el año 2016 por la pérdida de un armamento, sin embargo, del acápite probatorio no se desprende prueba alguna que acredite su dicho, teniendo en cuenta que el accionante le incumbía la carga procesal, conforme lo establece el artículo 167 del C.G.P., al cual nos remitimos por expresa disposición del artículo 306 del CPACA.

Así las cosas, la parte actora debió traer al plenario otras pruebas que indicaran la existencia de razones o móviles ajenos a la buena prestación del servicio, pero como no lo hizo, la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo demandado aparece incólume al no haber demostrado los cargos propuestos, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

Por sustracción de materia, el despacho no se pronunciará sobre la excepción de mérito propuesta por la demandada […]”. Sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-01 11.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2020, decidió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha primero (1°) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante la cual no accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los considerandos efectuados en esta providencia […]”. 12. Respecto a la figura del llamamiento a calificar servicios explicó que el Consejo de Estado ha establecido que constituye una facultad discrecional que no configura una sanción, despido o exclusión infame o denigrante de la institución, por lo que incluso con ocasión de ella hay lugar a un reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.

Igualmente, advirtió que de conformidad con la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016[1], se ha sostenido que, pese a que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, esta figura no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que, en caso de presentarse dichos eventos, la carga probatoria le corresponde al funcionario afectado con su retiro. 13.

En cuanto al fondo del asunto, consideró que: “[…] Aunque efectivamente para la Sala, existe un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria contra el actor y su retiro, la decisión contenida en el acto no tuvo como finalidad imponerle al demandante una sanción por los hechos denunciados, tanto es así que en ninguno de sus considerandos se expuso la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del actor, sino, única y exclusivamente que éste reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que era susceptible el llamamiento a calificar servicios.

Ahora bien, si lo anterior no fuera así, correspondía al demandante probar que la investigación disciplinaria iniciada en su contra, fue el motivo determinante por la cual se le retiró del servicio, y no las razones que inspiran la figura del llamamiento a calificar servicios, pues tal y como lo sostiene el Consejo de Estado, no basta manifestar que el acto acusado tuvo un fin distinto, y que generó la decisión de retirarlo, sino que debe demostrarse la existencia de desviación de poder, esto es, los motivos ocultos que presuntamente dieron origen a la misma para poder desvirtuar la presunción de legalidad que encubre los actos de la administración […]”. 14.

Frente al argumento del actor relacionado con su servicio destacado en la institución, expresó que este no era de recibo, por las siguientes razones: “[…] la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular la prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por el funcionario.

Si bien el actor acreditó que a lo largo de sus más de 19 años en la institución, fue acreedor de 15 condecoraciones, entre ellas menciones honoríficas, y que para los años 2013 a 2017, obtuvo una calificación “superior”, el Consejo de Estado, frente a un caso con identidad fáctica y jurídica al que nos ocupa, sostuvo que “esta situación por sí sola no desvirtúa la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidores estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, sino un instrumento para relevar los mandos dentro de la institución castrense, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos para acceder a una asignación de retiro […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 15. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO. - Que se AMPAREN mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA todos en conexidad con el Derecho a la Vida, según lo previsto en los artículos 29 y 229, de la Constitución Política de Colombia, los cuales me fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, SECCIÓN C, como consecuencia de la indebida valoración probatoria y el precario análisis que realizó en la sentencia de segunda instancia de fecha 25 de septiembre de 2020, mediante la cual ordenó confirmar la sentencia de primera instancia que accedió (sic) a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por (sic) en contra de la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dentro del radicado No. 08-001-33-33-004-2017-00215-01.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia, de fecha 25 de septiembre de 2020, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, SECCIÓN C, y, en consecuencia, ordenar a dicha Corporación, EMITIR NUEVAMENTE, en debida forma y, analizando de manera congruente los argumentos que se expusieron en la demanda y en los alegatos de conclusión, así como TODAS LAS PRUEBAS que se aportaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 08-001-33-33- 004-2017-00215-01, INCLUYENDO, la prueba sobreviniente que se aportó por el suscrito, en la adición de los alegatos de conclusión, radicada el día 15 de octubre de 2020.

TERCERO. – Lo que en derecho corresponda y de conformidad con lo que tan Honorable Corporación disponga en cuanto al restablecimiento de mis derechos fundamentales vulnerados […]”. 16. El actor indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión y su adición, lo cual la Sala entiende como un desconocimiento al principio de congruencia. 17.

Manifestó que, el Tribunal incurrió en defecto fáctico, toda vez que desconoció las pruebas que fueron enunciadas en los alegatos de conclusión y en su adición, con las cuales se probaba i) su “intachable trayectoria profesional” y la excelente hoja de vida, ii) “la estrecha relación y continuidad” que se presentó entre la fecha de apertura de la investigación y la fecha de retiro por llamamiento a calificar servicios, y iii) que el retiro por llamamiento a calificar servicios fue realmente un “disfraz” de las represalias administrativas e institucionales por la investigación disciplinaria iniciada en su contra. 18.

Precisó que: “[…] lo que se reclama frente a la determinación que adoptó el Tribunal Administrativo del Atlántico, corresponde principalmente a la falta e indebida valoración probatoria de los documentos que fueron enunciados taxativamente en los alegatos de conclusión y en la adición de éstos, es decir, los enunciados en las paginas 3, 4 y 5 de los alegatos y la prueba sobreviniente que se presentó en la adición de éstos, esto es, el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 PROFERIDO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL DENTRO DEL JUICIO DISCIPLINARIO No. P-GRUTE 2016-15”, mediante el cual se me ABSOLVIÓ […]”. […] […] 1.

A Folio 35 al 40, obra la resolución No. 0391 del 30 de enero de 2017, por medio de la cual lo llaman a calificar servicios. 2. A folio 49 a 48 obra el acta No. 027 del 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomienda el retiro de mi poderdante el mismo día en que “CASUALMENTE” se le abrió la investigación disciplinaria seguida bajo el No. GRUTE-2016-15 que aún no ha sido fallada. 3.

A folio 49 al 51 obra el oficio No. S-2017-010478/DITAH-APROP-GRURE- 1.10 del 11 de abril de 2017, por medio del cual la Policía Nacional allega unas pruebas al demandante en virtud de un derecho de petición que hiciera, pero en cuanto a las peticiones 1015, 1116 y 1217, simplemente contestan expresando que el LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS REQUIERE SOLAMENTE TENER EL TIEMPO DE SERVICIOS Y SER RECOMENDADO POR LA JUNTA RESPECTIVA CONFORME LO ESTABLECE LA NORMA, QUE FALTA DE GALLARDIA Y LEALTAD PROCESAL DEFIITIVAMENTE, ESCONDIENDO LOS VERDADEROS Y REALES MOTIVOS. 4.

A folio 52 a 53 obra la hoja de vida en el que se ilustra claramente más de 15 condecoraciones y 76 felicitaciones otorgadas a mi poderdante y del cual dan fe, de su sobresaliente desempeño en la institución policial. 5. A folio 54 al 58 obra los antecedentes administrativos que dieron origen al acto demandado, encontrándose entre ellos, la exposición de motivos. 6.

A folio 59 al 149 obran los formularios de evaluación y clasificación 1 y 2 del año 2013 al 2017 (este último solo está de los meses de enero y febrero sin calificar, cierto o no, es así), y de las mismas se extracta que siempre el demandante estuvo calificado MUY SUPERIOR. 7. A folio 150 a 157, obra auto de apertura de investigación disciplinaria del 13 de diciembre de 2016 (casualmente tiene la misma fecha del acta No. 027 por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policia (sic) Nacional recomendó de manera inmediata el retiro por llamamiento a calificar servicios sin antes esperarse los resultados de esta investigación que aún se adelanta, incluso, pudo haberlo suspendido mientras duraba la investigación y no disfrazando la misma con el retiro, conforme al Concepto del Honorable CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C. P. Dra. SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, del 13 de mayo de 2004, Radicación No. 1.559, mediante el cual se estudió la competencia para suspender servidores de las Fuerzas Militares y de Policía. 8.

A folio 173 a 175 obra la petición que hiciera mi poderdante a la Policía Nacional, solicitando un sinnúmero de documentos que en su mayoría fueron aportados con la demanda y nunca fueron tachados ni desvirtuados por la demandada. 9. A folio 195 a 240 obra la contestación de la demanda, de la cual nunca se advierte tacha alguna a las pruebas aportadas por el suscrito, por el contrario, aceptan que a mi poderdante se le inicio una investigación disciplinaria previa al retiro “pero que nada tuvo que ver con el llamamiento a calificar servicios (hechos 9, 14 y 15)”. 10.

A folio 241 a 258 obra obran antecedentes aportadas por la demandada como lo hiciese este apoderado. 11. A folio 283 obra el auto por medio del cual el A quo decreta la totalidad de las pruebas aportadas solicitadas por este apoderado. 12. A folio 287 a 289 obran oficios de pruebas Nos. 1590, 1591 y 1592 dirigidos a la Dirección de la Policía (sic) Nacional, Comando de Policia (sic) del Atlántico y Escuela Antonio Nariño, solicitando allegaran las pruebas decretadas y solicitas (sic) por este apoderado entre ellas pidiendo los conceptos que emitieron los comandantes del actor a efectos de que fuera tenido en cuenta para ser llamado a calificar servicios, denuncias, anónimos y quejas presentadas contra el actor, certificación de cuantas veces llego la hoja de vida del actor a la Junta que recomendó su retiro entre otras. 13.

A folio 292 obra un oficio de la demandada sin incluir respuesta alguna al A quo. 14. A folio 295 obra oficio No. S-2017-349407-DIREC-ASJUR de la Escuela Antonio Nariño, dando respuesta al oficio No. 1591 del A quo, informando que remitió algunos punto (sic) a la Inspección General para que esta diera respuesta, y expreso que no emitieron ninguno concepto en contra o a favor del actor para que sirviera para el retiro y que contra él no hay ninguna queja o denuncia. 15.

A folio 297 obra oficio No. S-2018-001473/INSGE-GRESI-38.10 del 12 de enero de 2018 por medio del cual remiten la totalidad de la investigación disciplinaria aperturada y seguida en contra del aquí actor Mayor ® OSCAR MAURICIO OSORIO MOLINA y así miso certifican que a esa fecha aún no hay fallo de fondo. CON ESTA OTRA PRUEBA ADEMAS DE LAS YA MENCIONADAS Y ALLEGADAS POR EL SUSCRITO, DEMUESTRO QUE EL A QUO NO OBSERVO (sic) EN SU INTEGRALIDAD LAS PRUEBAS, MUCHO MENOS ESTE EXPEDIENTE QUE FUE ALLEGADO EN CD;

SI ELLO HUBIESE SUCEDIDO, OTRO SERI (sic) EL RESULTADO. 16. A folio 302 a 311 obra oficio S-2018-004092/DITAH-APROP-1.10 del 18 de enero de 2018 por medio del cual la Policia (sic) Nacional da respuesta al oficio No. 1590 del A quo, donde básicamente expresan que el retiro del aquí actor obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiario de una asignación de retiro, PERO NO CONTROVIERTEN NINGUNA DE MIS PRUEBAS Y ASEVERACIONES, ESTO ES, EL NEXO DE CAUSALIDAD CLARO ENTRE LA FECHA DEL RETIRO Y EL INICIO DE LA INVESTIGACION (sic) DISCIPLINARIA, FIGURA QUE SE UTILIZO (sic) PARA FALSEAR LA MOTIVACION (sic) Y ABUSAR DE SU PODER. 17.

A folio 305 obra oficio S-2017-011427/INSGE-GUSEC-29 del 15 de mayo de 2017, mediante el cual la demandada informa a mi poderdante que contra él se adelantaron tres investigaciones, de las cuales sea del caso expresar, la única que tiene activa es la seguida bajo el No. GRUTE-2016-15. LO ANTERIOR PODRIA (sic) PSAR (sic) DESAPERCIBIDO, SINO FUERA PORQUE ESTE OFICIO DEMUESTRA UNA VEZ MAS QUE, ENTRE LA FECHA DEL RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Y EL INICIO DE LAS INVESTIGACIONES, DEMUESTRAN CON CONTUNDENCIA EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL PRIMERO Y EL SEGUNDO. ANTE ESTO, VUELVO E INSISTO ¿Por qué EL AQUO NO OBSERVO (sic) ESTO? O DICHO DE OTRA MANERA ¿EL AQUO SI REVISARIA (sic) DETENIDAMENTE EL EXPEDIENTE? 18.

A folio 313 a 315, obra el auto del 7 de febrero de 2018 por medio del cual el A quo ADVERTIA (sic) QUE SE ENCONTRABAN DOCUMENTOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE DE LA INVESTIGACION (sic) QUE SE LE ADELANTABA A MI PROTEGIDO, LO MINIMO (sic) QUE DEBIO (sic) HACER EL SEÑOR JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, FUE REVISAR LOS MISMOS Y VERIFICAR LAS FECHAS DE INICIO DE LAS MISMAS Y EL RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, ASI COMO EL ACTA EN QUE SE MOTIVO (sic) EL ACTO DEMANDADO, COSA QUE NO QUISO HACER TAMPOCO. 19.

A folio 338 a 339 obra auto del 18 de abril de 2018 mediante el cual el A quo nuevamente advierte acerca de las investigaciones adelantadas en contra del aquí actor, más sin embargo en su sentencia, expresa que ello nunca se demostró en el expediente. 20. A folio 390 a 420 obra la sentencia de primera instancia que se basa en diversa jurisprudencia referente al llamamiento a calificar servicios, pero para nada toca el punto álgido del asunto cual es, el nexo de causalidad entre el llamamiento y el inicio de las investigaciones. 21.

A folio 430 a 453 obra recurso de apelación de incoado por el suscrito […]”. Actuación 19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico; y iii) vinculó al Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, al Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informe de la parte demandada y de las partes vinculadas 20. El Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que: “[…] me permito rendir el informe solicitado mediante auto del 25 de enero de 2021, proferido dentro de la tutela presentada por el señor Oscar Mauricio Osorio Molina, así: aceptando, en gracia de discusión que la tutela supera el estudio de los requisitos de procedibilidad, pienso, muy respetuosamente que, contrario a lo afirmado por el accionante, la providencia atacada en sede judicial y proferida por esta Corporación, que confirmó la sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda, se ajusta a derecho, razones por las cuales habría que negar el amparo solicitado.

Vale la pena aclarar, que el actor pretende que se valoren pruebas que no fueron aportadas dentro de las oportunidades probatorias, vulnerándose con ello el debido proceso y defensa de los demandados dentro del proceso ordinario y, aduciendo un supuesto desconocimiento a adición de sus alegatos, figura que no existe en el ordenamiento procesal y cuando el término para alegar estaban más que vencidos […]”. 21.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla presentó un informe sobre las actuaciones surtidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-01. 22. La Policía Nacional solicitó negar la solicitud de amparo, por las siguientes razones: “[…] En primera medida, debe observarse como el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección “C”, en la sentencia de segunda instancia, a folio diecisiete (17), sí realizó un análisis a la prueba sobreviniente allegada por el actor, contrario a lo expuesto por éste en su escrito tutelar, encontrando la existencia de un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria y el retiro del accionante, señalando como la decisión contenida en el acto administrativo demandado no tuvo como finalidad imponerle a una sanción por los hechos materia de investigación disciplinaria.

Por lo expuesto anteriormente, debe observarse como en la parte considerativa de la resolución de retiro no se expuso la relación de la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del ahora tutelante, sino, única y exclusivamente que éste reunía los requisitos legales consistentes en: 1) Tener un tiempo mínimo de servicio y, 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro, siendo entonces susceptible el llamamiento a calificar servicios […]”. […] Con base en lo anterior, se evidencia que el Ad-Quem valoró en su totalidad las pruebas aportadas al expediente judicial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, asimismo expuso el mérito asignado a cada prueba[2], contrario a lo expuesto por el accionante con lo que sustenta la presente acción de tutela por la supuesta vulneración al defecto fáctico y así mismo en su escrito de tutela haga alusión que el Juez Natural valoró erróneamente las pruebas del proceso administrativo […]”. […] “[…] En este orden de ideas resulta necesario aclarar que la presente acción de tutela es plenamente improcedente, teniendo en cuenta LA INEXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE OCASIONADO al señor Mayor Oscar Mauricio Osorio Molina, ya que dentro del escrito de tutela no se ha probado efectivamente la existencia de los mismos y se deriven de la alguna determinación adoptada por la Institución, máxime cuando en el señor Osorio Molina una vez retirado entró a disfrutar de su asignación de retiro de carácter mensual (requisito sine qua non), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR (derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993) […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[4], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[5] y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6].

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-01, desconoció el principio de congruencia e incurrió en un defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no fuera reintegrado a la Policía Nacional y no le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro. 26.

Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto fáctico, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, vii) análisis del caso en concreto y, finalmente viii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Sección[8] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada desconoció el principio de congruencia e incurrió en un defecto fáctico. 36.3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4.

Cumplió con el principio de inmediatez[13]. 36.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto fáctico. 36.5.1. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se cumple o no con el requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela en relación con el desconocimiento del principio de congruencia que alegó el actor. 36.5.2.

Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 36.5.3.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[14]: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[15] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 36.5.4. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. 36.5.5.

En el presente caso, se advierte que el actor indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión y su adición, lo cual la Sala entiende como un desconocimiento al principio de congruencia. 36.5.6. En el caso bajo examen la Sala advierte que, frente a dicho reparo, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: 36.5.7.

Frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que es el recurso extraordinario de revisión. 36.5.8.

En efecto, esta Sección[16] al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[17], y acogida por esta Corporación en posteriores providencias[18], el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]” 36.5.9.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela[19].

Por consiguiente, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 36.5.10. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 36.5.11.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[20]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[21][…]”. 36.5.12.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 36.5.13.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió presentar el respectivo recurso extraordinario de revisión. 6. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 37. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[22] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[23] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[24] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[25][…]”.[26] 38.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 39. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[27].

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 40. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 41.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[28] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[29] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 45. En consecuencia, la Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la solicitud de tutela.

Acervo y análisis probatorios 46. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 46.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333004201700215-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 47.

El actor señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto fáctico, al no haber tenido en cuenta las pruebas que fueron enunciadas en los alegatos de conclusión y en su adición, a saber: “[…] lo que se reclama frente a la determinación que adoptó el Tribunal Administrativo del Atlántico, corresponde principalmente a la falta e indebida valoración probatoria de los documentos que fueron enunciados taxativamente en los alegatos de conclusión y en la adición de éstos, es decir, los enunciados en las paginas 3, 4 y 5 de los alegatos y la prueba sobreviniente que se presentó en la adición de éstos, esto es, el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 PROFERIDO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL DENTRO DEL JUICIO DISCIPLINARIO No. P-GRUTE 2016-15”, mediante el cual se me ABSOLVIÓ […]”. […] […] 1.