DOCENTES OFICIALES / SANCIÓN MORATORIA / PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS [L]os docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.
FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00454-01(4548-18) Actor: MARTHA LUCÍA MARULANDA RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante (ff. 144 a 146) y por la entidad demandada (ff. 134 a 143) contra la sentencia de 12 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 115 a 127).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 7). La señora Martha Lucía Marulanda Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto administrativo ficto originado del silencio administrativo negativo en que incurrió el Fomag respecto de la solicitud de 11 de agosto de 2016, orientada a obtener el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176» y «178 del CCA» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que el 26 de febrero de 2015 reclamó del Fomag el reconocimiento de las cesantías definitivas a las que tenía derecho por retiro del servicio; petición atendida con Resolución 2619 de 15 de marzo de 2016 y la prestación pagada el 3 de agosto siguiente, esto es, por fuera de los términos legales previstos para el efecto.
Dice que el 11 de agosto de 2016 solicitó la correspondiente sanción moratoria, sin que hasta el momento de presentación de la demanda hubiera recibido respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho al reconocimiento de la sanción pretendida, porque el Fomag incurrió en mora en el trámite y reconocimiento efectivo de las cesantías definitivas que deprecó, toda vez que al momento del pago de la prestación había excedido los términos establecidos por la citada ley. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 43 a 52).
A través de apoderada, el Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos no constituyen situaciones fácticas y los demás deberán ser materia de prueba. Aduce que la sanción deprecada es improcedente, dado que dicha penalidad no se encuentra consagrada en el Decreto 2831 de 2005, la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a ese Fondo y no es posible extender su aplicación a un caso que no consagra expresamente.
Propuso las excepciones que denominó «[i]nexistencia del derecho reclamado», «[p]ago», «[c]obro de lo no debido», «[c]ompensación» y «[b]uena fe». 1.6 La providencia apelada (ff. 115 a 127). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia de 12 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la Ley 1071 de 2006 sí le es aplicable a los docentes oficiales, por cuenta de su condición de servidores públicos.
No obstante, determinó que la solicitud de reconocimiento de cesantías había sido presentada el 9 de septiembre de 2015 y no el 26 de febrero de ese año (como lo afirma la actora), y que «[…] la sanción moratoria ya contiene en sí misma la indexación, incluso es superior a esta», por lo que no hay lugar a ordenar la actualización de la condena.
Por lo anterior, (i) declaró no probadas las excepciones propuestas por el Fomag, (ii) anuló el acto ficto enjuiciado, (iii) condenó a la accionada a pagar la sanción moratoria «a razón de un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2015 y el 03 de agosto de 2016», y (iv) ordenó dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del CPACA, pero «sin que se deban indexar o ajustar las sumas reconocidas». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte accionante (ff. 144 a 146).
La actora presentó recurso de apelación para que «se otorguen las pretensiones tal y como fueron solicitadas», pues el a quo efectuó una indebida valoración probatoria que le llevó a calcular erradamente el período de mora, toda vez que la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas fue formulada el 26 de febrero de 2015, no el 9 de septiembre siguiente, como fue consignado en la providencia impugnada. 1.7.2 Fomag (ff. 134 a 143).
Inconforme con la decisión de primera instancia, también interpuso alzada, en la que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda referentes a la imposibilidad de aplicar la Ley 1071 de 2006 a los maestros oficiales y extender la sanción moratoria allí consagrada. Agregó que las cesantías de los docentes son sufragadas por la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) de acuerdo con el orden de los turnos y la disponibilidad presupuestal, y advirtió que no le asiste legitimación en la causa, comoquiera que no profirió el acto demandado y las solicitudes de reconocimiento de prestaciones o sanciones deben ser tramitadas y resueltas por las entidades territoriales empleadoras.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 18 de julio de 2018 (ff. 155 y 156) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre siguiente (f. 162), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de abril de 2019 (f. 169), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[1] si a la demandante le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias (Ley 1071 de 2006) en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y cuál es el período en que se produjo tal mora.
Asimismo, se deberá establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción[2]. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[3], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005[4], que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos[5].
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017[6], en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018[7], oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[8], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[9] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017[10]) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018[11]); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como docente oficial en el municipio de Medellín (Antioquia) desde el 19 de febrero de 1973 hasta el 12 de enero de 2015 (ff. 15 y 16 vuelto). b) Con escrito de 26 de febrero de 2015 (radicado 201500100470), la demandante solicitó ante la secretaría de educación de Medellín el reconocimiento de unas cesantías definitivas (f. 12). c) La anterior reclamación fue atendida de manera favorable por el Fomag, a través de Resolución 2619 de 15 de marzo de 2016 (ff. 9 a 10). d) De acuerdo con comprobante expedido por el Banco BBVA, la actora recibió el pago de sus cesantías definitivas el 3 de agosto de 2016 (f. 14). e) Mediante memorial de 11 de agosto de 2016, la reclamante formuló petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (f. 13), que no fue resuelta por la Administración. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 26 de febrero de 2015 (contrario a lo aducido por el a quo), reconocidas con Resolución 2619 de 15 de marzo de 2016 y pagadas el 3 de agosto de ese año, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria el 11 de agosto siguiente, petición que no fue atendida por el Fomag.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: |Solicitud de cesantías |26 de febrero de | | |2015 | |Término para expedir la resolución|19 de marzo de 2015| |(15 días) | | |Término ejecutoria de la |7 de abril de 2015 | |resolución (10 días[12]) | | |Término para efectuar el pago |12 de junio de 2015| |Acto de reconocimiento de |15 de marzo de 2016| |cesantías | | |Fecha de pago del auxilio |3 de agosto de 2016| |Petición de sanción moratoria |11 de agosto de | | |2016 | En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 2619 de 15 de marzo de 2016), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Tal como se dejó anotado, se encuentra demostrado que la demandante requirió el pago de la mentada prestación social a través de «FORMATO DE SOLICITUD DE CESANTÍA DEFINITIVA», que contiene el adhesivo con número de radicación 201500100470 de 26 de febrero de 2015, de manera que es ese el día desde el cual inicia el cómputo del lapso que tenía la Administración para el respectivo reconocimiento y pago de aquella, mas no el 9 de septiembre de ese año, fecha tomada por el a quo con sustento en la motivación de la Resolución 2619 de 15 de marzo de 2016 que, una vez contrastada con la mencionada prueba documental, resulta equivocada.
Por ende, como la petición fue presentada el 26 de febrero de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 19 de marzo de tal anualidad y cobraría ejecutoria el 7 de abril de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 12 de junio siguiente para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, tal prestación solo fue pagada hasta el 3 de agosto de 2016, por lo que, ante la demostrada tardanza, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 13 de junio de 2015 y el 2 de agosto de 2016, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Aclárase que en la presente oportunidad no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social[13], pues entre el 13 de junio de 2015 (día en que empezó a causarse la mora), el 3 de agosto de 2016 (fecha de pago del auxilio) y el 11 de ese mismo mes (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.
El cumplimiento de esa obligación incumbe al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados[14]. En consecuencia, la Corporación advierte que no le asiste razón a esa entidad en cuanto, en la alzada, alega falta legitimación en la causa, pues resulta claro que la secretaría de educación de Medellín no es la obligada legalmente a satisfacer lo ordenado en este fallo, comoquiera que no funge como ordenador del gasto o los recursos del Fomag.
Por otra parte, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena impuesta.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[15] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[16] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[17], así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto anuló el acto acusado y reconoció la pretendida sanción moratoria, modificará en lo pertinente los ordinales relativos a los extremos de la penalidad y la actualización de las sumas adeudadas y revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Lucía Marulanda Ramírez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícanse los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en los siguientes términos:
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la actora la sanción moratoria de sus cesantías definitivas, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 13 de junio de 2015 y el 2 de agosto de 2016, con base en la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora (sin que varíe por la prolongación en el tiempo).
CUARTO. La demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 3.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [2] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [3] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [4] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [5] Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [8] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [9] Artículo 69 CPACA. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [12] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CPACA. [13] Artículo 151.
Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». [14] La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: « […] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[15] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[16] consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». [17] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [18] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).