CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD [E]l contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00170-01(1930-18) Actor: JHON HAROLD JARAMILLO COTRINA Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP, COMO SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[1], mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 217 a 243). El señor Jhon Harold Jaramillo Cotrina, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la «[…] [n]ulidad del oficio SVAC.DIRS.JUR- 2011-823836-1 de fecha 7 de septiembre de 2011 […] mediante el cual se desconoce la existencia de una relación laboral [l]egal y [r]eglamentaria» entre las partes. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada (i) a «[…] efectuar el reconocimiento de la existencia de la relación laboral […]» y (ii) al pago de incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados y por comisión de estudio, auxilios de transporte y alimentación, viáticos, gastos de representación, cesantías y sus intereses, vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes y primas de servicio, vacaciones, clima, riesgo e instalación, así como la reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, devolución de saldos y pagos, según sea el caso, al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones, retenciones, sanción moratoria y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios al extinguido DAS desde el 12 de junio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2003 y del 18 de julio de 2005 al 31 de marzo de 2011[2], como escolta, a través de contratos de prestación de servicios, «[…] en forma personal y bajo continuada subordinación y dependencia de sus superiores […]» y en «[…] el horario y las fechas señaladas […]»; además, el lugar de prestación del servicio «[…] fue determinado por parte del empleador, asignándole diferentes lugares y sitios, así como protección a diferentes personas, de acuerdo con las instrucciones detalladamente impartidas», por lo que recibía una remuneración por su trabajo.
Que «[…] no prestaba con autonomía sus servicios, en atención a que para ello obedecía las órdenes que en forma escrita y verbal le eran impuestas por sus […] superiores» mediante el uso de «[…] vehículos, armamento, radios, teléfonos […] de dotación oficial […]», todo con lo cual se configuró una relación laboral. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política y 131, 132, 135, 137 y 152 del CCA, así como los Decretos 1932 y 1933 de 1989, 2164 de 1989, 2146 de 1989 y 377 de 2006. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[3] y de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)[4], y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 258 a 280.
El extinguido DAS, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas (i) caducidad, (ii) buena fe, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) pago, (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) inepta demanda por falta de requisitos formales, (vii) habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, (viii) falta de interés jurídico para obrar y (ix) enriquecimiento ilícito e injustificado del actor.
Afirma que «[…] los contratos de prestación de servicios que suscribió el Estado (DAS, hoy en [s]upresión) con personas naturales fue el de prestar los servicios de protección con sede principal en la ciudad donde se centraba y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo [sic], como componente de seguridad a personas dentro del Programa del Ministerio del Interior y de Justicia brindando protección en su momento, a personas amenazadas que por su riesgo y vulnerabilidad […] debían y deben tener la protección del Estado […]».
Que «[…] los contratos de prestación de servicios señalados por el actor, se efectuaron por el Departamento Administrativo de Seguridad en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […], pues para desempeñar la actividad requerida, se consideró en su momento […], que [ese organismo] no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización de contratos de prestación de servicios con personas naturales».
Que en la relación contractual que el reclamante sostuvo con el extinguido DAS no se configuró el elemento de subordinación, toda vez que (i) «la vigilancia sobre la manera como se ejecuta un contrato y la obligación de rendir informes periódicos sobre su ejecución, no son por sí solas, prueba de dependencia […]»; (ii) frente al cumplimiento de órdenes, se debe tener en cuenta que este «[…] es uno de los deberes de los contratistas, previsto en el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 80 de 1993 […]», por lo que «[…] el hecho de que recibiera órdenes por sí solo no lleva a inferir que exista una relación laboral, ni un trabajo subordinado y dependiente»; y (iii) en lo concerniente al establecimiento de horarios «[…] y la utilización de las instalaciones y recursos de la Entidad contratante […]», aclara que esto no configura una relación laboral, en atención a que, para el caso particular, ello era necesario.
Aduce que «[…] el DAS acordó una obligación contractual con el contratista accionante en razón de la experiencia y formación en los temas de protección, por lo cual se pactaron obligaciones contractuales de tipo netamente técnico, motivo por el cual, previas las etapas precontractuales de rigor, se celebraron los contratos. Adicionalmente, es claro inferir que en [aquellos] […], siempre se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios […]», lo cual no puede confundirse con salario, «[…] siendo estas características esenciales de los contratos de prestación de servicios.
Además, cualquier contrato debe tener quien lo supervise, por cuanto al contratista independiente se le debe exigir cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios». Concluye que «[…] la razón del contrato de prestación de servicios de protección obedeció en el caso concreto, a la imposibilidad de atender las necesidades del programa de protección con personal del DAS […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 433 a 452).
El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 8 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los servicios que el [actor] prestó al DAS fueron personales, dependientes y subordinados, pues, tenía que cumplir un horario de trabajo y debía cumplir las órdenes que impartiera la entidad.
Lo anterior lleva a que se desvirtúe la existencia del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas entre los sujetos de la relación laboral […]». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisa que operó respecto de los contratos de prestación de servicios 70 de 2002, 250 de 2005, 515 de 2005, 606 de 2006, 256 de 2006, 591 de 2007, 592 de 2007, 278 de 2007 y 294 de 2007, empero «[…] no ha sucedido lo mismo frente al escrito dirigido a la entidad en donde se solicita el reconocimiento de los derechos prestacionales con fecha de cinco (05) de septiembre de 2011 (de acuerdo con oficio JUR No. 2011-823836-1, emitido por la demandada) que el citado documento fue presentado dentro del término de interrupción de la prescripción establecido por la ley» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar las «[…] cesantías, intereses de la[s] cesantías, vacaciones y primas así como las sumas que por concepto de aportes no fueron cotizadas a las entidades de seguridad social, de los siguientes períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, los cuales están comprendidos desde el 05 de septiembre de 2008 hasta la fecha de la reclamación administrativa (05 de septiembre de 2011), para ello la entidad tomará como ingreso base para realizar las respectivas liquidaciones, los honorarios pactados en los contratos.
Esto en atención a la prescripción trienal para el caso de las prestaciones sociales […]». 1.7 El recurso de apelación[5] (ff. 461 a 470). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] entre el 18 de julio de 2005 [y] el 31 de marzo de 2011 no existió solución de continuidad en la ejecución de las labores misionales propias de la entidad ni un solo día, pues se suscribían sucesivos contratos de prestación de servicios para garantizar la vida e integridad de los protegidos a los cuales cuidaba el “escolta contratista”.
En consecuencia, no es razonable que la irregularidad de la Administración del Estado en cabeza del DAS, quien tuvo contratado a[l demandante] […] de forma inconstitucional e ilegal, ahora se vea beneficiada por el fenómeno de la prescripción, en detrimento del trabajador, con la declaración de una supuesta solución de continuidad que en realidad nunca existió».
Solicita que «[…] se modifique [el] numeral [3 de la sentencia] en el sentido de condenar, con toda claridad, al pago de las sumas que, proporcionalmente, debió haber aportado mes a mes por concepto de pagos a seguridad social – salud y pensiones – el extinto DAS, y que fueron sufragadas totalmente por el demandante»; y se condene en costas, por cuanto es claro que se causaron.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de marzo de 2018 (f. 502) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 511), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de julio de 2020 (f. 516), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa[6].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, si tras haber sido declarada en primera instancia la existencia de la relación laboral entre las partes, hay lugar o no a declarar el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de las vinculaciones anteriores a 2008 y si debe hacerse algún tipo de modificación en aquella decisión respecto de la condena por el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[7], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[8], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[9].
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda[10] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contrato de prestación de |Inicio |Finalización|Folios | |servicios | | | | |25 de 2001 |01/07/2001 |30/05/2002 |373 a 375 | |Días hábiles de |8 | |interrupción | | |97 de 2002 |13/06/2002 |12/12/2002 |373 a 375 | |Días hábiles de |5 | |interrupción | | |70 de 2002 |19/12/2002 |30/04/2003 |207 a 216 y 373| | | | |a 375 | |Días hábiles de |525 | |interrupción | | |62 de 2005 |20/06/2005 |30/08/2005 |373 a 375 | |515 de 2005 |31/08/2005 |28/02/2006 |191 a 200 y 373| | | | |a 375 | |256 de 2006 |02/03/2006 |30/11/2006 |166 a 177, 178 | | | | |a 183 y 373 a | | | | |375 | |606 de 2006 |01/12/2006 |30/06/2007 |187 a 189 y 373| | | | |a 375 | |278 de 2007 |01/07/2007 |31/12/2007 |151 a 157 y 373| | | | |a 375 | |594 de 2007 |01/01/2008 |31/12/2008 |144 a 150 y 373| | | | |a 375 | |54 de 2008 |01/01/2009 |28/09/2009 |124 a 129 y 373| | | | |a 375 | |51 de 2009 |29/09/2009 |17/12/2009 |111 a 117 y 373| | | | |a 375 | |203 a 2009 |18/12/2009 |31/03/2010 |118 a 123 y 373| | | | |a 375 | |29 de 2010 |01/04/2010 |31/07/2010 |99 a 102, 107 a| | | | |110 y 373 a 375| |102 de 2010 |01/08/2010 |27/12/2010 |103 a 106 y 373| | | | |a 375 | |174 de 2010 |28/12/2010 |30/03/2011 |373 a 375 | b) El 5 de septiembre de 2011 (ff. 3 a 17), el actor solicitó del entonces DAS el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como escolta, denegado con oficio SVAC.DIRS.JUR-2011-823836-1 de 7 siguiente (ff. 18 a 20). c) De acuerdo con certificación de 30 de septiembre de 2010 (f. 69), emitida del responsable del área de protección del extinguido DAS, el demandante prestó «[…] sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios […] como escolta contratista al servicio del Programa Especial de Seguridad del Gobierno Nacional […]». d) De conformidad con certificación de 14 de septiembre de 2004 (f. 70), expedida por el director del DAS seccional Valle del Cauca, el reclamante «estuvo vinculado al Programa de Protección Especial a Sindicalistas Liderado por el Ministerio del Interior, como ESCOLTA CONTRATISTA». e) A través de oficio de 24 de junio de 2014 (ff. 373 a 375), el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS en proceso de supresión informa que el accionante laboró como escolta desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011. f) Conforme a actas de diferentes fechas (ff. 73 a 78), el actor recibió del extinguido DAS elementos para desempeñar sus funciones, tales como armamento, vehículo y chaleco, entre otros. g) Según comprobantes de pago (ff. 80 a 98), la accionada emitía órdenes de pago en beneficio del demandante por concepto de sus servicios como escolta.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 31 de marzo de 2011, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, para lo cual hacía uso de armamento y vehículos de propiedad de ese organismo, durante los siguientes períodos: |Contrato de prestación de |Inicio |Finalización| |servicios | | | |25 de 2001 |01/07/2001 |30/05/2002 | |Días hábiles de interrupción |8 | |97 de 2002 |13/06/2002 |12/12/2002 | |Días hábiles de interrupción |5 | |70 de 2002 |19/12/2002 |30/04/2003 | |Días hábiles de interrupción |525 | |62 de 2005 |20/06/2005 |30/08/2005 | |515 de 2005 |31/08/2005 |28/02/2006 | |256 de 2006 |02/03/2006 |30/11/2006 | |606 de 2006 |01/12/2006 |30/06/2007 | |278 de 2007 |01/07/2007 |31/12/2007 | |594 de 2007 |01/01/2008 |31/12/2008 | |54 de 2008 |01/01/2009 |28/09/2009 | |51 de 2009 |29/09/2009 |17/12/2009 | |203 a 2009 |18/12/2009 |31/03/2010 | |29 de 2010 |01/04/2010 |31/07/2010 | |102 de 2010 |01/08/2010 |27/12/2010 | |174 de 2010 |28/12/2010 |30/03/2011 | También se encuentra acreditado que el 5 de septiembre de 2011 el actor solicitó del entonces DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como escolta, negado con el acto demandado.
En atención a que la competencia de esta Corporación se contrae únicamente a los puntos objeto de alzada, esta subsección se pronunciará respecto de los siguientes aspectos: (i) fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho, (ii) aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones y (iii) condena en costas a favor del demandante, al propio tiempo que se tiene acreditada la existencia de la relación laboral entre las partes, junto con las decisiones restantes contenidas en el fallo de primera instancia, ello en virtud de que la sentencia de primera instancia declaró acreditados los elementos de la relación laboral por los lapsos que se demostraron mediante los contratos de prestación de servicios antes relacionados, decisión que no se encuentra actualmente en discusión, en aplicación del principio de non reformatio in pejus a favor del demandante, quien es el único apelante; por lo tanto, no se hará ningún pronunciamiento en torno a la determinación de existencia de ese vínculo.
En primer lugar, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[11], posición jurisprudencial vigente respecto de controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, se tiene que el actor laboró para el extinguido DAS por medio de contratos de prestación de servicios durante dos períodos: (i) desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y (ii) del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011, vinculación que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, ha de entenderse ininterrumpida para todos los efectos durante esos lapsos[12], por lo que es dable concluir que, tras haberse formulado reclamación el 5 de septiembre de 2011, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto del primer vínculo contractual, toda vez que en lo atañedero al segundo no trascurrieron más de 3 años[13] desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa.
Por ende, la decisión del a quo será modificada en ese sentido, toda vez que, de acuerdo con las reglas de unificación antes referidas, en el caso sub examine el fenómeno extintivo únicamente operó frente al interregno del 1º. de julio de 2001 al 30 de abril de 2003. En segundo lugar, en lo relativo a la orden de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a salud y pensión, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria[14], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos, sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no se modificará la sentencia del a quo sobre tal aspecto, pero tampoco se ordenará esa devolución por períodos mayores a los allí concedidos. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los períodos comprendidos desde desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011, en los términos de la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[15].
A pesar de lo dicho, resulta oportuno precisar en este fallo que el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los períodos comprendidos desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011, se debe computar para efectos pensionales.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[16], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones, y se modificará el ordinal tercero de su parte decisoria en el sentido de (i) establecer que el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción de los derechos reclamados operó respecto del vínculo contractual desarrollado desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003; y (ii) ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los períodos comprendidos desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jhon Harold Jaramillo Cotrina contra el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria de la sentencia de 8 de mayo de 2017, en el sentido de que (i) el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de los derechos reclamados operó respecto del vínculo contractual desarrollado desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003; y (ii) ordenar al ente accionado efectuar los aportes en pensión al sistema de seguridad social, para lo cual deberá tomar durante los períodos comprendidos desde el 1º. de julio de 2001 hasta el 30 de abril de 2003 y del 20 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2011, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de escolta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Por medio de auto de 23 de junio de 2016 (ff. 426 y 427), en cumplimiento del Acuerdo PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Administrativo del Valle remitió el proceso del epígrafe al del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que fuera proferida la sentencia. [2] Según la descripción de la demanda, pero en el proceso se probó otras fechas. [3] Sentencias C-386 de 2000 y T-159 de 2001. [4] Providencia de 11 de junio de 1999, radicado 11959-99, M. P. Germán Valdés Sánchez. [5] La entidad accionada también interpuso recurso de apelación; sin embargo, el a quo, por auto de 13 de diciembre de 2017 (f. 492), lo rechazó por extemporáneo. [6] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [7] M. P. Hernando Herrera Vergara. [8] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [9] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [11] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Toda vez que entre los contratos dentro de cada período no se presentó una suspensión superior a 15 días hábiles y a través de los medios de prueba se logró establecer que en la práctica él se mantuvo en ejercicio continuado de sus actividades durante dicho lapso. [13] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [14] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [15] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1