CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD [E]l contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01042-00(3879-18) Actor: JOSÉ ENRIQUE ZABALA ROMÁN Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). El señor José Enrique Zabala Román, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Bucaramanga, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] oficio No. 0423 sin fecha a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral de mi mandante con el Municipio de Bucaramanga y el pago de todas las prestaciones laborales derivadas de ésta [sic] relación laboral, notificada [sic] el 28 de julio de 2014 [ ]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se «[ ] ordene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causadas desde el 19 de marzo de 2003 hasta el momento que sea incorporado a la planta de cargos del municipio de Bucaramanga [ ]»; el cumplimiento de la sentencia según los artículos 192, 193 y 195 del CPACA y el pago de costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que fue contratado verbalmente por el entonces alcalde de Bucaramanga, para trabajar como bodeguero desde el 19 de marzo de 2003. El contrato se renovó verbalmente en el año 2006, por el encargado de los predios del municipio, con funciones de celaduría, almacenamiento, cuidado, vigilancia y recibo de mercancías y elementos del trabajo propio de los funcionarios de la administración local.
Todas sus labores fueron cumplidas según las instrucciones recibidas. Desde el año 2003 no le han pagado salarios ni ha sido afiliado al sistema de seguridad social. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 y 122 de la Constitución Política y 23 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Asevera que «[ ] desconocieron los derechos de mi mandante como trabajador dependiente [ ] y no ha pagado remuneración alguna por esas labores [ ] las ordenes [sic] impartidas comprometen a la entidad y generan derechos a su favor [ ]». De igual modo, «[ ] en el evento de no existir el cargo dentro de la planta de personal [ ] existe la necesidad de su creación ya que las funciones se vienen ejerciendo desde el año 2003 hasta la fecha [ ]».
Por ende, se debe aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 113 a 116 vuelto). El municipio de Bucaramanga, a través de su abogada, presentó oposición a las súplicas de la demanda y planteó la excepción de caducidad. Al referirse a cada uno de los hechos adujo que no son ciertos y aseveró que el accionante no logró demostrar los requisitos que ha determinado la jurisprudencia para que se configure la existencia de una relación laboral de hecho, pues no está acreditado que se haya vinculado laboral o contractualmente con la administración municipal ni que recibiera algún tipo de remuneración por parte de la entidad demandada. 1.6 La providencia apelada (ff. 163 a 170).
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 14 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no son suficientes los elementos de prueba allegados para que se configure una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, teniendo en cuenta que no se encuentran demostrados los elementos de una relación laboral, esto en consideración [ ] a que no se suscribieron contratos, y de igual forma ninguna de las pruebas aportadas llevan a concluir que efectivamente el señor prestó servicios a la entidad demandada [ ]».
Asimismo, «[ ] se puede establecer que en la planta de personal del Municipio de Bucaramanga, no existe el cargo de Bodeguero [ ], de igual forma no obra prueba en el plenario, donde se establezca que el demandante haya desempeñado funciones públicas y que el Municipio haya dado la autorización para desempeñarlas, en algún sitio específico [ ]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 175 a 177).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que, «[…] En el caso presente, se trata de ausencia de remuneración, a pesar de haberse presentado prestación del servicio y subordinación. Y lo que se busca con la demanda es, justamente, que comprobados esos dos elementos se ordene el pago de su consecuencia lógica, la remuneración [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de junio de 2018 (f. 178) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 186), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 192), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
Por conducto de su abogada, ratificó los argumentos del recurso de apelación. 2.1.2 Parte demandada. El municipio de Bucaramanga, a través de apoderada, reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Bucaramanga el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales no devengados con ocasión de los servicios que aduce haber prestado como «bodeguero», en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades». 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Los funcionarios de hecho.
La Constitución Política de 1991 reguló en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125 en lo que atañen al empleo público, que entre otros aspectos, determinaron: Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]. A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, señaló: Artículo 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […] El Decreto 770 de 2005[6] define el empleo en los siguientes términos: […] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[7], modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, definió: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones[8] De acuerdo con lo anterior, se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente[9] y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere partir de la correspondiente posesión[10].
Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado: (i) los empleados públicos (relación legal y reglamentaria)[11], (ii) los trabajadores oficiales (relación contractual laboral)[12] y (iii) los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)[13], cada una con su propio régimen. No obstante, la jurisprudencia[14] de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o le falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y iv) cuando el nombramiento o elección se han realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional[15].
De acuerdo con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que más tarde es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.
En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal[16]) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada[17].
También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones[18]. Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, en la misma forma que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos[19], y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos[20]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Fotocopias de apuntes elaborados a mano, en los cuales se solicita de «don José» entregar a varias personas diferentes materiales como tejas, colchonetas, metros de plástico, kits de aseo y de cocina.
(no se encuentran suscritos, únicamente se observan unas iniciales en manuscrito) [ff. 32 a 41]. b) Folio del oficio de 29 de junio de 2012 dirigido al demandante, en el que se indica que el predio ubicado en la «Carrera 12 N° 15 – 36 Barrio Gaitán» es de propiedad del municipio de Bucaramanga y que presenta algunas averías de la cubierta, los ductos de desagües y los pisos de concreto (no obra la parte final del escrito, ni quien lo suscribe) [f. 42]. c) Actas de entrega en el predio antes citado, de diferentes proveedores de mercados, kits de aseo personal y de cocina, tejas, amarres y colchonetas, dirigidas al señor Fredy Ragua.
En el recibido se escribe el nombre del actor con su número de cédula (ningún documento tiene fecha de expedición) [ff. 43 a 50]. d) Escrito presentado el 29 de abril de 2014, en el que el apoderado del demandante solicita del alcalde de Bucaramanga «[ ] se resuelva la situación laboral y vinculación en que se encuentra [ ] con la alcaldía municipal de Bucaramanga [ ]» y «[ ] analizar posibles arreglos o acuerdos para legalizar la situación laboral [ ]» (ff. 124 a 58). e) La anterior petición fue negada por el ente territorial accionado, a través de oficio 423 (sin fecha), en el que se expuso que, «[ ] revisadas las Historias Laborales del personal activo e inactivo del Municipio de Bucaramanga, no se encontró Acto Administrativo o Contrato de Trabajo, donde se reflejara o demostrara vinculación laboral con su poderdante. [ ] no es posible acceder a sus pretensiones, toda vez que se reitera no se encontró el documento exigido por ley para establecer la relación laboral [ ]».
En el documento aparece un recibido a mano con el nombre del abogado del actor el 28 de mayo de 2014 (f. 92). f) El secretario administrativo de Bucaramanga certificó el 12 de mayo de 2014 «Que revisada la base de datos de la oficina de contratación del Municipio de Bucaramanga, NO se encontró vinculo contractual actual alguno con el señor JOSE ENRIQUE ZABALA. [sic]» (f. 131). g) La secretaria de educación de Bucaramanga informó el 14 de mayo de 2015 (f. 75) que, «[ ] una vez consultado con el Departamento de nómina, Departamento Humano e Historias Laborales no se halló vinculación alguna del señor JOSE ENRIQUE ZABALA, con la Secretaría de Educación de Bucaramanga.
De igual manera, no existe el cargo de bodeguero (sic) [ ]». h) El secretario administrativo del mismo municipio, en oficio de 15 de mayo de 2015, indicó «[ ] Se remite oficio de la Secretaría de Educación Municipal, donde existe una nómina independiente a la de la Administración Central, a la que se realizó la consulta con el fin de verificar lo ya respondido por esta Secretaría a su Despacho, en el sentido de que el cargo mencionado no existe en la planta del Municipio de Bucaramanga [ ]» (f. 74). i) La subsecretaria administrativa de Bucaramanga comunica el 18 de mayo de 2017 que «[ ] Revisada la planta de personal del municipio de Bucaramanga NO se encontró el cargo de bodeguero asignado a la bodega ubicada en la carrera 12 No. 15-36 Barrio Gaitán [ ]» (f. 160).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el municipio de Bucaramanga es propietario de una bodega en la carrera 12 núm. 15 – 36 Barrio Gaitán, (ii) en la planta de personal municipal no existe el cargo de «bodeguero» y (iii) la mencionada entidad territorial certifica que no ha mantenido ninguna vinculación laboral o contractual con el demandante.
Ahora bien, los mencionados documentos no ofrecen certeza sobre algún tipo de vinculación entre el demandante y el ente territorial accionado y tampoco se puede deducir la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto las piezas procesales no tienen fechas, no generan ninguna credibilidad, ni permiten concluir que el actor haya estado vinculado de manera continua o en qué períodos y bajo cuáles circunstancias prestó sus servicios como «bodeguero» del municipio;
(ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que no hay constancia de algún pago al actor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, no es factible establecer dicho elemento. En lo concerniente a (iii) la subordinación, tampoco existe la más mínima prueba que detalle las funciones que pudo cumplir el demandante ni a partir de qué condiciones u órdenes las desarrollaba, y aunque él afirma que sus contratos fueron verbales y pretende probar su dicho con algunos apuntes y actas de recibido de ciertos pedidos, estos no tienen ninguna capacidad probatoria, pues carecen de fechas y se dirigen a otra persona que no guarda relación con el asunto objeto de controversia.
Asimismo, tal como lo adujo el a quo, no reposa dentro del expediente material probatorio que permita inferir de manera siquiera sumaria la configuración de alguna relación laboral, lo cual se debió acreditar conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), pues al actor le correspondía probar los hechos que sustentan sus pretensiones.
A manera de corolario, en el asunto sub examine, se insiste, lo primero que se debió demostrar fue la vinculación del demandante con el municipio de Bucaramanga, para luego examinar la existencia de la relación laboral; no obstante, ello no se hizo y tampoco se acreditaron las condiciones de permanencia, equidad o similitud frente a alguno de los empleos de la planta de personal del mentado ente territorial, por lo que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda.
Por otra parte, vale la pena aclarar que la situación aducida por el accionante tampoco se enmarca en lo que la jurisprudencia ha denominado funcionario de facto o de hecho, en la medida en que esa figura presupone la existencia del empleo público que es ejercido de manera irregular, lo que no se presenta en este caso, por cuanto el cargo de «bodeguero» no existe en la planta de personal de la entidad accionada y, en consecuencia, no tiene funciones asignadas, ni hay prueba de que fuese reconocido por la ciudadanía o los servidores del ente estatal como un funcionario más del municipio; bajo estas circunstancias no es dable estudiar cualquier otro elemento que pueda configurar esa forma de vinculación con la Administración. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[21], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor José Enrique Zabala Román contra el municipio de Bucaramanga, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntos a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [6] «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004», publicado en el Diario Oficial 45.855 de 19 de marzo de 2005. [7] «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». [8] Lo subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, que refirió entre otros criterios, a la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. [9] Características concordantes con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305 y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. [10] En sentencia de 13 de febrero de 2014, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, la sección segunda, subsección A, radicado 1943-12, explicó: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan. son. en principio. la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad. la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida. nombramiento o elección según el caso. seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades. cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]». [11] Regulado por la Ley 4ª de 1913 (artículo 2) y Decretos ley 2400 de 1968 (artículo 2) y 1042 de 1978 (artículo 2.) Para el desempeño en condición de empleado público (relación legal y reglamentaria) es preciso que se realicé su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, en este sentido ver las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. [12] Ver Ley 4ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 (artículos 1 a 4) y artículos 53 y 123 del Código Sustantivo del Trabajo. [13] Ver Decreto 222 de 1983 y Ley 80 de 1993. [14] Sobre la noción de funcionario de hecho pueden consultarse las sentencias de 25 de noviembre de 1991, expediente 4639; 6 de octubre de 1992, expediente AC-273; 31 de marzo de 1992, expediente 4367; 15 de agosto de 1996, expediente 8886; 29 de junio de 2000, expediente 2443-98; 8 de marzo de 2001, expedientes 417-00 y 2348-00; 10 de mayo de 2001, expediente 2450-99; 29 de agosto de 2002, expediente 2589-00; 13 de febrero de 2003, expediente 1454-02; 9 de junio de 2011, expediente 1457-08; 28. de junio de 2012, expediente 1783-09; 2 de mayo de 2013, expediente 1555-12, 5 de mayo de 2013, expediente 1363-2012, 15 de agosto de 2013, expediente 1622-12; octubre 10 de 2013, expediente 1184-12; 3 de febrero de 2014, expediente 1943-12 y 2300-12; 27 de abril de 2016, expediente 2275-15, 5 de mayo de 2016, expediente 2119-15, todas de la sección segunda de esta Corporación. [15] Sentencia de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472, de la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado. [16] Ver sentencia de la sección segunda, subsección B, de 28 de julio de 2005, radicado 5212-03, con ponencia del entonces consejero de Estado Tarcisio Cáceres Toro. [17] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 25000- 23-25-000-1996-41885-01(6267-05), reiterado, entre otras, por la subsección B de la sección segunda en el fallo de 9 de junio de 2011, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado 85001-23-31-000-2005-00571- 01(1457-08). [18] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). [19] Sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 1996, radicado 13846 y de septiembre 26 de 1991, exp. 1453. [20] A la misma conclusión arribó la sección quinta en auto de 13 de enero de 1994 (radicado 1090). [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1