CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD [E]l contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00309-01(1292-19) Actor: ANDREA LORENA PALACIO GALLO Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) SALUD PEREIRA Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 19 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. El medio de control (ff. 179 a 193). La señora Andrea Lorena Palacio Gallo, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Salud Pereira, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 2.
Pretensiones. Se «[ ] declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: “Vigencia 2015-consecutivo D-2911, RESPUESTA DERECHO DE PETICIÓN, fecha de radicación 20/10/2015” y “Vigencia 2015- consecutivo D-3452, radicación 22/12/2015, RECURSO DE REPOSICIÓN”, por los cuales se dio respuesta negativa a la petición consistente en que se cancelen [ ] los salarios liquidados conforme a los salarios de planta y prestaciones sociales desde febrero 12 de 2009 a febrero 28 de 2015, devolución de los aportes hechos por ella a seguridad social pensiones, devolución de lo pagado por retención en la fuente» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante tiene derecho a los emolumentos laborales aquí reclamados y se condene a la accionada a reconocer y pagar «[ ] el excedente de los salarios liquidados [ ], prestaciones sociales [ ], indemnización por no consignar cesantías [ ], devolución de lo pagado por retención en la fuente [ ], lo cancelado por ella por concepto de seguridad social, pensiones [ ] desde febrero de 2009 hasta febrero de 2015» (sic).
Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios personales, dependientes, remunerados e ininterrumpidos a favor de la ESE Salud Pereira, mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, y a término fijo con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz, en los cargos de enfermera profesional y jefe del 2 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2015; que laboró 180 horas mensuales en promedio y durante todo el tiempo recibió una asignación u honorarios, en cuantía muy inferior a la del personal de planta que desempeñaba las mismas funciones; por lo que reclamó el pago de la respectiva nivelación salarial y las prestaciones sociales, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1.°, 13, 49, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 10, 23, 186 y siguientes, 249 y siguientes, 301 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo; 3.° del CPACA; 71 de la Ley 50 de 1990; 195 de la Ley 100 de 1993; 1.° de la Ley 909 de 2004; 5 del Decreto 3135 de 1968; 2 del Decreto 1848 de 1969; 3.° del Decreto 1950 de 1973 y el Decreto 1919 de 2002.
Asevera que «[ ] el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 203 a 217).
La ESE Salud Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones que denominó «inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, falta de jurisdicción, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, indeterminación de periodos laborales, mala fe de parte de la actora y buena fe de parte de la demandada y prescripción trienal».
Afirma que «[ ] la demandante no recibía órdenes en cuanto a las tareas y servicios ejecutados día a día, toda vez que las mismas ya estaban preestablecidas en las órdenes previas o contratos de prestación de servicios celebrados por ella con la entidad demandada [ ]». Y «[ ] no existió continuada dependencia y subordinación en las actividades desarrolladas para la ESE Salud Pereira por la demandante, entre una y otras existieron suspensiones como queda demostrado [ ]». 1.6 La providencia apelada (ff. 309 a 330 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 19 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la demandante «[…] prestó sus servicios como Enfermera Profesional en la E.S.E Salud Pereira y por dicha labor era remunerada mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración [ ].
Conforme los testimonios [ ] se demuestra el cumplimiento de horario de trabajo impuesto por la entidad [ ]». Que «[ ] en los testimonios se señala el cumplimiento de un horario, la realización de reuniones mensuales de coordinación en las cuales debía participar la demandante, y la solicitud de permiso cada que necesitaba ausentarse de sus labores, lo cual no es otra cosa que instrucción, control y ordenación del trabajo, lo que se enmarca dentro del concepto de subordinación en cuanto a las condiciones de modo de ejercitar las labores.
Lo anterior aunado a que, tanto las labores desarrolladas en el área de urgencias y hospitalización como en el área de consulta externa en los programas de prevención y promoción, por la actora correspondían al objeto social de la entidad. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se evidencia que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios [ ]».
Asimismo, sostiene que «[ ] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida [ ]. Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período transcurrido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, por virtud de la vinculación con TEMPOEFICAZ S.A.S, evidencian la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo que desnaturalizan la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales del demandante [ ]» (sic).
Por lo tanto, «[ ] durante los periodos laborados [ ], en lo atinente a los contratos celebrados desde el año 2009 al 2015 (incluyendo la vinculación con TEMPOEFICAZ S.A.S. del 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014), no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, al evidenciarse que no se observan interrupciones significativas en la prestación del servicio desde el 2 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2015 [y que] reclamó el reconocimiento de la relación laboral el día 7 de octubre de 2015 (f. 1) y presentó la demanda el 27 de mayo de 2016 (f. 193 cd. 1), es decir, dentro del término de prescripción [ ]».
En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción y la nulidad de los actos administrativos controvertidos y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la ESE Salud Pereira pagar a la demandante: Las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 2 de febrero de 2009 y el 28 de febrero de 2015 [ ] Asimismo se condena a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.
En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar [ ] Por otra parte, se advierte que el a quo negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la devolución de lo pagado por retención en la fuente. 1.7 El recurso de apelación (ff. 332 a 333). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad accionada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] el cumplimiento de un horario que para el caso de marras no es más que la organización y continuación del servicio en cuanto a la atención de usuarios conforme la demanda, no lleva a concluir forzosamente que existe una dependencia y subordinación laboral [ ]»;
(ii) «[ ] el supervisor y/o interventor asignado para el contrato celebrado con la accionante, sí podía dar instrucciones, coordinar actividades y recomendaciones respecto del servicio prestado [ ]»; y (iii) «[ ] reclama la accionante que se declare la relación laboral desde el 12 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2015, tiempo en el cual manifiesta haber prestado sus servicios de manera ininterrumpida en la E.S.E. SALUD PEREIRA sin tenerse en cuenta que realmente hubo interrupciones significativas que permiten declarar la prescripción trienal de los contratos celebrados entre las partes, interrupciones que incluso ascienden a 120 – 390 días entre otros.
Concluyéndose entonces que sí hubo solución de continuidad y además se prueba con ello, que en efecto [ ] se contrataba de acuerdo con las necesidades del servicio [ ] a partir de cada interrupción del servicio se debe analizar el período prescriptivo [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de diciembre de 2018 (ff. 344 a 347) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre de 2019 (f. 356), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 362), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, a través de apoderada, reitera los planteamientos expuestos en la demanda y hace referencia a los elementos que demuestran la existencia de la relación laboral. 2.1.2 Parte demandada. La ESE accionada, por conducto de su abogado, insiste en los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Salud Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró el elemento subordinación que alega, propio de una relación laboral.
En caso afirmativo, establecer si resulta viable o no declarar la excepción de prescripción frente a los derechos reclamados. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó servicios como enfermera para la ESE Salud Pereira entre el 2 de febrero de 2009 y el 28 de febrero de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Número y fecha del contrato |Inicio |Finalizació|Folios |Días | | | |n | |de | | | | | |inter| | | | | |rupci| | | | | |ón | |283 de 2 de febrero de 2009 |02/02/2009 |01/07/2009 |42 a 43 |0 | |613 de 1.° de julio de 2009 |02/07/2009 |01/11/2009 |44 a 45 |0 | |1114 de 27 de octubre de 2009|02/11/2009 |13/12/2009 |46 a 47 |13 | |16 de 4 de enero de 2010 |04/01/2010 |03/08/2010 |48 a 49 |0 | |602 de 26 de julio de 2010 |4 meses[6] |50 a 51 |10 | |1160 de 17 de diciembre de |15 días |52 y |1 | |2010 | |vto. | | |130 de 3 de enero de 2011 |04/01/2011 |02/06/2011 |53 a 54 |0 | |517 de 1.° de junio de 2011 |03/06/2011 |27/12/2011 |55 a 59 |3 | |108 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012 |30/06/2012 |60 a 67 |0 | |668 de 29 de junio de 2012 |03/07/2012 |02/09/2012 |68 a 70 |0 | |1072 de 1.° de septiembre de |03/09/2012 |08/11/2012 |71 a 75 |1 | |2012 | | | | | |1375 de 14 de noviembre de |14/11/2012 |04/01/2013 |76 a 78 |0 | |2012 | | | | | |188 de 2 de enero de 2013 |05/01/2013 |03/03/2013 |79 a 81 | | | | | | |No | | | | | |aplic| | | | | |a | |64 de 31 de marzo de 2014 |01/04/2014 |30/06/2014 |82 a 87 |0 | | | | |vto. | | |572-14 de 20 de junio de 2014|01/07/2014 |15/12/2014 |88 a |18 | | | | |105[7] | | |50 de 1.° de enero de 2015 |13/01/2015 |28/02/2015 |106 a | | | | | |110 |No | | | | | |aplic| | | | | |a | En las anteriores vinculaciones el objeto central fue prestar servicios como enfermera (profesional o jefe) en la ESE Pereira Salud. b) La jefe de la oficina jurídica de la ESE Salud Pereira certificó el 18 de marzo de 2015 que celebró con la actora las órdenes y contratos de prestación de servicios antes relacionados, cuyo objeto fue «[ ] prestar los servicios personales como Enfermera Profesional, asignada al Área de Consulta Externa [ ] de acuerdo a la necesidad del servicio [ ]» (ff. 40 a 41). c) La señora Palacio Gallo suscribió con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS los siguientes contratos de trabajo a término fijo y en misión, para los cargos de enfermera, así: |Número y fecha del contrato |Inicio |Finalizació|Folios | | | |n | | |CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO FIJO – TEMPOEFICAZ SAS | |4 de marzo de 2013 |05/03/2013 |04/07/2013 |111 a 112| |29 de junio de 2013 |05/07/2013 |19/07/2013 |113 a 114| |1.° de agosto de 2013 |04/08/2013 |03/10/2013 |115 y | | | | |vto. | |CONTRATO DE TRABAJADOR EN MISIÓN | |12 de octubre de 2013 |Según tiempo requerido |116 a 117| | |por la empresa | | d) La jefe de nómina de Tempoeficaz SAS certificó el 28 de marzo de 2014 que la actora «se desempeñó como colaborador en misión en el cargo de ENFERMERA JEFE, en el centro de trabajo ESE SALUD PEREIRA.
FECHA DE INICIO: 05/03/2013. FECHA RETIRO: 22/03/2014» (f. 118). e) La entidad accionada, a través de oficio D-2911 de 20 de octubre de 2015 (ff. 2 a 5 vuelto), en respuesta a la solicitud de la demandante del 7 anterior, informó que «[ ] no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria [ ] toda vez que todo el tiempo lo hizo por medio de órdenes de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo inexistente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia [ ]».
La decisión fue confirmada el 22 de diciembre de 2015, mediante oficio D-3452 (ff. 6 a 8), que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la peticionaria. f) La profesional universitaria de gestión humana de la ESE Salud Pereira certificó el 18 de noviembre de 2015 (ff. 23 a 24) y el 21 de diciembre del mismo año (f. 25), las prestaciones sociales que se le pagan a los empleados públicos (enfermeros) de la entidad y los salarios que devengan, respectivamente. g) Oficio de 22 de diciembre de 2015 suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica de la ESE (ff. 19 a 21), en el cual respecto de la actora informa que «no existe cuadro de turnos toda vez que [ ] prestó sus servicios en el área de consulta externa». h) Dentro de este proceso judicial se recaudaron la declaración de parte de la actora y los testimonios de los señores Luis Alberto Cuervo Flórez y Juliana Rivera Zuluaga, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante como enfermera en la ESE demandada (ff. 282 a 290 que contiene 2 CD). i) Resumen del movimiento de la cuenta pensional de la accionante desde el 2002 hasta el 2017, expedido el 3 de enero de 2018 por Protección Pensiones y Cesantías (ff. 273 a 276 vto.).
De las pruebas relacionadas se tiene que la demandante prestó servicios como enfermera profesional en la ESE Salud Pereira, así: i) A través de órdenes y contratos de prestación de servicios del 2 de febrero de 2009 al 3 de marzo de 2013 y desde el 1.° de abril de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015: |Número y fecha del contrato |Inicio |Finalizació|Días | | | |n |de | | | | |interr| | | | |upción| |283 de 2 de febrero de 2009 |02/02/2009 |01/07/2009 |0 | |613 de 1.° de julio de 2009 |02/07/2009 |01/11/2009 |0 | |1114 de 27 de octubre de 2009|02/11/2009 |13/12/2009 |13 | |16 de 4 de enero de 2010 |04/01/2010 |03/08/2010 |0 | |602 de 26 de julio de 2010 |4 meses[8] |10 | |1160 de 17 de diciembre de |15 días |1 | |2010 | | | |130 de 3 de enero de 2011 |04/01/2011 |02/06/2011 |0 | |517 de 1.° de junio de 2011 |03/06/2011 |27/12/2011 |3 | |108 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012 |30/06/2012 |0 | |668 de 29 de junio de 2012 |03/07/2012 |02/09/2012 |0 | |1072 de 1.° de septiembre de |03/09/2012 |08/11/2012 |1 | |2012 | | | | |1375 de 14 de noviembre de |14/11/2012 |04/01/2013 |0 | |2012 | | | | |188 de 2 de enero de 2013 |05/01/2013 |03/03/2013 |No | | | | |aplica| |64 de 31 de marzo de 2014 |01/04/2014 |30/06/2014 |0 | |572-14 de 20 de junio de 2014|01/07/2014 |15/12/2014 |18 | |50 de 1.° de enero de 2015 |13/01/2015 |28/02/2015 | | | | | |No | | | | |aplica| ii) Mediante contratos de trabajo a término fijo y en misión celebrados con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, como enfermera profesional, del 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, de la siguiente manera: |Fecha del contrato |Inicio |Finalización | |Contrato de trabajo a término fijo | |4 de marzo de 2013 |05/03/2013 |04/07/2013 | |29 de junio de 2013 |05/07/2013 |19/07/2013 | |1.° de agosto de 2013 |04/08/2013 |03/10/2013 | |Contrato de trabajador en misión | |12 octubre de 2013 | Hasta el 22 de marzo de 2014 | También se halla acreditado que solicitó el 7 de octubre de 2015 de la mencionada ESE el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como enfermera profesional, lo que le fue negado con los actos administrativos demandados.
En cuanto a la vinculación a través de los precitados contratos de prestación de servicios, se encuentra demostrado con la copia de estos, las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE como enfermera profesional, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que ella prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación[9] ha sido del criterio de que la regla general en la prestación del servicio de enfermería es la de la subordinación, así: Se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. Así las cosas, además de las pruebas documentales ya relacionadas, se recibieron en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Luis Alberto Cuervo Flórez y Juliana Rivera Zuluaga, quienes fueron coincidentes en afirmar que la demandante cumplía horarios y que tenía un superior funcional que le impartía órdenes y ante quien solicitaba permisos o autorizaciones para ausentarse.
Estos testimonios merecen credibilidad, por cuanto relatan la manera como la contratista ejecutó de manera personal los servicios para los cuales fue contratada y en las instalaciones de la entidad accionada. En consecuencia, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración) mientras la demandante estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma permanente y dependiente respecto del empleador y en el área misional de la entidad, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien la reclamante trabajó para la ESE, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de ese tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, durante los lapsos comprendidos entre el 2 de febrero de 2009 y el 3 de marzo de 2013 y desde el 1.° de abril de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015.
En ese orden de ideas, al asunto es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato de prestación de servicios versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Por otra parte, pese a lo examinado, la Sala enfatiza que no se encuentran acreditados los elementos para la configuración del contrato realidad para la época en la que la actora suscribió los contratos de trabajo a término fijo y en misión con la empresa temporal de servicios Tempoeficaz SAS, por cuanto no solo mutó la modalidad del contrato, sino también la del empleador.
Por ende, se extinguió el vínculo legal directo frente a la ESE y surgió otro, propio del régimen laboral privado, con la mencionada sociedad, que empleó los servicios de la señora Palacio Gallo, no como contratista del Estado, sino en calidad de trabajadora particular, sometida a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo. Acerca de este aspecto, esta Corporación[11] se ha pronunciado en los siguientes términos: [ ] las Empresas de Servicios Temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se deprenden de la relación contractual existente entre las Empresas de Servicios Temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuaria, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo[12]. [ ] Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
Como corolario de lo anterior, se tiene entonces que durante el interregno del 5 de marzo de 2013 al 23 de ese mes de 2014 (con algunas interrupciones), la actora no mantuvo una relación jurídica directa con la ESE accionada, de ahí que ese tiempo no se pueda tener como trabajado bajo la figura del contrato realidad. En consecuencia, durante ese lapso se evidencia una interrupción en el vínculo contractual estatal que se reclama, pues tuvo otro tipo de vinculación con una sociedad de carácter privado, cuyo control de legalidad escapa de la esfera de competencia de esta jurisdicción. De este modo, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios que la demandante celebró con la ESE del 2 de febrero de 2009 al 3 de marzo de 2013 y desde el 1.° de abril de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015 se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia); sin embargo, no ocurre lo mismo durante el vínculo de naturaleza privada que sostuvo con la empresa Tempoeficaz SAS del 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, por lo que este interregno implica una interrupción en el contrato realidad existente entre la ESE y la actora y se desestimará en la controversia.
Por otro lado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[13], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, se advierte que la actora laboró para la ESE por medio de contratos de prestación de servicios del 2 de febrero de 2009 al 3 de marzo de 2013, en un primer lapso, y del 1.° de abril de 2014 al 28 de febrero de 2015, en el segundo interregno. Esos períodos se entienden ininterrumpidos, por cuanto los días de suspensión entre uno y otro de los contratos suscritos en esas épocas fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad[14] en el desarrollo de la actividad contractual.
Ahora bien, como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 7 de octubre de 2015, de cara al primer lapso contractual no se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 3 de marzo de 2013 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2016 y frente al segundo vínculo tampoco se presenta dicho fenómeno, pues del 28 de febrero de 2015 al día de la petición trascurrieron apenas unos meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas vinculaciones según los parámetros definidos por el a quo.
Ahora bien, en lo relativo a la orden de «pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios», se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria[15], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por consiguiente, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos y se revocará la sentencia del a quo sobre el particular. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los períodos comprendidos desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 3 de marzo de 2013 y del 1.° de abril de 2014 al 28 de febrero de 2015, en los términos de la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16].
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[17], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se revocarán la orden de devolución de los aportes que la demandante efectuó en salud y pensión en el porcentaje que le correspondía al empleador; en su lugar, se dispondrá realizar los correspondientes a pensión, pero al sistema de seguridad social, y la condena en costas, conforme a lo expuesto.
Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder[18] en nombre de la demandada, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Andrea Lorena Palacio Gallo contra la Empresa Social del Estado Salud Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Revócanse los siguientes numerales de la parte decisoria de la providencia apelada: (i) el 4. en cuanto dispuso «pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios»; en su lugar, ordénase al ente accionado efectuar los aportes en pensión al sistema de seguridad social, para lo cual deberá tomar de los períodos comprendidos desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 3 de marzo de 2013 y del 1.° de abril de 2014 al 28 de febrero de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (según los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y que no haya hecho.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales de prestación de servicios y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (ii) el 9. relativo a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con la parte considerativa. 3°.
Reconócese personería al abogado Alejandro Grisales Ruiz, con cédula de ciudadanía 10.022.233 y tarjeta profesional de abogado 234.220 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la ESE Salud Pereira. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntos en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [6] Se entiende que el contrato finalizó el 4 de diciembre de 2010. [7] Existe error en la foliación del expediente, del 89 salta al 100. [8] Se entiende que el contrato finalizó el 4 de diciembre de 2010. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 13001-23-31-000-2012-00233- 01(2820-14). [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 660012333000201300091 01(0237-2014), actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandados: municipio de Pereira – secretaría de educación. [12] Artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. [13] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Según el artículo 7º. del Decreto 1042 de 1978, «se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra». [15] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [18] Allegado a la herramienta electrónica SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. PAGE 1