ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la providencia que deniega reconocimiento de la pensión Dado que la U.G.P.P. controvierte la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y como su inconformidad se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que el causante –esposo de la señora [O.E.B.S.] – no tenía derecho al reconocimiento de la pensión, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto dentro de la hipótesis del numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A., antes transcrito.
(…) Así las cosas, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Subsección concluye –como lo indicó el juez de primera instancia– que no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
(…) [L]a Sala advierte que en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor [E.G.L.] –causante– no fue precaria, pues tal y como se indicó en el fallo de segunda instancia, el mencionado señor “laboró en el cargo de secretario 5140-08 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 24 de noviembre de 1975 hasta el 15 de agosto de 1983, con una interrupción sin remuneración entre el 27 de agosto de 1979 y el 13 de enero de 1980, correspondiente a 139 días, por un período total de 7 años, 5 meses y 13 días que equivalen a 383,14 semanas”.
(…) En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”.
(…) De otra parte, conviene mencionar que la parte actora, en el escrito de impugnación, planteó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Barrera Sánchez genera un perjuicio irremediable porque afecta el erario; sin embargo, a juicio de la Sala, no se encuentra demostrada la existencia de dicho perjuicio que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
(…) De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto declaró improcedente la demanda de tutela, toda vez que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL
7. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04937-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionante contra la sentencia de 21 de enero de 2021, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la desvinculación del Juzgado 4º Administrativo de Tunja y declaró la improcedencia del amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de Justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Con base en lo anterior, se elevaron las siguientes pretensiones (trascripción de forma literal): PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 SUBSECCIÓN ‘B’, por el evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ una mesada de $877.800 M/CTE a la cual no se tiene derecho.
Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos el fallo del 27 de agosto de 2020 dictado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 SUBSECCIÓN ‘B’ dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15001333300420180006601, en razón a que aplica indebidamente la figura de la retrospectividad de la ley, desconoce la figura de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y pasa por alto en forma ilegítima que el derecho pensional de sobrevivencia se consolidó el 13 de agosto de 1983 a raíz del fallecimiento del señor EDGAR GARCÍA LÓPEZ lo que hacía que la norma que debía regir su caso para efectos del reconocimiento pensional de sobrevivencia era el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, normas vigente para la fecha del deceso.
Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 SUBSECCIÓN ‘B’ dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es confirmándose la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE TUNJA el 14 de junio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda en razón a que en este caso no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 por no ser la norma vigente a la data del deceso del señor EDGAR GARCÍA LÓPEZ ocurrida el 13 de agosto de 1983 y menos haber cumplido el requisito del tiempo de servicio determinado en el Decreto 3135 de 1968 y las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 como normas que debían regir la prestación del señor GARCÍA LÓPEZ.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero: Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 SUBSECCIÓN ‘B’. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se suspenda de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a la providencia del 27 de agosto de 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 SUBSECCIÓN ‘B’ dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15001333300420180006601. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Édgar García López.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se reconociera dicha prestación, con la inclusión de la totalidad de los valores devengados por el señor García López durante los últimos 10 años de servicio, actualizado anualmente con el IPC. Mediante sentencia de 14 de junio de 2019, el Juzgado 4º Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.
A instancia del recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de fallo de 27 de agosto de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso (trascripción de forma literal): SEGUNDO.- Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 019171 del 17 de mayo y RDP 027423 del 27 de julio las dos de 2016, proferidas por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional Parafiscales — UGPP y de la Resolución RDP 036402 del 28 de septiembre de 2016, expedida por el Director de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional Parafiscales — UGPP por la cual se resolvió el recurso de apelación. TERCERO.- Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas hasta el 17 de marzo de 2013.
CUARTO. - Condenar a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional Parafiscales — UGPP a reconocer y pagar a favor de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, pensión de sobrevivientes equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente con efectos fiscales a partir del 18 de marzo de 2013. La demandada pagará a la demandante la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M.CTE ($ 59.708.233) por concepto de mesadas pensionales adeudadas desde el 18 de marzo de 2013 hasta la fecha de esta sentencia, valor debidamente indexado al que se ha descontado lo cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de pensión. La liquidación efectuada por la contadora adscrita al Tribunal, hace parte integral de esta sentencia. La condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia en los términos del inciso 3o del artículo 192 del CPACA en concordancia con el numeral 4o del artículo 195 del mismo ordenamiento.
QUINTO. - No condenar en costas (negrilla del original). 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora dijo que se configuró un defecto fáctico por la defectuosa valoración del material probatorio allegado al proceso. Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): si hubiera valorado en debida forma la fecha del deceso del causante, las certificaciones laborales que demostraban el tiempo de servicio y la jurisprudencia en vigor, hubiere fallado en forma diferente a la aquí controvertida pues con base en ello el reconocimiento pensional de sobrevivientes a la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ hubiere sido negativo, confirmándose el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, impidiéndose que a hoy debamos pagar la suma de $73.918.694 M/cte por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales desde marzo de 2013 a la data de presentación de esta tutela y menos que esté vigente el pago de una prestación que asciende a la suma de $598.500 M/cte para el 13 de marzo de 2013 y que hoy asciende a la suma de $784.099 M/cte, así como las mesadas futuras.
Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Barrera Sánchez fundamentada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el causante falleció el 13 de agosto de 1989 y, por tanto, debieron aplicarse las normas vigentes para esa época –Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968–, que disponían que si un servidor público fallecía antes de cumplida la edad de pensionarse debía acreditarse, por lo menos, haber prestado 20 años de servicios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, requisito que no fue acreditado, dado que el servidor solo prestó sus servicios por 7 años, 8 meses y 20 días.
Agregó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … de los argumentos dados por el despacho judicial accionado en la sentencia controvertida, este señala que por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, los reconocimientos de las pensiones de sobrevivientes se regirán por las normas de la seguridad social contenidos en Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, norma que entró a regir en enero de 2005, es decir con posterioridad al hecho del fallecimiento del causante y de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, postura que de aceptarse vulneraría los derechos adquiridos de otro población con derechos pensionales consolidados con anterioridad a la Ley 100 de 1993 pero reconocidos en su vigencia, lo que hace inviable su aplicación y validez jurídica, lo que denota que dicho argumento sólo es aplicable a casos excepcionales como el del causante para favorecerlo de una prestación pensional dándole una interpretación a la norma que no tiene.
Planteó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la retrospectividad y la irretroactividad de la ley. Finalmente, señaló que se configura un abuso palmario “derivado de la errada aplicación de la ley para reconocer una pensión de sobrevivientes a la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez a la cual no tiene derecho”.
Agregó que ese abuso ha generado que se le deba pagar a la mencionada señora un retroactivo de $73’918.694 y, además, que se le haga un pago mensual de $877.803. 4. La oposición 4.1. Mediante auto de 30 de noviembre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó a la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez y al Juzgado 4 Administrativo de Tunja, como terceros con interés; negó la medida provisional solicitada por la UGPP. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá indicó que la demanda de tutela es improcedente, porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que la UGPP cuenta con otro mecanismo de defensa como es el recurso extraordinario de revisión. Sin perjuicio de lo anterior, adujo que la decisión cuestionada no desconoció los preceptos normativos y jurisprudenciales a los que se hace referencia en la demanda de tutela; que con base en ellos se concluyó que debía darse la aplicación retrospectiva de la normativa y el consecuente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Agregó el tribunal accionado que la sentencia atacada “cumplió con la carga argumentativa frente a la inaplicación de la Ley 100 de 1993 cuando se advirtió que el causante cotizó más de 50 semanas (383.14) y la necesidad de proteger el derecho a la seguridad social y la subsistencia digna. Lo anterior, respaldado en sentencias proferidas por la Corte Constitucional como se puede observar en la página 43 de la sentencia”.
De otra parte, afirmó que la acción de tutela no constituye una instancia adicional del proceso, pues está creada para proteger derechos fundamentales y no para discutir las discrepancias que se tengan frente a la decisión judicial. Por lo anterior, solicitó que se negara el amparo solicitado por la UGPP, habida cuenta de que lo pretendido es trasladar al juez de tutela el debate que fue agotado en debida forma ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.3.
El Juzgado 4 Administrativo de Tunja indicó que “ ratifica las razones expuestas en la decisión adoptada en el curso del proceso ordinario, el cual se desarrolló según las ritualidades y procedimiento del medio de control ejercido, y solicita la desvinculación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Tunja del trámite del presente proceso”. 4.4.
La señora Olga Esperanza Barrera Sánchez solicitó que se negara o, en su defecto, se declarara la improcedencia del amparo reclamado por la UGPP, por cuanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, al no haberse promovido el recurso extraordinario de revisión y, además, porque no se configuró ninguno de los defectos alegados. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 21 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, tras considerar que la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003.
Puntualmente, expuso: … para esta Sección es claro que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz con miras a controvertir la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, para proteger los derechos invocados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el cual este juez constitucional no puede reemplazar.
Por otra parte, la tutelante pretende que de forma subsidiaria se amparen sus derechos como mecanismo transitorio, pero lo cierto es que no expone razones suficientes y la Sala tampoco evidencia una vulneración palmaria de los derechos deprecados por la UGPP, en caso contrario conllevaría hacer un análisis exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada del sub examine, aspecto que corresponde al juez natural, quien debe determinar si hay lugar a acceder a los argumentos de la parte actora en torno a negar el reconocimiento pensional.
De esta manera, la Sala no desconoce que en casos excepcionales, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión procede la acción de tutela, solo si es evidente que a través de la providencia judicial atacada se incurrió en un abuso del derecho, tal como lo señaló la sentencia SU-427 de 2016 en la cual se estudió el caso de un servidor público a quien le fue reconocida la pensión, quien incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a la seguridad social que realizó durante su vida laboral, lo cual difiere del caso concreto.
Asimismo, el referido fallo de unificación señaló ‘ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución’.
En tal sentido, solo de manera excepcional, esto es, cuando se avizora una vulneración palmaria, cuestión que, se reitera, no ocurre en el caso concreto, el juez de tutela tendría que suplantar al del recurso extraordinario para determinar si se configura la vulneración alegada por la UGPP. Por supuesto, se insiste, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien debe establecer si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.
Ahora bien, en relación con el argumento de la procedencia de la acción de tutela porque se está ante un perjuicio irremediable, debido al ‘evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ una mesada de $877.800 M/cte a la cual no tiene derecho’; se tiene que, al expediente no se aportó ningún elemento probatorio que permita inferir a la Sala, que el pago de una condena impuesta por una sentencia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional por abuso del derecho y que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria.
Además, no sobra recordar que el acatamiento de las providencias judiciales constituye un deber constitucional y legal para las autoridades condenadas, por cuanto la decisión del juez está amparada por la cosa juzgada y por la presunción de legitimidad y validez, por lo que, no puede ser considerada como una amenaza para los derechos de una persona.
Finalmente, como se mencionó en párrafos anteriores, los derechos fundamentales alegados podrán ser garantizados de manera íntegra, en el trámite del recurso extraordinario de revisión y, además, puede solicitar medidas cautelares con el propósito de obtener la suspensión del acto demandado (negrilla del original). 6. La impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión e indicó que se desconocieron las razones expuestas por la entidad para justificar que, a pesar de contar con el recurso extraordinario de revisión, se hacía necesaria la protección constitucional reclamada en aras de preservar el erario y la sostenibilidad financiera del Estado.
Insistió en que la intervención del juez constitucional es urgente, porque “… aun cuando procede el recurso extraordinario de revisión como se le indicó al a-quo, este no admite medidas provisionales para evitar el pago de la mesada pensional gracia y el retroactivo ordenado”. De otra parte, afirmó que es evidente el abuso palmario del derecho, porque, con la decisión cuestionada, se generó un pago de “$73’918.694 M/cte y que seguirá incrementándose mes a mes con el pago de la mesada pensional;
(…) esta unidad no señala que el estrado judicial accionado esté realizando conductas ilícitas sino que la configuración del abuso del derecho en que se recae es derivado de la errada aplicación de la ley para reconocer una pensión de sobrevivientes a la señora Barrera Sánchez a la cual no tiene derecho, generando una clara afectación al erario público en razón de los montos que hoy debemos pagar…”.
Adujo que sí se está ante un perjuicio irremediable, porque el cumplimiento de la decisión controvertida genera que, mes a mes, se pague a la señora Barrera Sánchez una prestación a la cual no tiene derecho, lo que afecta el erario. Por último, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela para fundamentar la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4]. 2.
Caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[5], a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la UGPP.
En el presente asunto, la entidad accionante controvierte la providencia del 27 de agosto de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá condenó a la UGPP a “reconocer y pagar a favor de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, pensión de sobrevivientes equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente con efectos fiscales a partir del 18 de marzo de 2013”.
Pues bien, en cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.
Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –normativa aplicable al caso analizado–, prevé que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos” (se destaca).
A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa consagra:
ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…). 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.
Por su parte, el artículo 251 del C.P.A.C.A. dispone que “… en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”. Dado que la U.G.P.P. controvierte la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y como su inconformidad se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que el causante –esposo de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez– no tenía derecho al reconocimiento de la pensión, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto dentro de la hipótesis del numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A., antes transcrito.
Así las cosas, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Subsección concluye –como lo indicó el juez de primera instancia– que no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.
El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.
Cabe agregar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable[6]. Asimismo, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional”, las cuales definió así: (i) De la vinculación precaria.
(…) 31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo[7]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición[8]) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento (…).
(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional 31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.
Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado.
Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso.
La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.
Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Édgar García López –causante– no fue precaria, pues tal y como se indicó en el fallo de segunda instancia, el mencionado señor “laboró en el cargo de secretario 5140-08 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 24 de noviembre de 1975 hasta el 15 de agosto de 1983, con una interrupción sin remuneración entre el 27 de agosto de 1979 y el 13 de enero de 1980, correspondiente a 139 días, por un período total de 7 años, 5 meses y 13 días que equivalen a 383,14 semanas”.
En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”[9].
De otra parte, conviene mencionar que la parte actora, en el escrito de impugnación, planteó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Barrera Sánchez genera un perjuicio irremediable porque afecta el erario; sin embargo, a juicio de la Sala, no se encuentra demostrada la existencia de dicho perjuicio que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto declaró improcedente la demanda de tutela, toda vez que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: “Sentencia T–385 de 2013”. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [7] Original de la cita: “Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [8] Original de la cita: “Ley 270 de 1996. Artículo 132. Numeral 2. ‘En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3.
“En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas’”. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.