ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA – Nombramiento en periodo de prueba de integrante de la lista de elegibles / TRASLADO DE SERVIDOR PÚBLICO POR SU ESTADO DE SALUD – La tutelante no acreditó la condición de sujeto de especial protección constitucional [C]omo se advierte, no le asiste razón a la actora al considerar vulnerados sus derechos fundamentales invocados por los motivos que arguyó en la solicitud de tutela y que reiteró en la impugnación, toda vez que el tribunal demandado realizó una interpretación razonable de la información contenida en la historia clínica y, por ello, dedujo que padece de episodios de síncope, cataplexia y vértigo, distinto es que evidenciara que su quebranto de salud no implicó una dificultad para que desempeñara sus labores en condiciones regulares y por tanto, que se encontrara en una situación de debilidad manifiesta.

(…) Así que, contrario a lo afirmado por la tutelante, la autoridad judicial enjuiciada valoró dicha prueba bajo los criterios de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, análisis que le ofreció un verdadero convencimiento de las enfermedades que padece y lo llevó a colegir que no era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues no sufría de una disminución considerable en su estado de salud.

(…) Ahora, en lo referente a la presunta falta de valoración del testimonio rendido dentro del proceso por el señor [J.A.S.S.], quien fungía como director de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y jefe inmediato de la señora Gil Ávila para la fecha del retiro, lo primero que resulta menester aclarar es que el a quo no se pronunció al respecto aunque fue un argumento expuesto en el escrito de tutela, por lo que en esta instancia es dable realizar su estudio en vista que fue reiterado en la impugnación. (…) Al revisar el material probatorio obrante en el plenario se constató que, si bien el tribunal accionado no se refirió expresamente a la referida prueba, lo cierto es que sí la tuvo en cuenta al momento de dictar su fallo (…) De modo que la autoridad tutelada valoró dicho testimonio junto con los demás elementos probatorios aportados al expediente, análisis a partir del cual encontró demostrado que la desvinculación de la actora no se motivó en sus padecimientos de salud, sino en la provisión del cargo por la persona que ocupó el puesto No. 147, grupo 3 de la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2008, de ahí que considerara que la decisión del empleador obedeció a una circunstancia objetiva.

(…) Además, vale la pena resaltar que el hecho de que los superiores de la accionante tuvieran conocimiento de su condición médica no fue objeto de controversia en el proceso, pues la misma indicó que ello era así y la Fiscalía General de la Nación señaló en la contestación de la demanda que cumplió con la obligación de atender su situación por intermedio del Departamento de Bienestar y Salud.

(…) En lo que concierne al reparo de la actora en torno a que la Fiscalía General de la Nación era la única que tenía el deber de probar la imposibilidad de su traslado, cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, explicó al tenor de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (…) Entonces, si lo argumentado por la actora era que tenía un mejor derecho dada su condición de salud y, en consecuencia, la entidad empleadora debía reubicarla y terminar primero el nombramiento en provisionalidad de otra persona que se desempeñara en un cargo semejante al suyo, le asistía la carga de probar la existencia de otros empleos que seguían ocupados por personal nombrado en tal forma, de conformidad con el principio onus probandi (…) Incluso, si la tutelante consideraba que la Fiscalía General de la Nación estaba en mejor posición de acreditar ese supuesto de hecho al tener cercanía con el material probatorio, lo acertado es que en el transcurso del proceso solicitara al juez de instancia trasladar la carga de la prueba, lo que no ocurrió en el asunto sub judice.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA – Nombramiento en periodo de prueba de integrante de la lista de elegibles / ESTABILIDAD REFORZADA PARA SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – No se acreditó el estado de salud Nótese que el tribunal tutelado motivó su decisión justamente al tenor de lo previsto en la sentencia aludida por la actora como desconocida pues, como se expuso anteriormente, encontró acreditado que el acto que declaró insubsistente su nombramiento se presentó como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba del ciudadano que ocupó el puesto No. 147, grupo 3 de la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2008.

(…) En ese sentido, su estudio no lo limitó a verificar esa circunstancia, sino que también entró a analizar si la señora Gil Ávila merecía una protección reforzada en razón de su condición médica y, así, poder determinar si el acto de desvinculación era legal, otra cosa es que no encontrara acreditado que la demandante estaba en una situación especial.

(…) Para finalizar, la tutelante aludió que la autoridad en cuestión se apartó del precedente contenido en el fallo de 27 de junio de 2017 emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado [W.H.G.] y, en la impugnación, mencionó que en la decisión de primera instancia no se efectuó algún pronunciamiento sobre el particular.

(…) Al revisar el contenido de la decisión del a quo, se observa que dicho proveído no fue analizado pese a que fue invocado como desatendido desde el escrito de la tutela, por lo que es viable realizar su análisis en esta instancia. (…) Al respecto, se tiene que la sentencia invocada como desconocida se trata de aquellas dictadas en el marco de una acción de tutela, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como precedente para el caso objeto de estudio, pues no fueron proferidas por la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04818-01(AC) Actor: ELIZABETH GIL ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 15 de enero de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Elizabeth Gil Ávila, en nombre propio, presentó acción de tutela[1] con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias de 28 de febrero de 2019 y 20 de febrero de 2020 proferidas por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, solicitó: “Dada la necesidad de protección constitucional inmediata, ruego al juez de tutela como máxima autoridad contenciosa administrativa (sic) proceder a revocar las decisiones proferidas de fondo dentro del proceso judicial No. 1101 (sic)-33-42-030-2017-00310-01, de 28 de febrero de 2019 emanada del Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá y del 20 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas por mí inicialmente, a saber: PRIMERA: La declaratoria de nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 00868 de 10 de marzo de 2017, “Por medio de la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad”, proferida por la Dra. María Paulina Riveros Dueñas, en calidad de Fiscal General de la Nación (E).

El artículo segundo, cuya nulidad se depreca, señala que, como resultado del nombramiento en período de prueba dispuesto en el artículo primero de dicho acto administrativo, declara que, “el nombramiento en provisionalidad de la señora Elizabeth Gil Ávila, C.C. 51.827.964, profesional de gestión II adscrita a la Dirección de Control Disciplinario, se entenderá declarado insubsistente de forma automática, (…) (sic) SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la declaración de nulidad de la parte pertinente del acto antes descrito, se pide condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación o a quien haga sus veces a restituir en el cargo del cual fue desvinculada o en uno de igual o superior categoría a la Dra. Elizabeth Gil Ávila, como consecuencia de dicha anulación, con los requisitos y funciones afines para su ejercicio, con retroactividad al momento en que se llevó a cabo su desvinculación irregular de la Fiscalía General de la Nación. ( )”.

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos La actora relató que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 02418 de 11 de diciembre de 2012, la nombró para ejercer en provisionalidad el cargo de profesional universitario II de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno, hoy en día, denominado como profesional de gestión II de la Dirección de Control Disciplinario.

Narró que dicha entidad declaró insubsistente su nombramiento mediante la Resolución 0868 de 10 de marzo de 2017[2], debido a que el empleo de profesional de gestión II, que desempeñaba en provisionalidad, fue provisto de forma definitiva a través de concurso de méritos. Sostuvo que demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], en el que controvirtió el aludido acto administrativo y solicitó su reintegro, toda vez que se desconoció la estabilidad laboral reforzada que tenía, dada su condición de debilidad manifiesta por enfermedad.

Indicó que del proceso conoció el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia de 28 de febrero de 2019, negó las súplicas de la demanda por considerar que el único motivo de su desvinculación fue la existencia de la lista de elegibles vigente para el cargo que ocupaba, y que no se acreditó que fuera merecedora de una protección especial.

Refirió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al resolver el recurso de apelación que interpuso mediante providencia de 20 de febrero de 2020[4], confirmó la decisión del a quo con respaldo en que la demandante no tenía derecho a ser reintegrada, pues se encontraba nombrada en provisionalidad y su desvinculación no se ocasionó por sus quebrantos de salud, sino por una causa objetiva. 3.

Sustento de la petición A juicio de la tutelante, tanto el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en los proveídos objeto de reproche, incurrieron en defecto fáctico debido a que no valoraron en forma adecuada la historia clínica aportada por Compensar EPS, con la cual se demostraba que padece una enfermedad de orden neurológico –episodios de síncope, cataplexia y vértigo–, situación que la llevó a acudir en varias ocasiones al servicio de salud y ostentar la calidad de sujeto de especial protección constitucional.

Afirmó que al ser un hecho notorio su estado de salud, en tanto que era conocido previamente por sus superiores, la Fiscalía General de la Nación era la única que tenía el deber de probar la imposibilidad de su traslado. No obstante, en el fallo de segunda instancia cuestionado se interpretó erróneamente este aspecto y no se apreció el testimonio rendido por su último jefe, lo que contradice la postura de la sentencia SU-446 de 2011.

En concordancia con lo anterior, arguyó que las autoridades judiciales cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, según el cual, las entidades públicas deben en última instancia desvincular a aquellas personas que se encuentren en debilidad manifiesta y que se desempeñen en provisionalidad en empleos provistos a través de concurso de méritos.

Igualmente, comentó que en el asunto sub judice se desatendieron las reglas de derecho establecidas en la sentencia SU-049 de 2017, que conciernen a la condición de estabilidad reforzada de la que gozan las personas con disminuciones físicas. A su vez, mencionó que la postura constitucional en torno al alcance y concepto de la protección constitucional reforzada por debilidad manifiesta originada en problemas de salud se abordó por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el fallo de tutela de 27 de junio de 2017[5], así: “ Para adoptar la anterior decisión, recordó que la Corte Constitucional ha establecido que la estabilidad laboral reforzada se extiende a personas en situación de debilidad manifiesta e indefensión como resultado de su estado de salud y que en el caso bajo estudio si bien no existe en curso trámite de reconocimiento de pérdida de capacidad laboral, se acreditó la mencionada condición con los certificados médicos, debido a la neuropatía mixta de miembros superiores e inferiores ”.

(Negrilla fuera del texto original) 4. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 23 de noviembre de 2020, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; además, comunicó a la Nación – Fiscalía General de la Nación por tener un interés en el resultado de la presente tutela.

Posteriormente, vinculó al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, con proveído de 1º de diciembre de 2020, al advertir que era obligatoria su comparecencia por ser una de las autoridades demandadas. Remitidas las respectivas comunicaciones[6], intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Mediante correo electrónico enviado vía electrónida el 25 de noviembre de 2020 a la Secretaría General de esta Corporación, remitió el expediente correspondiente al medio de control dentro del cual se profirieron las providencias en cuestión, pero no se pronunció respecto a los reparos planteados por la parte actora. 4.2.

Fiscalía General de la Nación La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, por medio de escrito enviado el 26 de noviembre de 2020, se opuso al amparo deprecado por la señora Gil Ávila tras argumentar que los fallos controvertidos se encuentran ajustados a derecho, pues la actora no logró demostrar la ilegalidad de la resolución enjuiciada por cuanto la insubsistencia obedeció al trámite del concurso de méritos.

Puntualizó que en el proceso quedó demostrado que la tutelante no participó en la convocatoria, su nombramiento era en provisionalidad y estaba ocupando la vacante que fue ofertada en el concurso superado por otro ciudadano, aunado a que no probó que fuera beneficiaria de una protección reforzada. Concluyó que las autoridades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados y resaltó que en el caso en estudio se determinó que el obrar de esa entidad fue en cumplimiento del deber legal y el respeto por el procedimiento de la administración de personal cuando se trata de temas relacionados con la ocupación de un cargo de carrera. 4.3.

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá pese a que fue debidamente notificado[7], guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 15 de enero de 2021, luego de encontrar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva abordó el estudio de los yerros invocados por la parte actora únicamente respecto de la sentencia de segunda instancia en cuestión, en la medida que fue la decisión que culminó con el proceso, análisis a partir del cual resolvió negar la acción de tutela.

Lo anterior, con respaldo en que las reglas fijadas en la sentencia SU-049 de 2017 no obligaban al tribunal enjuiciado pues el asunto debatido por la actora no guardaba relación con las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional, comoquiera que aquellas versaron sobre la estabilidad laboral reforzada aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios.

En lo que concierne a la sentencia SU-446 de 2011, explicó que en el fallo objeto de reproche se acogió la postura establecida allí dado que se estudió la legalidad del acto demandado con énfasis en la situación médica de la señora Gil Ávila, pero se encontró que no incidió en la desvinculación del cargo, pues ello obedeció a que este debía ser ocupado por alguien con derechos de carrera.

Aclaró que al revisar el escrito de tutela no evidenció un análisis de la tutelante en el sentido de fundamentar su dicho respecto a la protección especial que deviene de la enfermedad que padece, pues se centró en alegar su existencia, asunto que no fue desconocido por la colegiatura censurada, pero que en su criterio no comportaba una circunstancia que ameritara un trato diferenciado.

Resaltó que la autoridad judicial accionada interpretó razonadamente las pruebas oportunamente allegadas al proceso, que la llevaron a la convicción de la legalidad del acto demandado, toda vez que la desvinculación de la demandante se dio por circunstancias objetivas y conocidas de antemano, teniendo en cuenta la naturaleza del nombramiento que ostentaba, es decir, en provisionalidad.

Anotó, al margen de lo expuesto, que tampoco al interior del proceso se acreditó que existieran otros cargos análogos al ocupado por la accionante, desempeñados por personas sobre las cuales esta pudiera alegar un mejor derecho, a fin de propender por un restablecimiento del derecho. 6. Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 25 de febrero de 2021[8] a la Secretaría General de la Corporación, la señora Gil Ávila solicitó revocar la decisión del a quo, bajo la siguiente línea argumentativa: Aseveró que el precedente fijado en la sentencia SU-049 de 2017 sí es aplicable a su caso, en atención a que su alcance no se circunscribe a las relaciones laborales entre particulares, comoquiera que en dicho pronunciamiento se define el concepto de “protección laboral reforzada en razón a la debilidad manifiesta por cuestiones de salud”, incluso, a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable.

Reiteró que se desatendió la regla de derecho señalada en la sentencia SU-446 de 2011, por cuanto la Corte Constitucional precisamente orientó el proceso de provisión de cargos por concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y que estuvieran ocupados por personas afectadas en su salud, lo que daba lugar a que se le diera un trato preferente antes de proceder al nombramiento en periodo de prueba de quien resultó elegido en el concurso de méritos.

Insistió en que su estado de salud era un hecho notorio, por lo que el deber de probar la imposibilidad de su traslado era exclusivamente la Fiscalía General de la Nación, pero en el fallo de segunda instancia cuestionado se interpretó erróneamente este aspecto y no se apreció el testimonio rendido por su último jefe, lo que contradice la postura de la sentencia SU-446 de 2011.

Cuestionó el hecho de que el a quo no se pronunciara respecto al precedente que invocó como desconocido contenido en el fallo de tutela de 27 de junio de 2017 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, que obliga tanto a los jueces de la especialidad como a los de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 15 de enero de 2021, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[9]. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la impugnación, para lo cual se debe analizar si el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneraron los derechos fundamentales invocados de la actora, al incurrir presuntamente en el defecto fáctico y desconocimiento del precedente planteados. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.[11] En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Caso concreto En el sub lite, la señora Gil Ávila solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados, los cuales, en su sentir, fueron vulnerados por cuanto el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente en las providencias que profirieron el 28 de febrero de 2019 y 20 de febrero de 2020, respectivamente, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Sala pasará a analizar de manera separada cada uno de los cargos planteados y que fueron reiterados en la impugnación, de conformidad con los argumentos expuestos en la última de las decisiones objeto de controversia por ser aquella que puso fin al proceso que dio origen a esta tutela. 2.4.1. Defecto fáctico En criterio de la Sala[12] el defecto invocado se vincula con asuntos probatorios y se presenta en los eventos en que: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Es así, como precisó que al momento de invocar la ocurrencia de esta irregularidad es necesario que la parte actora “indique con claridad: a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” Al descender al caso en estudio, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar este cargo toda vez que identificó la prueba que, a su juicio, se apreció erradamente por el tribunal censurado, esto es, la historia clínica aportada por Compensar EPS, con la cual se acreditaba su condición de sujeto de especial protección constitucional, debido a que padece de episodios de síncope, cataplexia y vértigo.

Además, afirmó que no se tuvo en cuenta el testimonio rendido por el señor José Alberto Salas Sánchez y señaló que el mismo era relevante pues evidenciaba que su estado de salud era conocido por sus superiores, por lo que la Fiscalía General de la Nación era la única que tenía el deber de probar la imposibilidad de su traslado. Según se tiene, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la providencia de 20 de febrero de 2020, confirmó la decisión que negó las súplicas de la demanda, al concluir que la actora no tenía derecho a ser reintegrada al cargo que ocupó en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación. La razón de ello, la justificó en que aquella no era acreedora de una estabilidad laboral reforzada y que su desvinculación “no se dio como consecuencia de sus quebrantos de salud”, sino por una causa objetiva como es el nombramiento del personal de carrera, quien tiene un derecho preferente por acceder por mérito al empleo, conforme con la información contenida en su historia clínica, bajo la siguiente línea argumentativa: “Ahora bien, de la historia clínica allegada al proceso se evidencia que Elizabeth Gil Ávila padece episodios de síncope, cataplexia y vértigo, lo (sic) cuales no le impidieron sustancialmente con el cumplimiento de sus funciones y obligaciones laborales como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que no cuenta con llamados de atención de sus superiores o anotaciones en su hoja de vida, aunado no ha sido diagnosticada con patologías y/o enfermedades que afecten gravemente su salud, por el contrario en sus diferentes consultas y citas en la E.P.S. Compensar siempre se presenta en “buenas condiciones generales, consciente y orientada.

Así las cosas, considera la Sala que en el presente asunto no se dan los presupuestos necesarios para que la demandante sea beneficiaria de estabilidad laboral reforzada, debido a que no presenta una afectación grave a su salud, el cuadro clínico que presenta no le impidió desempeñar sus labores, no padece ninguna discapacidad y además su condición de debilidad manifiesta no fue la causal de retiro de la entidad demandada.” (Negrilla fuera del texto original) Como se advierte, no le asiste razón a la actora al considerar vulnerados sus derechos fundamentales invocados por los motivos que arguyó en la solicitud de tutela y que reiteró en la impugnación, toda vez que el tribunal demandado realizó una interpretación razonable de la información contenida en la historia clínica y, por ello, dedujo que padece de episodios de síncope, cataplexia y vértigo, distinto es que evidenciara que su quebranto de salud no implicó una dificultad para que desempeñara sus labores en condiciones regulares y por tanto, que se encontrara en una situación de debilidad manifiesta.

Así que, contrario a lo afirmado por la tutelante, la autoridad judicial enjuiciada valoró dicha prueba bajo los criterios de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, análisis que le ofreció un verdadero convencimiento de las enfermedades que padece y lo llevó a colegir que no era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues no sufría de una disminución considerable en su estado de salud.

Ahora, en lo referente a la presunta falta de valoración del testimonio rendido dentro del proceso por el señor José Alberto Salas Sánchez, quien fungía como director de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y jefe inmediato de la señora Gil Ávila para la fecha del retiro, lo primero que resulta menester aclarar es que el a quo no se pronunció al respecto aunque fue un argumento expuesto en el escrito de tutela, por lo que en esta instancia es dable realizar su estudio en vista que fue reiterado en la impugnación. Al revisar el material probatorio obrante en el plenario se constató que, si bien el tribunal accionado no se refirió expresamente a la referida prueba, lo cierto es que sí la tuvo en cuenta al momento de dictar su fallo, toda vez que el testigo afirmó que “no se hicieron llamados de atención especiales ni a la doctora Elizabeth ”[13], declaración que precisamente fue plasmada en la providencia debatida así: “ toda vez que no cuenta con llamados de atención de sus superiores o anotaciones en su hoja de vida ”.

De modo que la autoridad tutelada valoró dicho testimonio junto con los demás elementos probatorios aportados al expediente, análisis a partir del cual encontró demostrado que la desvinculación de la actora no se motivó en sus padecimientos de salud, sino en la provisión del cargo por la persona que ocupó el puesto No. 147, grupo 3 de la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2008, de ahí que considerara que la decisión del empleador obedeció a una circunstancia objetiva.

Además, vale la pena resaltar que el hecho de que los superiores de la accionante tuvieran conocimiento de su condición médica no fue objeto de controversia en el proceso, pues la misma indicó que ello era así y la Fiscalía General de la Nación señaló en la contestación de la demanda que cumplió con la obligación de atender su situación por intermedio del Departamento de Bienestar y Salud.

En lo que concierne al reparo de la actora en torno a que la Fiscalía General de la Nación era la única que tenía el deber de probar la imposibilidad de su traslado, cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, explicó al tenor de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, lo siguiente: “ a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho, siendo facultad del juez la distribución de la carga probatoria, cuando alguna de las partes se encuentre en mejor condición de probar determinado hecho, situación que no se presentó en el asunto sub examine, razón por la cual, tal como se estableció en la sentencia de primera instancia la parte actora no probó que existieran cargos de Profesional de Gestión II en la planta global de la Fiscalía General de la Nación sin proveer o provisto con nombramientos en provisionalidad para el momento de su desvinculación, que permitan inferir que se desconocieron los postulados del Estado Social de Derecho y por ende la violación de los derechos fundamentales alegados por la actora.” Entonces, si lo argumentado por la actora era que tenía un mejor derecho dada su condición de salud y, en consecuencia, la entidad empleadora debía reubicarla y terminar primero el nombramiento en provisionalidad de otra persona que se desempeñara en un cargo semejante al suyo, le asistía la carga de probar la existencia de otros empleos que seguían ocupados por personal nombrado en tal forma, de conformidad con el principio onus probandi.[14] Incluso, si la tutelante consideraba que la Fiscalía General de la Nación estaba en mejor posición de acreditar ese supuesto de hecho al tener cercanía con el material probatorio, lo acertado es que en el transcurso del proceso solicitara al juez de instancia trasladar la carga de la prueba, lo que no ocurrió en el asunto sub judice.

Por lo tanto, la Sala concuerda con el a quo en que este cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el raciocinio de la autoridad judicial cuestionada lejos de ser arbitrario se encuentra debidamente justificado en la interpretación que empleó sobre los elementos probatorios que tuvo en cuenta para solucionar el conflicto planteado, los cuales en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, definió que le daban certeza de lo ocurrido. 2.4.2.

Desconocimiento del precedente Al respecto, lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala respecto a este defecto corresponde a la siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[15] Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. De manera que, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Precisado lo anterior, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar este cargo, pues en su sentir, la colegiatura cuestionada se apartó del precedente de la Corte Constitucional establecido en las sentencias SU-049 de 2017 y SU-446 de 2011, así como el fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia de 27 de junio de 2017, relativo a la estabilidad laboral reforzada de las personas que tienen ciertas condiciones médicas.

En lo referente a la sentencia SU-049 de 2017, la tutelante señaló que el tribunal demandado se apartó de las reglas de derecho establecidas allí, dado que la Corte Constitucional abordó el tema de la condición de estabilidad reforzada de la que gozan las personas con disminuciones físicas, así: “El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”.

(Negrilla fuera del texto original) No obstante, la Sala advierte que dicho pronunciamiento no constituye un precedente aplicable al asunto sub judice debido a que el caso discutido en dicha ocasión no guarda similitud fáctica y jurídica con la de la señora Gil Ávila, tal como lo sostuvo el a quo. Esto, por cuanto el asunto objeto de controversia giró en torno a la acción de tutela que promovió el señor Ángel María Echavarría Oquendo, quien se desempeñaba como conductor de vehículos de carga para la firma Inciviles S.A., mediante un contrato de prestación de servicios, empresa que terminó unilateralmente el vínculo sin autorización previa del inspector de trabajo, en un momento en el cual se encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente de origen profesional que le ocasionó una lesión completa del músculo supraespinoso y que le dificultaba realizar sus labores.

De esta forma, se observa que si bien en el referido proveído se abordó el tema de la condición de estabilidad reforzada de la que gozan las personas con disminuciones físicas, lo cierto es que no es acertado considerar que la colegiatura tutelada debía aplicar ese criterio para resolver el asunto sometido a su consideración. Ello, en atención a que el caso analizado por la Corte Constitucional no es idéntico al sub judice en la medida que la vinculación de la señora Gil Ávila se originó por un nombramiento en provisionalidad, cuya desvinculación estaba condicionada a la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.

Por otro lado, la actora invocó el presunto desconocimiento del precedente señalado en la sentencia SU-446 de 2011, consistente en que las entidades públicas deben en última instancia desvincular a aquellas personas que se encuentren en debilidad manifiesta y que se desempeñen en provisionalidad en empleos provistos a través de concurso de méritos.

Sobre el particular, se observa que en dicha providencia se decidió un caso similar al que nos ocupa, en vista que el estudio realizado versó sobre un grupo de ciudadanos que se encontraban ocupando cargos en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, quienes fueron desvinculados con ocasión a que se nombraron en sus puestos a las personas que ganaron los respectivos concursos que realizó la entidad.

Es así, como la Corte Constitucional reiteró su postura, según la cual, los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa dado que solamente pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, sin que esto desconozca los derechos de estos funcionarios vinculados bajo esta modalidad, pues precisamente su permanencia “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sin embargo, dicha Corporación aclaró que en tres eventos la Fiscalía General de la Nación tenía la obligación de dar un trato preferencial, a pesar de la discrecionalidad que tiene, y prever mecanismos para garantizar que tales personas sean las últimas en ser desvinculadas, los cuales son: “ i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.” Nótese que el tribunal tutelado motivó su decisión justamente al tenor de lo previsto en la sentencia aludida por la actora como desconocida pues, como se expuso anteriormente, encontró acreditado que el acto que declaró insubsistente su nombramiento se presentó como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba del ciudadano que ocupó el puesto No. 147, grupo 3 de la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2008.

En ese sentido, su estudio no lo limitó a verificar esa circunstancia, sino que también entró a analizar si la señora Gil Ávila merecía una protección reforzada en razón de su condición médica y, así, poder determinar si el acto de desvinculación era legal, otra cosa es que no encontrara acreditado que la demandante estaba en una situación especial.

Para finalizar, la tutelante aludió que la autoridad en cuestión se apartó del precedente contenido en el fallo de 27 de junio de 2017 emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez y, en la impugnación, mencionó que en la decisión de primera instancia no se efectuó algún pronunciamiento sobre el particular.

Al revisar el contenido de la decisión del a quo, se observa que dicho proveído no fue analizado pese a que fue invocado como desatendido desde el escrito de la tutela, por lo que es viable realizar su análisis en esta instancia. Al respecto, se tiene que la sentencia invocada como desconocida se trata de aquellas dictadas en el marco de una acción de tutela, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como precedente para el caso objeto de estudio, pues no fueron proferidas por la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida el 15 de enero de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó la acción de tutela de la referencia, dado que no se vislumbra la configuración del defecto fáctico y desconocimiento del precedente planteados por la parte actora que amerite la protección de sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 15 de enero de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negó la acción de tutela presentada por la señora Elizabeth Gil Ávila, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 2020 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido ese mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. [2] En su artículo segundo se dispuso: “Como resultado del nombramiento en periodo de prueba dispuesto [a quien ocupaba el puesto No. 147 de la convocatoria 4 de 2008, grupo 3 en el Registro Definitivo de Elegibles], el nombramiento en provisionalidad de la señora ELIZABETH GIL ÁVILA se entenderá declarado insubsistente de forma automática, una vez el señor GERMÁN RENGIFO OSORIO tome posesión del mismo ”. [3] Proceso identificado con el radicado 11001-33-42-030-2017-00310-00/11. [4] Proveído notificado el 21 de julio de 2020. [5] M.P. William Hernández Gómez, rad. 25000-23-37-000-2017-00538-01. [6] Mediante oficios enviados el 24 de noviembre y el 3 de diciembre de 2020. [7] Por medio de la notificación 87215. [8] Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 22 de febrero de 2021. [9] Reglamento interno del Consejo de Estado. [10] Sala Plena del Consejo de Estado, Acción de tutela - Importancia jurídica.

M.P. María Elizabeth García González, rad. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. [11] Entre otras, en las sentencias T-949 de 2003, T-774 de 2004 y C-590 de 2005. [12] Sentencia de 26 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001- 03-15-000-2015-02017-01. [13] Minuto 14:53:53 de la audiencia de pruebas realizada el 23 de julio de 2018. [14] Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2016 indicó que este principio “ indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo”. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.