ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [C]onsidera la Subsección que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de reparación directa promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por “la muerte y desaparición forzada del SLP Fernando de Jesús Castaño Betancur, en hechos ocurridos entre el 13 y 16 de noviembre de 1996, en el sector de San Roque Corregimiento Cristales”, cuando lo cierto es que ese mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional.

(…) Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que –como se indicó– no se plantea la configuración de ninguno de los defectos que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se alega la vulneración de sus derechos fundamentales porque se negaron sus pretensiones indemnizatorias.

(…) Es de resaltar que la posible responsabilidad del Estado por “la muerte y desaparición forzada del SLP Fernando de Jesús Castaño Betancur” fue analizada y definida en debida forma por el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, el que, mediante sentencia de 30 de mayo de 2017, luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, estableció que no se acreditaron “las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la desaparición del soldado Castaño Betancur y que se desconoce si ocurrió con ocasión del servicio militar al que se encontraba adscrito de manera voluntaria, por lo que, consideró que en estas condiciones no es posible imputar responsabilidad por este hecho a la demandada”.

(…) Así mismo, se tiene que, al analizar el recurso de apelación interpuesto por los ahora tutelantes, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de fallo de 9 de noviembre de 2020, confirmó la anterior decisión (…) En definitiva, la Sala concluye que, además de no cumplir con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es que se realice un nuevo estudio respecto de la responsabilidad del Estado por la muerte del familiar de los ahora tutelantes, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00554-00(AC) Actor: MARÍA RUBIELA CASTAÑO BETANCUR Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por los señores María Rubiela Betancur de Castaño, Abel Antonio Castaño Úsuga, María Rubiela Castaño Betancur, Henry de Jesús Castaño Betancur y María Leonor Castaño Betancur, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Las mencionadas personas, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Por lo tanto Quiero solicitar al Honorable Consejo de Estado, tutelar los derecho constitucional al acceso a la administración de justicia, por ‘actuación defectuosa’, por la vulneración directa de la Constitución, por el desconocimiento de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, al debido proceso, a la aplicación de la normatividad existente; con el fin de que entienda que el sujeto pasivo de lo acometido es la HUMANIDAD en cuanto tal, y que por lo tanto hay un bien jurídico lesionado que es patrimonio de todos los miembros de la especie, lo que legitima la participación en el medio de la acción de Tutela, sin querer con ello, buscar una tercera instancia, sino el control de la violación de derechos fundamentales y que no sea de importancia para los juzgadores quienes deben velar por su adecuada reparación[1]. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de “la muerte y desaparición forzada del SLP Fernando de Jesús Castaño Betancur, en hechos ocurridos entre el 13 y 16 de noviembre de 1996, en el sector de San Roque Corregimiento Cristales”.

Mediante sentencia de 30 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de fallo del 9 de noviembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, tras considerar que “no es posible atribuir al ente demandado el daño irrogado, pues no se arrimaron al proceso elementos probatorios suficientes para establecer, al menos de manera indiciaria, las circunstancias de la ocurrencia del mismo”. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): Luego de que las entidades en esta oportunidad tuteladas, expidieran el fallo confirmando la negación de los derechos que le atañen a mis defendidos, a sabiendas que la entidad demandada, aceptó la obligación que había en su favor y que existía en sus archivos, porque después de más de dos años de estar mis prohijados enviándole derechos de petición, acudiendo de forma personal hasta las instalaciones del batallón palagua de contraguerrilla de Puerto Berrio Antioquia, y no hallar respuesta alguna, solo hasta cuando se presentó la correspondiente demanda de Reparación Directa, se recibió comunicado de parte de un integrante del Ejército, manifestando que había emitido orden a un juzgado de la Justicia Penal Militar, para que se indagara sobre la desaparición del SLP.

FERNANDO DE JESÚS CASTAÑO BETANCUR, y quienes no hicieron absolutamente nada, antes más bien, decidieron desprenderse de la responsabilidad, y dirigieron el expediente a la justicia ordinaria, entregándole la responsabilidad a la fiscalía de Puerto Berrio, quienes tampoco realizaron ninguna gestión. Al observar que no se prestó a la reclamación de dicha obligación y verse sumido en el entrabe litigioso con esta entidad, el Juzgado Octavo y el tribunal Administrativo de Antioquia, consideraron denegar los derechos de mis defendidos, y no aplicar la normatividad vigente, en lo referente a los soldados desaparecido, dándole la razón a la entidad demandada, para que esta se quedara con las prestaciones sociales que pertenecen a mis defendidos señora MARÍA RUBIELA CASTAÑO BETANCUR Y OTRO. no se entiende como puede ser posible, que nuestro ordenamiento jurídico, ya ni se respete, que no importando que las personas terminen su vida brindándole seguridad a la nación al servicio de la comunidad, y de las fuerzas militares, ministerio de la defensa, éste se sustraiga el deber de reconocer y pagar las cesantías a que tiene derecho el Militar desaparecido, sino que aun las entidades encargadas de hacer valer su derecho, y supuestamente de aplicar Justicia, tomen unas decisiones que afectan no solo la vida moral del trabajador, sino aun también la de los suyos.

Con actuaciones como las efectuadas por el Tribunal administrativo de Antioquia, por el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, le coarten su derecho y con ello le brinden a la demandada a que se continúe con la corrupción interna, y quedarse con lo debido a mi defendido, de esta forma considero, con cuantos humildes soldados, padres de familia que entregan sus hijos para servir a la patria, están acostumbrados a hacer lo mismo.

Los colocan a ofrendar hasta su propia vida y, a pesar de que se violenten los derechos humanos con ellos, al desaparecerlos forzosamente, no le cancelan sus haberes o se demoran para cancelarle, o los retiran del servicio activo, con la sola intención y con el propósito de que la acción prescriba, y así, de esa forma, no tener que cancelar ni cesantías, ni indemnización alguna.

Es muy fácil actuar cuando se violentan por vía de hecho los derechos humanos, violentando el debido proceso, el derecho a la administración de justicia de la familia de MARÍA RUBIELA CASTAÑO BETANCUR Y su hijo FERNANDO DE JESÚS CASTAÑO BETANCUR, a pesar de tener pleno conocimiento que la entidad Ministerio de la Defensa Nacional-Ejército Nacional, había reconocido la desaparición del SPL: FERNANDO DE JESÚS CASTAÑO, no hicieran nada, y desvían la atención de los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia manifestando que hicieron todo lo atinente a la búsqueda del soldado, lo cual no fue así. (…) Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado lo ha reiterado que la acción de tutela no es para querer buscar una tercera instancia, y es una realidad, pero me hago la presente pregunta, haciéndola extensiva a los honorables magistrados.

¿Cómo no acudir a sus despachos, cuando se ve y se nota tan palpable las injusticias cometidas, por quienes se considera que están para ‘administrar Justicia’ justicia que brilla por su ausencia, al no dar aplicación a la normatividad vigente, no se hacen las investigaciones correspondientes para saber si en verdad la entidad, si realizó las acciones correspondientes, tendientes a descubrir la verdad con la desaparición de un ser humano, integrante de las fuerzas militares?.

¿Cómo no acudir a sus instancias, cuando se están cometiendo injusticias con las madres de Colombia, que entregan sus hijos al servicio de la sociedad, y para las entidades a quienes están adscritos les importa muy poco la vida de uno de sus integrantes, a pesar de habérseles informado que se encontraba desaparecido, y no hicieron nada, más bien lo retiraron del servicio activo, alegando retardo injustificado? Claro era más fácil para el área de talento humano efectuar el retiro alegando una inasistencia al servicio por más de Diez días.

Por otra parte, los tutelantes trascribieron apartes de un fallo del 21 de noviembre de 2013 (29764) proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado y señalaron (trascripción literal con posibles errores incluidos): … solicito, que el despacho no pase por alto ante tales afirmación que se hace en la sentencia del 21 de noviembre de dos mil trece (2013), teniendo en cuenta que según lo manifestado por la entidad demandada, que no le precede ninguna prueba sustancial o material que permita tan siquiera algún indicio para que se justifique y encuentre sustento en la responsabilidad administrativa contractual del Estado en el presente Proceso; por los presupuesto manifestados por la entidad demandada, me permito manifestar lo siguiente señor Juez, no basta con expedir una autorización o una orden legal de operación riesgosa por parte del área correspondiente y competente para ello, encargada de los operativos; o por ser comandantes o miembros de una entidad estatal tengan la inmunidad para cometer toda clase de delitos.

Por lo tanto señor juez, no se puede exonerar la entidad manifestando que es palmario el abuso del derecho, aduciendo que ha cancelado las prestaciones del SLV FERNANDO DE JESÚS CASTAÑO, y que las excepciones PREVIAS I) LA LEGITIMACIÓN DE LA CAUSA POR ACTIVA, Y DE MÉRITO II) INEXISTENCIA DE MEDIOS PROBATORIOS QUE INDILGUEN RESPONSABILIDAD A LA ENTIDAD, III) HECHO DE UN TERCERO, IV) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, sean aceptadas como probadas cuando no hay sustento para ello, puesto los documentos aportados da razón y claro derecho a mis defendidos de reclamar lo pedido puesto que son excepciones infundadas.

(…) Solicitamos a usted su señoría se declaren infundadas las excepciones presentadas por la demandada en referencia a lo ocurrido, y se condene a la entidad a pagar las pretensiones solicitadas en el acápite de la demanda, como todas y cada una de las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho SLV FERNANDO DE JESUS CASTAÑO, y a que se declare la nulidad de la resolución de forma parcial en lo referente al retiro del servicio activo de SLV FERNANDO DE JESUS CASTAÑO, por cuanto no dejó de asistir al servicio por su propia voluntad, toda vez que había sido secuestrado y desaparecido; y la entidad demandada mediante orden administrativa de personal Nro 1233 proferido por esa Corporación, con fecha 31 de enero de 1997, por la supuesta causal de inasistencia al servicio sin causa justificada, optó por retirarlo de la institución castrense, y así se le restituyan sus derechos como militar desaparecido.

Finalmente, en el acápite denominado “fundamentos constitucionales en que me apoyo para intentar el acceso a la administración de justicia”, la parte actora trascribió los artículos 1, 2, 40, 86, 92, 93, 95 y 229 de la Constitución Política y relacionó las sentencias T-030 de 2005, T-318 de 2011, T-795 de 2012 y T-10759 de 04; concluyó (trascripción literal con posibles errores incluidos): No se trata aquí, Honorables Magistrados, de academicismos ni de preciosismos jurídicos.

Lo que en realidad motiva esta Acción de Tutela es la tragedia ininterrumpida que desde hace por lo menos seis años viven las destrozadas familias que esta agroindustria el progreso (sic), ha dejado en la ignominia. Todo esto se debe, en gran parte, a las consecuencias de la impunidad. Mientras la Justicia persigue a individuos convertidos por la desgracia en piezas deshumanizadas apoderándose de los derechos que le pertenecen a la clase trabajadora; continúan asolando los pobres campesinos y amontonando víctimas y se siguen paseando todos los días por el territorio colombiano llevando desolación y engaño sin que se efectué una relación integral a las víctimas y no se aplique la convencionalidad de la norma por parte de muchos falladores en Colombia. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto de 24 de febrero de 2021, se requirió a la parte actora para que: i) corrigiera la demanda y precisara la conformación de la parte actora y, a su vez, señalara si lo pretendido es la protección de los derechos fundamentales de quien suscribió la demanda de tutela o los de las personas que representa, con la debida sustentación para el efecto y ii) manifestara bajo la gravedad del juramento si no había presentado otra demanda de tutela sobre los mismos hechos y derechos alegados en el presente asunto.

Cumplido lo anterior, por proveído del 2 de marzo de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero con interés. 4.2. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín solicitó que se niegue el amparo reclamado, habida cuenta de que no se vulneraron los derechos fundamentales de los actores.

Agregó que “los extremos que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada en primera instancia están claramente consignados en el cuerpo de la sentencia y los mismos como se describió, fueron objeto de confirmación por parte del superior en virtud del recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte actora. 4.3. El Ministerio de Defensa indicó que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de la inmediatez, porque se interpuso 4 meses después de que se dictó la decisión de segunda instancia -9 de noviembre de 2020-.

De otra parte, señaló que la parte actora omitió su deber de exponer con claridad los defectos en los que habrían incurrido las autoridades judiciales accionadas y, además, “trae a colación discusiones probatorias que ya fueron dilucidadas dentro del proceso de reparación directa y que no se pueden tener en cuenta en esta etapa, porque se desdibuja el objeto del amparo constitucional”.

Concluyó que la presente acción no acredita el cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ni tampoco se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes y, por tanto, se debe negar el amparo solicitado. 4.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[3].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[4]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[5]. 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional como pasa ha explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[6] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[7]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[8].

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[9].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios[10] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[11]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En primer lugar, la Sala advierte que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que sería razón suficiente para rechazar por improcedente la demanda de tutela. En efecto, revisada la demanda de tutela, se observa que no se edificó y mucho menos desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales, sino que la parte actora se limitó a trascribir las alegaciones que, al parecer, fueron presentadas ante los jueces ordinarios, sin tener en cuenta que esta Corporación ha establecido que “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”[12]. En línea con lo anterior, se ha señalado: Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela[13].

En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.

La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales[14].

En ese sentido, considera la Subsección que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de reparación directa promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por “la muerte y desaparición forzada del SLP Fernando de Jesús Castaño Betancur, en hechos ocurridos entre el 13 y 16 de noviembre de 1996, en el sector de San Roque Corregimiento Cristales”, cuando lo cierto es que ese mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que –como se indicó– no se plantea la configuración de ninguno de los defectos que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se alega la vulneración de sus derechos fundamentales porque se negaron sus pretensiones indemnizatorias.

Es de resaltar que la posible responsabilidad del Estado por “la muerte y desaparición forzada del SLP Fernando de Jesús Castaño Betancur” fue analizada y definida en debida forma por el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, el que, mediante sentencia de 30 de mayo de 2017, luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, estableció que no se acreditaron “las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la desaparición del soldado Castaño Betancur y que se desconoce si ocurrió con ocasión del servicio militar al que se encontraba adscrito de manera voluntaria, por lo que, consideró que en estas condiciones no es posible imputar responsabilidad por este hecho a la demandada”.

Así mismo, se tiene que, al analizar el recurso de apelación interpuesto por los ahora tutelantes, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de fallo de 9 de noviembre de 2020, confirmó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: En este caso está demostrado el DAÑO, por las siguientes razones: Es posible tener certeza del daño, que en este caso, es la desaparición del soldado profesional toda vez que según se desprende de los hechos de la demanda, su familia no tuvo más conocimiento de su paradero desde el día 13 de noviembre de 1996.

Aclarado lo anterior, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si la desaparición del señor Fernando de Jesús Castaño Betancur y los perjuicios causados por las señaladas omisiones por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le resultan atribuibles a la entidad demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios a los demandantes por la desaparición de su familiar.

Respecto a la IMPUTACIÓN se tiene que: Como lo pretendido es que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la supuesta falla en el servicio en que incurrió por omisión, corresponde a la Sala hacer referencia a la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad estatal en los eventos en que se da la responsabilidad por omisión. (…) Es pues claro que cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión en la prestación de un servicio o en cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no solo el hecho ilícito que pueda causar o está causando un daño, o que las circunstancias que rodean el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó, o que la actuación de la administración fue tardía, ya que es indispensable que surja de lo probado en el respectivo proceso que la actuación revistió las características de omisión o de inoportuna por demorada.

En este caso, no está acreditado quien o quienes ocasionaron la desaparición del soldado Fernando de Jesús Castaño Betancur y tampoco se dieron a conocer al proceso todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon este hecho, ni otra circunstancia que permita afirmar que hubo complicidad de agentes de las fuerzas militares en el mismo, de tal manera que pueda predicarse ante la ocurrencia de la desaparición, que la misma se debió a omisión, por la negativa a prestarle dicha protección. En consideración de lo anterior, no puede pregonarse la responsabilidad del Estado; puesto que si bien, la desaparición por la cual se pretende la reparación en este caso, a lo mejor, ocurrió en una zona en la que para la época de los hechos había presencia de grupos de autodefensas, no había manera de prever la ocurrencia de la agresión en el caso particular del señor Castaño Betancur, pues ninguna autoridad fue notificada de amenazas en su contra ni existieron solicitudes de protección para este caso concreto, tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el plenario.

Además, de lo anterior, quien se incorpora en el servicio militar en forma voluntaria, como ocurrió en el presente caso, asume todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. En este sentido, para determinar la responsabilidad del Estado frente a los daños sufridos por quien presta sus servicios como soldado voluntario, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido: (…) Así las cosas, no obran en el expediente indicios o pruebas que permitan deducir la participación o complicidad de miembros de la Fuerza Pública en la desaparición del señor Fernando de Jesús Castaño Betancur, pues ningún medio de convicción se aportó que permita deducir que se encontraba en circunstancias especiales, que generaran para las Fuerzas Militares la obligación de adoptar medidas especiales de protección, con la consecuente desatención por parte de las autoridades, además de desconocerse si el hecho ocurrió con ocasión del servicio militar al que se encontraba adscrito de manera voluntaria, por lo que, en esas condiciones no es posible imputar responsabilidad por este hecho a la entidad demandada.

Por otro lado, la parte demandante, señaló que otra de las omisiones del Ejército Nacional, consistió en no ejercer las acciones necesarias para dar con el paradero de la víctima, sin embargo, con el material probatorio que obra en el proceso, es viable determinar que desde principios del año 1997, se iniciaron las correspondientes investigaciones penales a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y establecer las causas del desaparecimiento, así, según lo informó el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, se llevaron a cabo las acciones de su competencia, que culminaron el 18 de marzo de 1997, cuando se remitió a la indagación preliminar a la Fiscalía Delegada de Puerto Berrio – Antioquia.

Tampoco es posible que se cuestione la falla en el servicio en una falta de compromiso de la entidad demandada ante la no respuesta a solicitudes elevadas por la parte actora, ya que frente a cada uno de los derechos de petición elevados por la señora María Rubiela Betancur de Castaño, aparece la correspondiente respuesta en la que se le informó a la madre del soldado cuales fueron las actuaciones que la entidad había adelantado en el caso.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que no están acreditadas las circunstancias de modo y lugar en que ocurrió el hecho y probar tales circunstancias era una carga de la parte actora y no cumplió con la misma. En cuanto a la carga de la prueba, la Sección Tercera, Subsección B. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, 25 de octubre de 2019, Radicación: 41001-23-31-000-2006-00097-01 (52859) ha sido enfática en reiterar que las partes tienen la carga de la prueba; y los efectos de su inobservancia, así: (…) Teniendo en cuenta lo anterior y debido a la carencia de pruebas que demuestren que la desaparición del señor Fernando de Jesús Castaño Betancur ocurrió con ocasión de la labor ejercida en el Ejército Nacional o con razón de una acción u omisión atribuible a dicha fuerza, la Sala concluye que ese daño no puede ser imputado a la demandada, es decir, no es posible atribuir al ente demandado el daño irrogado, pues no se arrimaron al proceso elementos probatorios suficientes para establecer, al menos de manera indiciaria, las circunstancias de la ocurrencia del mismo.

Es que, no basta con probar el daño, se requiere además probar las circunstancias de hecho, para luego poder realizar el análisis de imputabilidad, en este caso, como se dijo no fueron plenamente acreditadas esas circunstancias y en eso, la Sala coincide con el señor Juez de Primera Instancia, razones más que suficientes para confirmar la sentencia impugnada tal como se dispondrá en la parte resolutiva.

Finalmente, y frente al argumento de la parte demandante sobre la inconformidad con la forma en que el soldado Fernando de Jesús Castaño Betancur fue retirado del servicio o frente a los asuntos prestacionales, no es el medio de control de reparación directa en el que deben ser ventilados esos cuestionamientos. Y aunque la parte actora en este punto dijo ejercer el medio de control de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por la forma en que fue retirado del servicio el soldado y los cuestionamientos a los reconocimientos prestacionales, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de unos actos administrativos, frente a los cuales debió interponer la correspondiente acción o medio de control y por ello, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo, lo cual constituye que la sentencia de primera instancia también deba ser confirmada con respecto a este asunto.

En definitiva, la Sala concluye que, además de no cumplir con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es que se realice un nuevo estudio respecto de la responsabilidad del Estado por la muerte del familiar de los ahora tutelantes, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Al respecto, se ha considerado (transcripción literal): 4.2.3. Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. … lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa.

Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014[15].

De conformidad con lo anterior, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Según el escrito de subsanación de la demanda de tutela. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [6] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [7] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [8] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [9] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [10] T–422 de 2018 [11] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada recientemente en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 110010315000201903701-00. [13] Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada recientemente en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 110010315000201903701-00. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 03400-00(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.