PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO EN LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Improcedencia Esta Sala confirmará la decisión de 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, puesto que así la demandante haya ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es necesario reiterar que de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991 en la Superintendencia de Notariado y Registro no se previó la posibilidad de percibir la prima técnica para los cargos del nivel profesional, bien sea por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada o, por el de evaluación del desempeño. Luego, jamás existió un derecho en cabeza de la actora a percibir la prima técnica.

En ese orden de ideas, dado que el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y, en especial, que en la normativa se le concedió la facultad a cada entidad de establecer por medio de resolución motivada o de acuerdo, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, no le asiste razón a la parte demandante en su reproche a la sentencia de primera instancia por lo que será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad de la administración de atribuir a sus empleados el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2018. FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 COSTAS PROCESALES – Noción / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.

Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que, la Superintendencia de Notariado y Registro presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 225000-23-42-000-2015-05343-01(4993-19) Actor: DORA RAQUEL GONZÁLEZ FORERO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Dora Raquel González Forero en contra de la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1]. Dora Raquel González Forero a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó tanto la Resolución 7487 del 7 de julio 2014, así como la Resolución 9317 del 21 de agosto de 2014, suscritas por el superintendente de notariado y registro, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la prima técnica[2].

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la prima técnica, actualizada desde la fecha en que adquirió el derecho hasta el momento en el que sea efectivamente pagada; por último, que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo[3] y que se condene en costas a la parte demandada. 2.2.

Hechos[4]. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Dora Raquel González Forero, se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 9 de febrero 1994 y en el momento de presentación de la demanda ocupaba el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 17. Por medio del escrito de 6 de mayo de 2014 solicitó el pago de la prima técnica, tanto por el criterio de formación avanzada y de experiencia altamente calificada, como por el de la evaluación del desempeño. Dicha petición fue negada por medio de la Resolución 7487 del 7 de julio 2014 y confirmada a través de la Resolución 9317 del 21 de agosto de 2014, en las que se señaló que la prima técnica solo podía ser asignada por uno de los criterios de manera excluyente.

En los actos demandados, se indicó que no reunía los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, debido a que su cargo es del nivel profesional, y, que tampoco es posible asignarla con base en la evaluación de desempeño, debido a que en el Acuerdo 036 de 1991, no se concibió la posibilidad de acceder al beneficio con fundamento en este criterio. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación[5]. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 y 90. Ley 1437 de 2011: artículos 38, 138, 154, 157, 161 y 195. Decreto Ley 1661 de 1991. Decreto 2573 de 1991. Decreto 1042 de 1978. Decreto 2164 de 1991. Decreto 1724 de 1997.

Decreto 2285 de 1968. Como concepto de violación señaló que en el Decreto 2164 de 1991 se determinó que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada podía ser asignada en el nivel profesional, y lo mismo sucedió con la prima técnica por el criterio de la evaluación del desempeño. Al respecto, puso de presente que en varios pronunciamientos el Consejo de Estado señaló que los empleados que consolidaron su derecho a la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, como lo es el de la señora González Forero, lo conservan.

Además, manifestó que, si se reúnen los requisitos establecidos en la ley, se debe conceder la prima técnica, pues no se trata de un beneficio sometido a la discrecionalidad del jefe de la entidad. Por último, señaló que, dado que en ningún momento la señora González Forero aceptó la notificación por medios electrónicos, esta se realizó en indebida forma, por lo que es necesario declarar la existencia de un silencio administrativo positivo. 2.4.

Contestación de la demanda[6]. La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a la prosperidad de las pretensiones debido a que está demostrado que no cumplió con las condiciones y formalidades que establecieron las normas que regulan tal prestación. Al respecto, sostuvo que en el Decreto Ley 1661 de 1991 se estableció mediante acuerdo de las juntas o consejos directivos de las entidades se tomarán las medidas pertinentes para conceder la prima técnica de acuerdo con las necesidades concretas y de conformidad con la política de personal que adopten.

En esa misma línea argumentativa, sostuvo que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante Acuerdo 036 de 31 de octubre de 1991, estableció límites y porcentajes como criterios para el otorgamiento de la Prima Técnica, en la formación avanzada y la experiencia que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el empleado, y consagró ese derecho para quienes se desempeñaran en cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, y no lo incluyó en el nivel profesional.

Propuso como excepciones las que denominó: «no haberse solicitado ordenar la citación de otras personas que la Ley dispone citar», porque no se citó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; «ineptitud de la demanda por falta de juramento estimatorio»; la «prima técnica no constituyen (sic) derechos adquiridos»; «el reconocimiento de la prima técnica a la demandante sería manifiestamente contraria a la Ley que reglamenta»; «prescripción»; «no se configuran las causales de nulidad del acto administrativo demandado» y «no haber demandado la integralidad de los actos administrativos definitivos». 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial[7]. En el trámite de la audiencia inicial se señaló que la excepción de «no haberse solicitado ordenar la citación de otras personas que la Ley dispone citar» no tiene vocación de prosperidad, pues en el auto admisorio de la demanda se ordenó la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE.

En cuanto a la ineptitud de la demanda por falta del juramento estimatorio, indicó que este no es un requisito de la demanda, ya que en materia de lo contencioso administrativo estos están dispuestos de manera taxativa en el artículo 162, en el cual no se consignó este. Respecto de la excepción de «no haber demandado la integralidad de los actos administrativos definitivos», indicó que si bien es cierto en la demanda original no se pretendió la nulidad de la resolución 7487 de 7 de julio de 2014, en el momento en el que se subsanó la misma si se incluyó. En relación con la excepción de prescripción, indicó que solo habría lugar a pronunciarse al respecto, en el evento en el que se concluya que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima solicitada.

En cuanto a las demás excepciones, indicó que son de mérito. Posteriormente, fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de las Resoluciones números 7487 del 7 de julio de 2014 y 9317 de 21 de agosto de 2014, expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica a la actora.

En caso afirmativo, si es posible otorgársela desde el 1 de enero de 2005 hacia el futuro, realizando el pago debidamente indexado de las sumas dejadas de percibir»[8]. 2.6. La sentencia de primera instancia[9]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 19 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que en la reglamentación de la prima técnica que se realizó en la Superintendencia de Notariado y Registro, tan solo se estableció que se podría reconocer en los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

A lo anterior agregó que inclusive si se hubiera establecido la prima técnica para el nivel profesional habría lugar a negar las pretensiones de la demanda, ya que para acceder al beneficio se requiere un título adicional a los mínimos exigidos, y dado que la señora González solo es magister, solo cuenta con los requisitos establecidos para el cargo.

Finalmente, respecto del argumento relacionado con que la indebida notificación de los actos administrativos y la configuración del silencio administrativo positivo, manifestó que esta figura solo opera en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales en al tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, siendo la regla general el silencio administrativo negativo regulado en el artículo 83 ibídem.

Así mismo, sostuvo que, en el caso concreto, se encuentra demostrado que los actos administrativos fueron debidamente notificados a la señora González Forero, con fundamento en la autorización dada por ella. Al respecto indicó que la Resolución 7487 de 07 de julio de 2014 le fue puesta en conocimiento a través de correo electrónico, y contra ella interpuso en tiempo el recurso de reposición, y si bien no obra constancia de la notificación personal de la Resolución 9317 de 21 de agosto de 2014, lo cierto es que al momento de interponer la demanda tenía conocimiento de su contenido pues fue uno de los actos administrativos demandados, del cual se allegó copia, por lo que, en todo caso, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se cumplió con la notificación por conducta concluyente.

Por último, en relación con las costas, afirmó que si bien es cierto Ley 1437 de 2011 ordena pronunciarse al respecto, ello no implica que necesariamente deba ser en forma condenatoria, sino que solo procede dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, por lo que se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 2.7 El recurso de apelación[10].

La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia pues considera que la interpretación que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es errada, porque el jefe del organismo correspondiente no puede crear el derecho, sino que simplemente se limita a reconocerlo. Bajo ese criterio, indicó que la señora González Forero tiene un derecho adquirido a la prima técnica, el cual fue protegido tanto por el Decreto 1724 de 1997, como por el Decreto 1336 de 2003.

Adicionalmente, indicó que, en lo relacionado con la formación avanzada y la experiencia altamente calificada, que no es lo mismo tener un título de especialista que uno de magister. En cuanto a la prima técnica por la evaluación de desempeño sostuvo que las evaluaciones comprendidas entre 1994 y 1997 arrojaban un puntaje de 97 sobre 100, con lo cual se reiteraba que tenía derecho al emolumento reclamado. 2.8.

Alegatos de conclusión. La demandante reiteró los argumentos de la apelación[11]. La demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y refirió diferentes sentencias en casos semejantes en las que se negaron las pretensiones[12]. En el caso concreto el agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[14], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la apoderada de la señora Dora Raquel González Forero, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden al reconocimiento de la prima técnica a favor de la demandante en los términos de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991. 3.3.

Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario establecer si la Superintendencia de Notariado y Registro tenía la facultad de excluir a los servidores del nivel profesional para efectos de la asignación de la prima técnica, tanto por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, como por el de la evaluación del desempeño. En el caso en el que se advierta que el Consejo Directivo de la Superintendencia no podía excluir el nivel profesional de los beneficiarios de la prima técnica, se deberá establecer si la señora Dora Raquel González Forero tenía un derecho adquirido a que le fuera reconocido ese emolumento. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.4.1. La prima técnica. Con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas al presidente de la República en la Ley 60 de 1990, se expidió el Decreto 1661 de 1991, en el que se definió la prima técnica como un reconocimiento económico para «atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad».

Este derecho, inicialmente fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En el Decreto 2164 de 1991 se amplió su campo de aplicación extendiendo este derecho a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. En el artículo 2, de este decreto se establecieron los siguientes criterios para otorgar la prima técnica: «ARTICULO 2o.

CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b).

Evaluación del desempeño. (…)». De conformidad la disposición transcrita se advierte que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación del desempeño. Ahora bien, en el artículo 3º original del Decreto 1661 de 1991, se estableció que, mientras que el criterio de la formación avanzada y experiencia altamente calificada solo sería aplicable en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, el relacionado con la evaluación de desempeño lo sería para todos los niveles.

A su turno, el Decreto 2164 de 1991, señaló los requisitos, el procedimiento, la competencia, y para el caso de la evaluación del desempeño estableció: «ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

(…) Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso». Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, por medio de acuerdo o resolución motivada.

Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que unificó el régimen de prima técnica de todos los empleados públicos del Estado y modificó, entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica, bajo los dos factores establecidos: I).

Calidades especiales para el desempeño del cargo y II). Evaluación del desempeño. En este decreto se dispuso que este emolumento solo se puede percibir en los niveles directivo, asesor, o ejecutivo. En el artículo 4 de esta normativa se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: «(…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…)».

Debido a las diferentes interpretaciones de esta norma, y dado que la evaluación de desempeño se realiza año tras año, esta Corporación señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño, que no pertenecían a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos: «(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia»[15]. De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que, bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. 3.4.2.

La reglamentación de la prima técnica en la Superintendencia de Notariado y Registro. La Superintendencia de Notariado y Registro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, reglamentó el otorgamiento de la prima técnica a través del Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1: “Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Artículo 2: Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica (…)».

Tal como se evidencia a partir del aparte transcrito, el otorgamiento de la prima técnica en la Superintendencia de Notariado y Registro, únicamente se previó para los cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo. En relación con la posibilidad de excluir el nivel profesional de la asignación de prima técnica por formación avanzada o experiencia altamente calificada, el Consejo de Estado, en la sentencia de 30 de julio de 2015, en la que analizó la legalidad del Acuerdo 036 de 1991, por medio del cual se reglamentó la prima técnica en la entidad, señaló: «Ahora bien, el ejercicio de esta facultad según lo prevé el artículo 9° debe ejercerse dentro de los límites de lo dispuesto en la citada disposición. ¿Pero cuáles son esos límites? Según la parte final de la misma norma son: “… sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”, sin embargo, esa directiva no debe leerse sola sino en concordancia con el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991 transcrito y del cual se extrae que: - La adopción de la prima técnica debe hacerse por medio de resolución motivada o de acuerdo.

Ese acto debe contener de manera expresa los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. - Ese reglamento debe adoptarse conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y con sujeción a la disponibilidad presupuestal.

Lo anterior significa que si bien el Legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica teniendo como criterio para el caso que nos ocupa el de formación avanzada y experiencia, le dejó al organismo competente la obligación para determinar su reconocimiento el estudio de las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la disponibilidad presupuestal.

Es decir, que fijó dos límites: en la definición de niveles dispuso un piso inferior, toda vez que lo posibilitó desde profesional pasando por ejecutivo, directivo y asesor, lo que significa, que no podía reconocer este criterio para niveles asistenciales o técnicos como sí le daba la posibilidad de hacerlo con el de desempeño, y un segundo control, referido a las condiciones de la empresa en materia laboral y presupuestal.

Es por ello que el artículo 7° dispone: “…conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica…” En ese entendido no se extralimitó el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro al excluir el nivel profesional de la regulación del criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, porque su regulación podía hacerse dentro de los límites allí propuestos –requisitos- y conforme a la situación laboral y presupuestal de la entidad.

Eso si debe aclarar la Sala, que el análisis se hace sobre la base del alcance de la competencia sin entrar a analizar si el organismo tuvo en cuenta los presupuestos exigidos por las normas, toda vez, que el actor solamente se limitó a observar que se habían incluido únicamente los cargos de nivel directivo, asesor y ejecutivo “…dejando por fuera otras personas o funcionarios altamente calificados…” y la Sala no tiene los elementos para su estudio dado que es una obligación del actor conforme al artículo 177 del C.P.C probar los supuestos de hecho»[16].

Ahora bien, respecto de la posibilidad de excluir el criterio de la prima técnica por la evaluación del desempeño, en la sentencia de 30 de julio de 2015, se indicó lo siguiente[17]: «(…) En el caso objeto de estudio, el Acuerdo No. (sic) 036 de 1991 fue expedido dentro del marco jurídico del Decreto Ley 1661 y Reglamentario 2164 del mismo año; no hubo desbordamiento de sus límites, lo allí dispuesto tiene que ver con su autonomía al seleccionar solo un criterio para la asignación de la prima técnica como es el de “formación avanzada y experiencia altamente calificada” sin que ello signifique que por tal razón se haya agotado la competencia, pues en cualquier momento puede hacerlo previo estudio de los presupuestos para ello.

Ello es tan cierto que la entidad puede acoger un criterio de reconocimiento o los dos o de pronto ninguno dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en los sujetos pasivos, objeto, alcance, requisitos, procedimiento, etc., y el no hacerlo responsablemente puede dar lugar a diversos incumplimientos con las consecuencias que ello generaría para los servidores públicos (…)».

A partir de la providencia transcrita, se advierte que las entidades responsables de su reconocimiento son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su otorgamiento, pese a que están sujetas a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal.

En ese sentido, las entidades pueden establecer en qué niveles se va a conceder, los cuales deben corresponder por lo menos a los señalados en las normas pertinentes. Adicionalmente, es importante resaltar que las entidades pueden acoger ambos criterios (el de la formación avanzada y experiencia altamente calificada, o el de la evaluación del desempeño), así como solo alguno de ellos, e incluso no escoger ninguno, y ello no significa el desconocimiento de derecho alguno por parte de estas entidades, pues precisamente el Decreto 2164 de 1991 las habilitó para configuración de la materia, de acuerdo con las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal.

Caso distinto, es que en el acuerdo o en la resolución motivada se desarrollen los criterios antes referidos, y el nominador de manera arbitraria se abstenga de ordenar un reconocimiento al que se tiene derecho de acuerdo con la reglamentación expedida por la misma entidad, bajo argumentos caprichosos, pues ello derivaría en la declaración de nulidad de esa negativa.

Luego, en relación con las precisiones realizadas por la parte demandante, es necesario señalar que efectivamente en el momento en el que en el Acuerdo se establezca el reconocimiento, el director de la entidad no podría sustraerse de conceder la prima técnica. El caso concreto. En el caso concreto, se acreditó lo siguiente: - La señora Dora Raquel González Forero obtuvo el título de Contadora Pública de la Universidad Santo Tomás el 8 de septiembre de 1989[18]. - El 31 de agosto de 1990, la demandante se graduó como magister en auditoria de sistemas de computación, en la Universidad Santo Tomás[19]. - Mediante Resolución 4145 de 9 de agosto de 1994, la Superintendente de Notariado y Registro nombró en período de prueba a la señora González Forero, para desempeñar el cargo de profesional especializado 3010-15 de la Planta Global de la Superintendencia de Notariado y Registro Nivel Central[20]. - También se encuentra la constancia de vinculación laboral, expedida el 23 de abril de 2012, por el coordinador Grupo de Administración del Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que informó que la demandante desempeñó los siguientes cargos: a) Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, desde el 09 de febrero de 1994 hasta el 10 de agosto de 1994; b) Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, desde el 11 de agosto de 1994 hasta el 19 de diciembre de 1996; c) Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18, desde el 20 de diciembre de 1996 hasta el 18 de agosto de 1997; d) Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, desde el 19 de agosto de 1997 hasta el 04 de diciembre de 2001; e) Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, desde el 05 de diciembre de 2001 hasta el 13 de diciembre de 2007, como Coordinadora en el Grupo de Contabilidad de la Superintendencia; f) Profesional Especializado, Código 3010, Grado 17, desde el 14 de diciembre de 2007 hasta la fecha de expedición de la certificación[21]. - Así mismo, aparecen los formatos de calificación del desempeño laboral de la actora para los años 1994 a 2000, 2003 a 2004, 2007 a 2013 y 2015 a 2016[22]. - El 6 de mayo de 2014, la señora González Forero solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro, el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada o por evaluación del desempeño[23].

De acuerdo con lo expuesto en la presente providencia, esta Sala confirmará la decisión de 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, puesto que así la señora Dora Raquel González Forero Gallego haya ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es necesario reiterar que de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991 en la Superintendencia de Notariado y Registro no se previó la posibilidad de percibir la prima técnica para los cargos del nivel profesional, bien sea por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada o, por el de evaluación del desempeño. Luego, jamás existió un derecho en cabeza de Dora Raquel González Forero a percibir la prima técnica.

En ese orden de ideas, dado que el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y, en especial, que en la normativa se le concedió la facultad a cada entidad de establecer por medio de resolución motivada o de acuerdo, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, no le asiste razón a la parte demandante en su reproche a la sentencia de primera instancia por lo que será confirmada. 4.

Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que, la Superintendencia de Notariado y Registro presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la señora Dora Raquel González Forero, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 280 del cuaderno original 1 del expediente [2] Tanto por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, como por el de evaluación del desempeño. [3] Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, se citaron las normas del Decreto 01 de 1984. [4] Folios 280 a 283 del cuaderno original 1 del expediente. [5] Folios 283 a 297 del cuaderno original 1 del expediente. [6] Folios 597 a 605 del cuaderno original 2 del expediente. [7] Folio 73 a 77 del expediente. [8] Folio 642 del cuaderno original 2 del expediente. [9] Folios 121 a 132 del expediente. [10] Folios 671 al 680 del cuaderno original 2 del expediente. [11] Folios 698 a 708 del cuaderno original 2 del expediente [12] Folios 709 al 714 del cuaderno original 2 del expediente. [13] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [14] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de julio de 2015, expediente 0051-2010, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [17] Ibidem. [18] Folios 565 y 566 del cuaderno original 1 del expediente. [19] Folios 567 y 568 del cuaderno original 1 del expediente. [20] Folio 43 del cuaderno de antecedentes. [21] Folios 122 a 127 del cuaderno original 1 del expediente. [22] Folios 153 a 200 del cuaderno original 1 del expediente. [23] Folios 318 a 323 del cuaderno original 1 del expediente.