RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES / CONVALIDACIÓN / CONVENCIÓN COLECTIVA Esta Sala en recientes oportunidades se ha pronunciado sobre la convalidación de las pensiones convencionales otorgadas por autoridades de orden territorial o que se hubieren causado, entendiendo que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 amparó los derechos reconocidos o consolidados hasta el 30 de junio de 1997; que no es el presente caso, debido que en tal fecha, si bien la demandante tenía el tiempo de servicio requerido por la convención colectiva, no había sido retirada del servicio sin justa causa, ni dimitido de su cargo, por el contrario contaba con un reconocimiento pensional por parte del ISS al reunir los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985.
(…) en relación con la pensión reconocida a la demandante por parte del Seguro Social, debe precisarse que el ordenamiento jurídico concibió la prohibición de doble erogación con cargo al erario, desde la Constitución de 1886 en el artículo 64 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128. (…) La compartibilidad pensional no le permite acceder simultáneamente a la pensión convencional que aquí persigue, con el goce efectivo de la pensión de vejez que ya trae, en tanto dicha figura permite la sustentación de un mismo derecho, en principio reconocido por el empleador.
Tampoco pueden justificarse en la compatibilidad pensional, porque justo se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico, sin que el caso de aquella encaje en alguna excepción expresa del legislador. FUENTE FORMAL.: LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 146 COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Definición Antes de la Ley 100 de 1993 es apreciable que el riesgo de vejez era asumido y cubierto directamente por los empleadores y patronos, quienes se obligaban directamente en el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de sus empleados y trabajadores, debiendo además cotizar para que tal contingencia fuere amparada por parte del Seguro Social.(…) Así las cosas, podemos sintetizar que la compartibilidad pensional permite la asunción conjunta de un mismo derecho, cuyo propósito es garantizarle al pensionado su cobertura al riesgo de vejez, ante la insuficiencia de cotizaciones o de tiempos servidos por la afiliación tardía al ente previsional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00116-01(3532-18) Actor: ARABELLA MARGOT CHARRIS CHARRIS Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Tema: Pensión Extralegal a empleados públicos – convalidación por mandato del legislador – artículo 146 de la Ley 100 de 1993 - compartibilidad pensional.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de una pensión suplementaria convencional.
ANTECEDENTES Pretensiones.- 1. La señora Arabella Margot Charris Charris con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado del derecho de petición elevado el 24 de mayo de 2013 a la Universidad del Atlántico, dirigido a obtener la pensión suplementaria convencional. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reconocer una pensión suplementaria convencional, de conformidad con el art. 9º de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1976, a partir del 29 de septiembre de 1995, fecha en la cual cumplió 15 años de servicio; ii) que se efectúe el reajuste correspondiente; iii) que le sea aplicada la compartibilidad pensional; y, iv) que le sea cancelada una indemnización moratoria.
Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Indicó que se vinculó como mecanógrafa en la Universidad del Atlántico, nombrada mediante Resolución Rectoral No. 00470, desde el 19 de septiembre de 1980 y que ocupó el cargo hasta el 18 de enero de 2007, fecha en la que fue suprimido por recorte de personal. 3.2 Señaló que a través de Resolución No. 0032 de 22 de enero de 2008, fue reintegrada al cargo en consideración de la protección denominada «retén social[2]», vinculación que tuvo espacio hasta el 12 de abril de 2011, fecha en que se produjo su retiro del servicio público mediante Resolución No. 00349 de 12 de abril de 2011[3] por reconocimiento de una pensión de vejez por parte del ISS (Resolución 18356 de 30 de diciembre de 2010[4]), efectiva a partir del 1º de junio de 2011.
Normas vulneradas y concepto de la violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 23, 53 y 55 de la Constitución Política; Convención Colectiva de 1976; art. 146 de la Ley 100 de 1993; y, arts. 9 y ss. de la Ley 1437 de 2011. 5. Alegó que en virtud del principio de favorabilidad, y tal como se muestra en la sentencia del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (Exp. 2434-10), las instrumentos extralegales legítimamente pueden beneficiar a empleados públicos, y en tal virtud, la demandante tenía derecho al otorgamiento de la pensión concebida en el artículo 9º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de profesores y trabajadores de la Universidad de la Atlántico y dicho ente educativo, vigente para 1976, en concordancia con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 6.
Manifestó que le asiste el derecho a la actora, porque por ministerio de la ley todos los beneficios derivados de convenciones colectivas se encuentran convalidados siempre que los requisitos se alcancen hasta el 30 de junio de 1997. Contestación de la demanda. 7. Es importante señalar que mediante auto de 25 de marzo de 2015, el Tribunal de instancia ordenó la vinculación del Departamento del Atlántico, COLPENSIONES y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como litis consorcios necesarios. 8.
La parte demandada Universidad del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que la accionante al estar vinculada bajo una relación legal o reglamentaria, y ostentar el cargo de Profesional Universitario en calidad de empleada pública, le está prohibido beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en la convención colectiva, y si estuviera permitido, no puede solicitar la compartibilidad, puesto que no fue pactado en ella, además, que perdió vigencia, por cuanto el Rector la denunció en el 1999 ante el Ministerio de Trabajo; lo que se refuerza en tener reconocida una pensión de carácter legal que no puede ser compartida con una extralegal. 9.
Por su parte, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que no participó en la expedición del acto administrativo acusado y que además no es responsable de los derechos prestacionales de origen extralegal que discuten los pensionados y la Universidad del Atlántico, formulando la excepción de falta de legitimación por pasiva. 10.
En tanto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en calidad de litisconsorte necesario, manifestó su oposición a la demanda, al estimar que carece de competencia para responder por el pago de la obligación perseguida, y precisar que entre la actora y tal entidad no existió ningún vínculo legal, y agregó que no emitió el acto que le negó el reconocimiento de la pensión extralegal; así, interpuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del derecho.
Sentencia de primera instancia. 11. El Tribunal de instancia, negó las suplicas de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 12. A partir del recuento normativo relacionado con la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos, señaló que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reguló la convalidación de las pensiones extralegales, fenómeno que se presenta en aquellas circunstancias jurídicas de carácter individual que se hubieran concedido con fundamento en disposiciones territoriales o convenciones colectivas, antes del 30 de junio de 1997. 13.
De igual manera, señaló que la Convención Colectiva de 1976 suscrita entre la Universidad del Atlántico y su sindicato de trabajadores, contempló una pensión de jubilación, que para obtenerla se debía reunir: a) más de 10 años de servicio y menos de 15, sin consideración de la edad, y haber sido retirada del servicio sin justa causa o renunciado al cargo; b) 15 años y menos de 20 bajo las mismas condiciones del literal a); c) 20 años de servicio o más, cualquiera sea la causa de terminación del contrato y a cualquier edad; d) el monto de la pensión mensual de jubilación sería equivalente al 5% del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal (…); en dicho contexto, encontró que la demandante no se ajusta a ninguna de tales previsiones, como quiera que el literal b) del artículo 9º de la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, señala que la pensión se concede con más de 15 años de servicio y menos de 20, sin considerar la edad del empleado, si fuere retirado sin justa causa o hubiere renunciado al cargo; condición que no se cumple porque fue retirada del servicio por el reconocimiento de la prestación pensional efectuado por el ISS. 14.
De lo anterior, y atendiendo el art. 9º de la Convención Colectiva de 1976, concluyó que la accionante laboró en la Universidad del Atlántico durante los periodos comprendidos entre el 29 de septiembre de 1980 hasta el 18 de enero de 2007, reintegrada el 22 de enero de 2008 hasta el 1º de junio de 2011, por lo que los 15 años de servicio, tal como lo reza la disposición de tal convención los cumplió el 29 de septiembre de 1995, sin embargo el literal b) exige que fuera retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente, situación que no aconteció, pues tal como se indicó previamente su retiro solo se produjo hasta el 1º de junio de 2011, producto del reconocimiento pensional por parte del ISS, y por lo tanto no resulta procedente el acceso al derecho a la pensión convencional bajo la modalidad de compartibilidad. 15.
Agregó, que pese a que el ente educativo cuenta con autonomía universitaria, ésta no es absoluta en relación con el régimen salarial y prestacional de sus empleados, pues tales instituciones públicas están sometidos a la normatividad legal y constitucional respectiva. 16. Respecto de la alegada compartibilidad pensional, concluyó que el Decreto 2879 de 1985 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, y el Decreto 758 de 1990, contemplaron la posibilidad de que exista para las pensiones extralegales, a menos que se haya estipulado expresamente en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, que no serán compartidas con el ISS; situación que consideró ajena al presente caso donde no existen elementos de juicio que permitan el reconocimiento del derecho extralegal.
Recurso de apelación. 17. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a efecto de que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que en el art. 9º de la Convención Colectiva de 1976 las partes pactaron reconocer un beneficio pensional una vez el trabajador cumpliera con el tiempo de servicio exigido, por lo que para la accionante hubiese resultado perjudicial retirarse o renunciar al trabajo para adquirir una pensión parcial, y dejar de acceder a la pensión de vejez que por ley tiene derecho y que es más beneficiosa; además le debe ser reconocida la prestación contemplada en tal Convención, al ser complementaria de la principal en virtud del principio de favorabilidad.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 18. La parte demandante, reiteró los argumentos planteados en la alzada. El Departamento del Atlántico, a su vez insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público, no rindió concepto en la causa. CONSIDERACIONES 19. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes: Problema jurídico 20.
De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: a) qué pensiones de origen extralegal, aun beneficiando a empleados públicos, quedaron salvaguardadas en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; b) si la accionante tiene derecho a ella, definiendo su compatibilidad con la ya reconocida pensión de vejez por parte del ISS. 21.
Para resolver el anterior, la Sala abordará el análisis de los siguientes temas: (i) De la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos; (ii) De las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (iii) Compartibilidad pensional; y (iv) De la solución del caso concreto.
Competencia para la fijación del régimen pensional. 22. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone, que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos[5], por lo que, es ilegal cualquier disposición, instrumentada en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico. 23.
En tal propósito, la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos. 24.
Entonces, podemos concluir que es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. 25. Mal podría entonces, una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro estado de derecho.
Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 26. Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo.
Al respecto, la disposición en cita señala: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)[6] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» (Negrilla y subraya fuera de texto). 27. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones Municipales y Departamentales en relación con las pensiones, dijo: «( ) En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
(…) Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.
(…)» 28. En consecuencia, el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección. 29.
De este modo, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146[7], así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995[8], tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido[9]. 30.
Es pertinente agregar, que aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y que el inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997[10]. 31.
De otra parte, para determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es necesario recordar que ésta sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011[11], unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos. 32.
En virtud de lo expuesto, se puede afirmar que si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a éstos, transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. 33.
Es importante mencionar, que la Universidad del Atlántico es un ente universitario autónomo de Educación Superior, de carácter estatal, con fundamento en el artículo 69 de la Constitución Política, y en concordancia con la Ley 30 de 1992, y el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, creada por Ordenanza No. 042 de 15 de junio de 1946 del Departamento del Atlántico, con régimen especial, integrado al Sistema Universitario Estatal y vinculado al Ministerio de Educación Nacional, en lo relacionado a las políticas y planeación en tal sector.
Compartibilidad pensional 34. A propósito de uno de los argumentos de la demanda y del recurso de apelación; la compartibilidad pensional es una figura inspirada en el derecho privado que permite al empleador y entidad previsional cubrir un mismo derecho pensional, y que existe antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues el Acuerdo 049 de 1990[12], aprobado por el Decreto 758[13] del mismo año, disponía que: “ARTÍCULO
16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.” (Negrillas fuera de texto original). 35.
De este modo, antes de la Ley 100 de 1993 es apreciable que el riesgo de vejez era asumido y cubierto directamente por los empleadores y patronos, quienes se obligaban directamente en el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de sus empleados y trabajadores, debiendo además cotizar para que tal contingencia fuere amparada por parte del Seguro Social. 36.
Por tal virtud, la subsistencia de los derechos pensionales originados en actos emanados de los empleadores, pendía del reconocimiento efectivo por parte de la entidad previsional mencionada, en cuyo caso, solo por garantizar la integralidad de la prestación, se mantiene vigente la obligación patronal respecto del mayor valor entre uno y otro si lo hubiere. 37.
Así las cosas, podemos sintetizar que la compartibilidad pensional permite la asunción conjunta de un mismo derecho, cuyo propósito es garantizarle al pensionado su cobertura al riesgo de vejez, ante la insuficiencia de cotizaciones o de tiempos servidos por la afiliación tardía al ente previsional. 38. Esta figura, se distingue de la denominada «compatibilidad pensional[14]», que tiene cabida ante la excepcional situación permitida por la ley, de que un mismo beneficiario pueda tener más de una pensión, o que tal prestación sea compatible con cualquier otra erogación que se cause o afecte al erario.
Del caso concreto. 39. Es pertinente recordar, que la discusión de la instancia persiste en si la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión convencional conforme al instrumento extralegal que así lo dispone para los servidores de la Universidad del Atlántico, y si en concreto, es relevante que aquella ostente una pensión de vejez reconocida por el Seguro Social. 40.
Frente al escenario, el Tribunal de instancia se inclinó hacia la tesis de que no le asistía el derecho, en tanto la cláusula extralegal para obtener la pensión exige de manera clara que el retiro del servicio se hubiere producido por despido injusto o por renuncia al cargo, situación ajena al caso de la actora, quien dejó su empleo por reconocimiento de pensión. Tal conclusión, es refutada por el extremo activo de la litis, al considerar que lo único exigido para la pensión convencional es el tiempo de servicio, siendo irrazonable que se exija la renuncia a la prestación legal a que tiene derecho, que por demás es más favorable, y que puede subsistir de manera compartida con la que se insiste.
De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial esbozado, tenemos que: 41. Está probado, y no es objeto de discusión que la accionante prestó sus servicios en la Universidad Atlántico, desde el 29 de septiembre de 1980[15], predicándosele una relación legal y reglamentaria, siendo su último cargo el de Profesional Universitario[16], y que le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del ISS[17] en monto del 75%, con 55 años de edad y 20 años de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 42.
De otra parte, la Sala encuentra acreditado a partir del acervo probatorio que: - Mediante Ordenanza No. 42 de 15 de junio de 1946 fue creada la Universidad del Atlántico[18]. - Que se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo de 1976 entre Sindicato de Profesores y Trabajadores de la Universidad del Atlántico y la Universidad del Atlántico firmaron la Convención Colectiva[19]. 43.
Se infiere así que la señora Arabella Margot Charris Charris se desempeñaba como Profesional Universitario, y que mediante Resolución No. 0349 de 12 de abril de 2011[20], signada por la rectora de la Universidad del Atlántico, se produjo el retiro definitivo de la servidora pública por reconocimiento de una pensión por parte del ISS, desvinculándola a partir del 1º de junio de 2011, y ordenando al ente previsional incluirla en la nómina de pensionados correspondiente. 44.
La Sala recuerda, que conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es posible la convalidación de los derechos pensionales de fuente extralegal, siempre que se hubieren perfeccionado los requisitos hasta el 30 de junio de 1997, conforme es la doctrina pacífica de ésta Corporación. En tal contexto, se observa que el artículo 9º de la Convención Colectiva antes mencionada, señala que pagaría a los trabajadores la pensión de jubilación, entre otros, cuando se cumplieran dos requisitos; i) el tiempo de servicio más de 10 e inferior a 15 años de servicio, y; ii) el retiro del servicio cualificado esto es, injusto o por renuncia. 45.
Para el a quo, la demandante no tiene el derecho a la pensión pretendida, como quiera que no demostró haber sido retirada del servicio sin justa causa o renunciado al cargo ocupado, pues su retiro se produjo hasta el 1º de junio de 2011, cuando fue desvinculada por reconocimiento de la pensión; apreciación controvertida por la apelante, considerando que la pensión colectiva ha de ser complementaria a la pensión legal que ya le fue reconocida por el Seguro Social en virtud del principio de favorabilidad. 46.
En cuanto al retiro del servicio sin justa causa, debe decir la Sala que corresponde a la ruptura del vínculo laboral por razones o eventos distintos a los autorizados por la ley[21] o las partes[22] para cesar los derechos y deberes recíprocos propios de la relación de trabajo. 47. En el contexto de los empleados públicos, al mediar una relación legal y reglamentaria, la ley se encarga de tipificar las causales de retiro del servicio, cuya aplicación enmarcada en la facultad de nominación que es eminentemente administrativa, implica la expedición de un acto administrativo que nace a la vida jurídica amparado en la presunción de legalidad; de manera que tratándose de tales servidores, el retiro en principio es justo. 48.
Por lo anterior, quien alegue lo contrario, deberá desvirtuar en juicio tal presunción demostrando la ilegalidad del acto administrativo a través de los medios de prueba que autoriza la ley y por la ocurrencia de algunas de las causales que también ésta señala. 49. De esta manera, el retiro del servicio en las condiciones que estableció la mencionada convención colectiva en su cláusula 9º[23], lejos de ser algo sin importancia, es un elemento condicionante de la pensión, pues, su lectura e interpretación integral representa varios escenarios en donde los requisitos para el derecho son exigidos de distinta manera, al punto que el carácter voluntario de la renuncia o la decisión de mantenerse en el cargo determinaban su monto. 50.
Vale la pena mencionar, que esta Sala en recientes oportunidades[24] se ha pronunciado sobre la convalidación de las pensiones convencionales otorgadas por autoridades de orden territorial o que se hubieren causado, entendiendo que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 amparó los derechos reconocidos o consolidados hasta el 30 de junio de 1997; que no es el presente caso, debido que en tal fecha, si bien la demandante tenía el tiempo de servicio requerido por la convención colectiva, no había sido retirada del servicio sin justa causa, ni dimitido de su cargo, por el contrario contaba con un reconocimiento pensional por parte del ISS al reunir los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985. 51.
Sobre la cualificación del retiro de servicio exigido para la pensión convencional de la Universidad del Atlántico, en función de la convalidación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es propicio recordar que la Sala sentó idéntica postura en sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 1608-2016 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. 52.
Por otra parte, en relación con la pensión reconocida a la demandante por parte del Seguro Social, debe precisarse que el ordenamiento jurídico concibió la prohibición de doble erogación con cargo al erario, desde la Constitución de 1886 en el artículo 64[25]y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, cuyo contenido es el siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. «Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 53.
La anterior disposición constitucional consagra la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. 54. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción salarial de por ocupar varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. 55.
En atención de lo anterior, aun procediendo hipotéticamente el reconocimiento pensional a la actora de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976, debe manifestar la Sala que conforme al ordenamiento positivo y dada la calidad laboral que ostentó durante su situación de servicio activo, resulta totalmente incompatible con la pensión de vejez que con fundamento en normas del régimen de prima media con prestación definida, le fue reconocida por parte del Seguro Social, en tanto tienen la misma finalidad, amparar al pensionado en sus necesidad básicas ante el paso del tiempo y la merma de su capacidad laboral. 56.
En efecto, el artículo 88[26] del Decreto 1848 de 1968, reglamentario del Decreto Ley 3135 de ese mismo año, establece la incompatibilidad de las pensiones de jubilación, retiro o vejez, justamente porque están inspiradas en las misma causas, y buscan el mismo amparo. 57. Pues bien, para los propósitos de la demanda, refrendados en la apelación de la parte actora, la compartibilidad pensional no le permite acceder simultáneamente a la pensión convencional que aquí persigue, con el goce efectivo de la pensión de vejez que ya trae, en tanto dicha figura permite la sustentación de un mismo derecho, en principio reconocido por el empleador.
Tampoco pueden justificarse en la compatibilidad pensional, porque justo se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico, sin que el caso de aquella encaje en alguna excepción expresa del legislador. 58. En consecuencia, la Sala comparte los argumentos que tuvo el Tribunal de primera instancia para negar las pretensiones, razón por la cual será confirmada la sentencia apelada sin consideración adicional.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la Arabella Charris Charris en contra de la Universidad del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | CARMELO PERDOMO CUÉTER | ----------------------- [1] Ingresó al despacho para fallo, el 29 de marzo de 2019, folio 459. [2] Ley 790 de 2002 (Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República), a personas que estaban próximas a pensionarse en medio de procesos de reestructuración administrativa. [3] Folios 85 a 86, cuaderno de antecedentes administrativos. [4] Folios 77 a 80, cuaderno 1C. [5] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.”. [6] Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. [7] Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. [8] Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [9] En el mismo sentido ver la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006;
C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado No. 2001-04783-01; actor: maría Antonia Solórzano Veloza. [10] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: “A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.” [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434- 2011), Actor: Universidad del Atlántico. [12] Por el cual expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. [13] Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, emitido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios [14] Al respecto, consultar artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, excepciones a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público, artículo 128 superior. [15] Folios 16 y 17, cuaderno 1C. [16] Folios 16 y 17, cuaderno 1C. [17] Resolución No. 18356 de 30 de diciembre de 2010 suscrita por la Asesora II (E) Vicepresidencia de Pensiones del ISS. [18] Folios 37 a 39. [19] Folios 40 a 49. [20] Folio 85 y 86 del cuaderno de antecedentes administrativos. [21] Relaciones legales y reglamentarias (empleados públicos) [22] Relaciones consensuales (trabajadores oficiales) [23] “La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente. b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. c) Con veinte (20) años de servicio o más, cualquiera sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.
(…)” [24] Sentencias del 31 de mayo de 2016, expedientes 1497-2014, 0567-2015 y 2278-2015, y del 3 de noviembre de 2016, expediente 3273-2015, todas con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [25] “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” [26]
ARTÍCULO 88. - Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente