NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO -Improcedencia Los Decretos-leyes 1212 de 1990 y 1213 de 1990, solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro al personal activo al 31 de diciembre de 2004, pero de ninguna manera para establecer las partidas computables o ingreso base de liquidación de esa prestación para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues se reitera el ordenamiento prevé las normas especiales para esos efectos.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y subsidguientes, expresamente dispusieron que fuera de las partidas específicamente señaladas en el respectivo artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990, e incluso en el mismo decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Por lo mismo tampoco es aplicable los artículos 23 numeral 23-1 y artículo 24 del decreto 4433 de 2004. (…) el recuento normativo del numeral anterior, y la sentencia del 3 de septiembre de 2018, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía [Decretos-leyes 1212 y 1230 de 1990, Decreto 4433 de 2004, artículos 23 numeral 23-1] para obtener con fundamento en esas normas, la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, como es el caso del señor Hernando Cerquera Santofimio.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / LEY 041 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., veintiséis (26) junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00034-01(2150-14) Actor: HERNANDO CERQUERA SANTOFIMIO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: reliquidación asignación de retiro- homologación nivel ejecutivo- Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Hernando Cerquera Santofimio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i. Parcialmente, la resolución 005616 del 20 de septiembre de 2010, expedido por el Director General la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro. ii.
El acto ficto surgido de la petición del 18 de agosto de 2011, mediante el cual se entiende negada la petición de liquidación de asignación de retiro. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: i. Pagar conforme los establecido en los artículos 23 numeral 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro reconocida mediante la resolución 005616 del 20 de septiembre de 2010, desde el 29 de septiembre de 2010 y hasta la fecha en la cual se profiera el fallo. ii.Subsidiariamente se ordene el pago de la prestación conforme al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 o los artículos 100 a 104 del Decreto 1213 de 1990, concordantes con los artículos 30, 33, 43, 46 y 97 de la misma norma. iii.
Indexe con base en el artículo 187 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011, las sumas reconocidas en la sentencia. iv Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 188, 189, 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Hernando Cerquera Santofimio, encontrándose en servicio activo en la Policía Nacional, ingresó al nivel ejecutivo, el 28 de julio de 1994, permaneció hasta el 14 de julio de 2010, y acumuló un tiempo total de servicios de 25 años, 10 meses y 10 días. 4.
Que la Caja de Sueldos de Retiro, mediante la resolución 005616 del 29 de septiembre de 2010, le reconoció la asignación de retiro, liquidada con el porcentaje y las partidas establecidas en los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 23-2 del Decreto 4433 de 2004, pero que tiene «el derecho cierto e indiscutible a que su asignación de retiro sea pagada con base en los artículos 23, numeral 23.1.y 24 del Decreto 4433 de 2004» 5.
Recordó que el artículo 51 de Decreto 1091 de 1995, fue declarado nulo por el Consejo de Estado[1] y como consecuencia cobraron vigencia los regímenes de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y se debe tener como precedente en este caso. 6. Invocó como normas violadas, los artículos 2º, 4º, 13, 29, 53, 83, 84, y 220 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, [artículos 2º, 10], 180 de 1995 [artículo 7- parágrafo], 734 de 2002, 923 de 2004, Decretos-Ley 1213 de 1990 [artículos 100 al 104, concordantes con los artículo 30, 33,43, 46 y 47 ibídem], 132 de 1995 [artículo 82] y Decreto 4433 de 2004 [23 numeral 23.1 y 24] y solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 numeral 23.2, y 25-2 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que esas disposiciones son violatorias de las normas constitucionales, y de las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y Decreto Ley 132 de 1995, citadas, al desmejorar y discriminar a los integrantes del nivel ejecutivo. 7.
Adicionalmente, como concepto de violación, consideró que los actos administrativos demandados, vulneran los principios de la confianza legítima, buena fe, y beneficios mínimos laborales, de la sentencia del 1 de noviembre de 2005, expediente 25000-23-25-00-2001-06432-01; desmejoran y dan un trato discriminatorio al señor Hernando Cerquera Santofimio, al aplicar una norma y establecer las partidas de la asignación de retiro contrariando las disposiciones antes citadas, entre estas, el artículo 23 numeral 23.1, y 24 del Decreto 4433 de 2004, ó Decreto 1213 de 1990, el señor Cerquera tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro con las partidas de que trata la norma primeramente citada o subsidiariamente las contenidas en el Decreto 1213 de 1990.
En los alegatos de conclusión refirió como inaplicable la sentencia del 31 de enero de 2013 y si la del 17 de abril del mismo año, ambas del Consejo de Estado. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 8. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, fue notificada, pero no contestó la demanda, ni alegó de conclusión y así se dejó constancia en el expediente.
La providencia impugnada 9. El Tribunal Administrativo del Santander, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 10. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i. Planteó como problema jurídico por resolver, el siguiente:¿El accionante tiene derecho a que se le reliquide y pague la asignación de retiro con base en el porcentaje y partidas computables o bases de liquidación establecidas en el artículo 23 numeral 23.1 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, que regula dicha prestación para el personal de agentes, o con base en los artículos 100 a 104 del Decreto 1213 de 1990 que regulaba su situación laboral antes de ingresar al nivel ejecutivo? ii.
Reseñó de manera sucinta el marco normativo y jurisprudencia del régimen de asignación de retiro del nivel ejecutivo, y analizó el caso concreto y advirtió que no se puede aplicar las normas que pretende el accionante y que son propias para agentes de la Policía Nacional y porque la normatividad estableció un régimen diferente para los miembros del nivel ejecutivo previsto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, y no resulta posible crear un nuevo régimen con los elementos favorables del normas propias de uno y otro.[régimen agentes y régimen nivel ejecutivo]. iii.
Advirtió los criterios encontrados de las sentencias del 31 de enero 2013 y 17 de abril del mismo año, pero que en el caso que examinó la situación laboral del demandante al cambiarse al nivel ejecutivo cambió sustancialmente en su favor y que «no se hace ostensible…ni se demostró por parte del demandante que con la liquidación de la asignación de retiro con base en el régimen prestacional que lo gobernaba al momento de su desvinculación-nivel ejecutivo-la entidad demandada hubiere vulnerado la prohibición de desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales; y mal puede pretender, en clara transgresión del principio de inescindibilidad, que para la liquidación de su asignación de retiro se le tengan en cuenta las prestaciones establecidas para los agentes, pero calculadas con base en el salario del nivel ejecutivo.» La apelación 11.
La parte demandante, apeló la sentencia de 23 de enero de 2014 y solicitó su revocatoria y se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i.Que la sentencia apelada carece de sustento argumentativo y le falta motivación, «sólo es una copia de lo que la honorable Sala del Consejo de Estado profirió», y pese a que comprendió adecuadamente el problema jurídico, no lo desarrolló adecuadamente porque la demanda incoada no ha pretendido un régimen pensional más beneficioso o que se apliquen los factores que más convenga al demandante, sino de «aplicar e régimen salarial que en virtud de la jurisprudencia nacional del Consejo de Estado al decretarse las nulidades establecidas en el artículo 51 del Decreto 1091 y el parágrafo segundo del Decreto 4433 de 2004 es menester aplicar y en ese sentido no es el beneficio sino la obligación normativa como quiera que la misma sentencia establece que el régimen aplicable para el personal homologado es el 1212 o 1213, dependiendo si se trata de un suboficial o un agente como en caso …de la demanda» ii.El Tribunal de Santander, para negar las pretensiones, no podía, ampararse en el principio de escindibilidad, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, de un caso que hace referencia a un agente que habiéndose homologado al nivel ejecutivo pretendía se le aplicarán las prestaciones en el régimen del Decreto 1213 de 1990 pero con el salario base de liquidación establecido en el nivel ejecutivo, según los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, siendo que en el caso del señor Hernando Cerquera Santofimio, lo que se pretende es «el reconocimiento de las prestaciones o prerrogativas laborales y la reliquidación de la asignación de retiro con base en el Decreto 1213 de 1990, que es el único régimen aplicable por el hecho de haberse homologado al nivel ejecutivo antes del primero de enero de 2005.» Citó como fundamento la sentencia del 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado, radicado 0290-06[1074-07].
Luego, indicó que pretende es que «se le reconozcan los factores y porcentajes que le fueron reconocidos al inicio de su carrera policial consagrados en el Decreto 1213 de 2013 y que fueron eliminadas. iii. Afirmó que lo anterior cobró relevancia al expedirse el Decreto 1858 de 2012[2], que recogió parte de la jurisprudencia esgrimida por el Consejo de Estado, e incluso fue redactado muy diferente a los Decretos 1091 de 1995 y el artículo 4433 de 2004. iv.
Aseveró que el señor Cerquera Santofimio, habiendo laborado en la Policía Nacional antes de ingresar al nivel ejecutivo, no existía duda que sus salarios y prestaciones debieron debían liquidarse y pagarse, respetando los derechos adquiridos, de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990, norma que regulaba su situación policial, en virtud de la clara y expresa protección del parágrafo único del artículo 7 de la Ley 180 de 1995, el Decreto ley 132 de 1995, en su artículo 82, en el sentido que no podían ser desmejorados, ni discriminados. v. Se refirió que los miembros del nivel ejecutivo y los suboficiales de la policía nacional cumplen las mismas funciones, los mismos servicios y horarios, «se les aplica las mismas normas en cuento en cuanto al régimen disciplinario, penales y demás normas internas, exceptuando los derechos consagrados en el régimen laboral…cuando están en igualdad de condiciones», pero que con el cambio al nivel ejecutivo se perdieron beneficios. vi.
Finalmente, manifestó y reiteró los argumentos sostenidos en la demanda, y alegatos, que al demandante se le deben respetar y garantizar los derechos fundamentales aplicándole régimen de transición y que entidad demandada ha desconocido los pronunciamientos jurisprudenciales que ordenado partidas laborales y prestacionales dejadas de percibir de conformidad con lo establecido en los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990.
Citó la sentencia del 17 de abril de 2013. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 12. Parte apelante [demandante], no alegó de conclusión. 13. La parte demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Guardó silencio. 14. El Representante del Ministerio Público. Emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia apelada.
Argumento lo siguiente: i.Hizo un breve recuente de la jurisprudencia del Consejo Estado, sobre el tópico, específicamente a las proferidas el 4 de octubre de 2012[3], 31 de enero de 2013, 17 de abril de 2013, y 13 de febrero de 2014, y advirtió que con la homologación de agente al nivel ejecutivo, el régimen salarial y prestacional cambió del Decreto 1213 de 1990 al Decreto 1091 de 1995 y no resulta procedente aplicar apartes de uno y otro régimen porque cada uno tiene aplicaciones específicas, el demandante al aceptar la homologación al nivel ejecutivo connaturalmente se sometió al nuevo régimen.
La solicitud de la permanencia en aquél [Decreto 1213 de 1990] se debió hacer en 1995 y no con el retiro definitivo, pues el demandante estuvo en el nivel ejecutivo desde el 28 de julio de 1994 hasta el 24 de de octubre de 2010 y solo hasta el 18 de agosto de 2011, reclamó. ii.Que en la sentencia C-131 de 2003, la Corte Constitucional, señaló que no se desconocen derechos adquiridos.
Examinado en integridad el régimen del Decreto 1091 de 1995, el incremento en los emolumentos mensuales fue de más del 50% dando así aplicación al principio de progresividad, y de conformidad con el Decreto 1530 de 2010, la asignación básica de un intendente jefe era el 42% de la devengada por un General, mientras que la de un agente con antigüedad «a 10 años», era el 18.8179% II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 23 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.
Hechos probados-relevantes 16. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Hernando Cerquera Santofimio, ingresó el 21 de abril de 1985, a la Policía Nacional como agente alumno y el 28 de julio de 1994 pasó al nivel ejecutivo permaneciendo hasta el 24 de octubre de 2010.[acumuló 25 años, 10 meses y 17 días de servicio.] 17.
La Hoja de Servicios correspondiente al señor Hernando Cerquera Santofimio, expedida por la Policía Nacional; certificó como factores salariales para el año 2010: sueldo básico, prima de orden público, subsidio familiar nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación. Asimismo, como factores prestacionales sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación. 18.
Mediante la resolución 005616 del 29 de septiembre de 2010, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al señor Hernando Cerquera Santofimio con fundamento en los Decretos 1091 y 4433 de 2004, en cuantía del 85% del sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia [7.00%], 1/12 prima de servicio, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de vacaciones y subsidio de alimentación, a partir de 24 de octubre de 2010. 19.
El 18 de agosto de 2011, el señor Hernando Cerquera Santofimio, peticionó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la reliquidación y pago de la asignación de su asignación de retiro con el «sueldo devengado, y las partidas o factores computables del artículo 23 numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004 que regula tal prestación para el personal de agentes», por favorabilidad, o en su defecto con base en el artículo 100 de 1990.
No obra respuesta. Presentación del caso y problema jurídico 20. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Hernando Cerquera Santofimio, ingresó el 21 abril de 1985, a la Policía Nacional como agente y el 28 de julio de 1994 pasó al nivel Ejecutivo. Disfruta de la asignación de retiro reconocida mediante la resolución 005616 del 29 de septiembre de 2010, conforme al Decreto 1091 de 1995[Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional] con inclusión de las partidos certificadas por la Policía Nacional como devengadas en el nivel ejecutivo, y consagradas en el artículo 23 numeral 23-2 del Decreto 4433 de 2004[4].
Se entiende negada la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro elevada por el señor Cerquera. 21. El señor Hernando Cerquera Santofimio, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad parcial el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, y el acto ficto surgido la petición del 18 de agosto de 2011, con el propósito de que se ordene la reliquidación de su asignación de retiro con las partidas establecidas en el artículo 23, numeral 23.1 del artículo 4433 de 2004, o en su defecto las establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de de 1990 ó 100 a 104 del Decreto 1213 del mismo año, porque consideró que el régimen del nivel ejecutivo desmejora y discrimina a los integrantes del nivel ejecutivo.
Adicionalmente, porque en su criterio con la declaratoria de nulidad del 51 de Decreto 1091 de 1995[5]; cobraron vigencia los regímenes de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 22. El Tribunal Administrativo de Santander, el 23 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En su decisión concluyó que no se puede aplicar las normas que pretende el accionante, que son propias para agentes de la Policía Nacional y porque la normatividad estableció un régimen diferente para los miembros del nivel ejecutivo previsto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, y no resulta posible crear un nuevo régimen con los elementos favorables del normas propias de uno y otro.
La situación laboral del demandante al mutarse al nivel ejecutivo cambió sustancialmente en su favor. 23. La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal de Santander, y el su extenso escrito, manifestó que la sentencia apelada carece de sustento argumentativo y le falta motivación, no podía fundarse en el principio de inescindibilidad, ni la jurisprudencia invocada.
En esencia reiteró el argumento de la demanda y que lo que realmente se pretende es que «se le reconozcan los factores y porcentajes que le fueron reconocidos al inicio de su carrera policial consagrados en el Decreto 1213 de 2013 y fueron eliminadas.» Citó la sentencia del 17 de abril de 2013. El Ministerio Público ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la sentencia apelada.
Citó las sentencias el 4 de octubre de 2012[6], 31 de enero de 2013, 17 de abril de 2013, y 13 de febrero de 2014 24. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer ¿Si la sentencia apelada carece de sustento argumentativo y falta de motivación y si por haber concluido que las normas invocadas por el actor [Decreto Ley 1213 de 1990 y Decreto 4433 de 2004, artículos 23 numeral 23-1 y artículo 24], son inaplicables a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se debe revocar?.Para establecerse la veracidad o no de ese interrogante, se debe determinar ¿si para establecer el ingreso base liquidación de la asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo, se debe aplicar 1.[régimen de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.]? 25.
Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Preámbulo ii.creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional iii breve recuento normativo del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo iv. Asignación de retiro v marco jurisprudencial. vi conclusión. 26. La Sala anticipa que: i. el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo expresamente prohíbe la aplicación de los Decretos leyes 1212 y 1213 de 1990, para efectos de establecer las partidas computables o ingreso base de liquidación de la asignación de retiro.
Esas normas [Decretos leyes 1212 y 1213 de 1990], solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la prestación al personal activo al 31 de diciembre de 2004. ii.tendrá como precedente, el criterio del Consejo de Estado, sentado desde tiempo pretérito y que se mantiene, en el sentido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución. Solución a los problemas jurídicos Preámbulo 27.
En vigencia de la Constitución Política de 1886, los aspectos básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, en esencia, fueron regulados mediante los Decretos-leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, para los miembros de la Policía Nacional los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990,[7] que consagraban el régimen salarial y prestacional del personal de agentes y de suboficiales de la Policía Nacional, respectivamente. 28.Esos regímenes consagraban asignaciones tales como sueldo, prima de actividad, prima de servicio anual, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de orden público, partida de alimentación, prima de riesgo, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones, recompensa quinquenal, auxilio de transporte, subsidio de transporte, subsidio familiar, seguro de vida, bonificaciones, dotaciones.
Igualmente prestaciones sociales como, vacaciones, indemnizaciones, y asignación de retiro. 29.La Policía Nacional estaba, integrada por oficiales, suboficiales, agentes, y alumnos, no obstante, en aras de profesionalizarla en el año 1995 el legislador modificó la estructura jerárquica contenida en el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, e integró el cuerpo que denominó nivel ejecutivo, con sus propias consecuencias, del que se ocupara la Sala a continuación. Creación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional 30.
El nivel ejecutivo de la Policía Nacional[8] tiene como primer antecedente el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993[9], que revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por un término de 6 meses para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en materia de: i. jerarquía, clasificación y escalafón; ii. administración de personal; iii. suspensión, retiro, separación y reincorporación; iv reservas; v. normas para los alumnos de las escuelas de formación; y vi. normas sobre Policía Cívica, en la modalidad de voluntarios. 31.
En uso de dichas facultades, la Presidencia de la Republica expidió el Decreto Ley 041 del 10 de enero de 1994[10], en el cual se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las condiciones generales de ingreso al mismo. No obstante, mediante la sentencia C-417 de 1994 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» del referido Decreto-ley[041-94], así como varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
En esa providencia la Corte indicó que en la ley de habilitación legislativa [62 de 1993], el Congreso distinguió varias categorías de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes; y a cada una de ellas se refirió expresamente al conferirle facultades al Presidente de la República. Luego, al examinar el decreto demandado, advirtió que en él se creó una nueva categoría, para lo cual la Presidencia no estaba autorizada, pues la intención del legislador era conservar las que tradicionalmente se conocían en la institución[11]. 32.
Posteriormente, el Congreso otorgó nuevas facultades al Presidente de la República a través de la Ley 180 del 13 de enero de 1995[12], mediante esta norma el legislador modificó la estructura jerárquica de la Policía Nacional, contenida en el artículo 6 de la ley 62 de 1993, quedando integrada así: oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos, personal del servicio militar obligatorio y demás personal.
Así mismo, en el artículo 7º de la ley 180 de 1995, previó que a la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo podían vincularse suboficiales, agentes, personal no uniformado. Igualmente, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias hasta por 90 días, para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo.
En el parágrafo de la norma en comento, expresamente el legislador dispuso que la creación del nivel ejecutivo no podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, «la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» Régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo 33. De conformidad con los artículos 217[13] y 218[14] de la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública [Fuerzas Militares y Policía Nacional] es de carácter especial.
Así mismo, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 1992[15], el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, el de la Fuerza Pública. 34. Mediante, el Decreto-ley 132 de 1995[16], se reguló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y dispuso: «[…]ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: … ARTÍCULO
15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO TRANSITORIO. 1. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.] 35.
El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” nuevamente, en los artículos 9 y 10, señaló: i.que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii. que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. 36.
Mediante el Decreto 1091 de 1995[17] el Gobierno Nacional, expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, y previó: «ARTÍCULO 1o. ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones mensuales del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.» 37.En su articulado, el mismo decreto contiene entre el catálogo de salarios y prestaciones sociales los siguientes: asignación básica, remuneración por comisión, prima de servicio, prima mensual de carabinero, prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia, prima alojamiento, prima de instalación, subsidio de alimentación, pasajes y viáticos, Igualmente, en como prestaciones sociales consagró las siguientes: prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio familiar, dotación de vestuario y equipo, equipo de intendencia. remuneración en caso de enfermedad, servicios médico-asistenciales, licencia por maternidad, descanso remunerado en caso de aborto, descanso remunerado por lactancia, vacaciones, pago de indemnización por la disminución de la capacidad sicofísica, cesantías, asignación de retiro, prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales, prestaciones sociales por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o gran invalidez, por muerte, gastos de inhumación o cremación, por muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión y seguro de vida. 38.
De manera que el legislador dispuso un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen para el personal del nivel ejecutivo, sin que en este último, hubiere dispuesto inicialmente un régimen de transición para que el personal policial que pasara al nivel ejecutivo, continuaran con el régimen salarial y prestacional anterior.
Por el contrario. la normatividad que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previó expresamente que el personal que ingresara a este nivel, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional y que finalmente se plasmó en el decreto-ley 132 de 1995, decretos 1091 de 1995 y 1791 de 2004, en cual no consagró vr, gr, la prima de actividad, empero, otras, como la prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia. Asignación de retiro 39.
La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa en el contexto de los miembros de la fuerza, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48[1] y 53[2] de la Constitución Política[18]. 40.La prestación se encuentra regulada en normas propias y diferentes tanto para los oficiales, suboficiales, agentes, como para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber: |Oficiales, suboficiales y |Miembros del nivel ejecutivo | |agentes | | |Decreto ley 1212 de |Decreto 1094 de 1994-Régimen de | |1990-estatuto del personal de |Asignaciones y Prestaciones para| |oficiales y suboficiales: |el personal del Nivel Ejecutivo | | |de la Policía Nacional- | |artículo 144 “Los Oficiales y | | |Suboficiales de la Policía |Artículo 51.
Bases de | |Nacional que sean retirados del |liquidación. A partir de la | |servicio activo después de |vigencia del presente Decreto, | |quince (15) años, por |al personal del nivel ejecutivo | |llamamiento a calificar |de la Policía Nacional, que sea | |servicios, o por mala conducta, |retirado del servicio activo, se| |o por no asistir al servicio por|le liquidará las prestaciones | |más de cinco (5) días sin causa |sociales unitarias y periódicas | |justificada, o por voluntad del |sobre las siguientes partidas: | |Gobierno o de la Dirección |a) Sueldo básico; | |General de la Policía Nacional, |b) Prima de retorno a la | |o por sobrepasar la edad máxima |experiencia; | |correspondiente al grado, o por |c) Subsidio de alimentación; | |disminución de la capacidad |d) Una duodécima parte (1/12) de| |sicofísica, o por incapacidad |la prima de navidad; | |profesional, o por conducta |e) Una duodécima parte (1/12) de| |deficiente y los que se retiren |la prima de servicio; | |o sean separados con más de |f) Una duodécima parte (1/12) de| |veinte (20) años de servicio, |la prima de vacaciones. | |tendrán derecho a partir de la |Parágrafo.
Fuera de las partidas| |fecha en que terminen los tres |específicamente señaladas en | |(3) meses de alta, a que por la |este artículo, ninguna de las | |Caja de Sueldos de Retiro de la |demás primas, subsidios, | |Policía Nacional se les pague |auxilios y compensaciones | |una asignación mensual de retiro|consagradas en los Decretos 1212| |equivalente al cincuenta por |y 1213 de 1990 y en el presente | |ciento (50%) del monto de las |Decreto, serán computables para | |partidas de que trata el |efectos de cesantías, | |artículo 140 de este Estatuto, |asignaciones de retiro, | |por los quince (15) primeros |pensiones, sustituciones | |años de servicio y un cuatro por|pensionales y demás prestaciones| |ciento (4%) más por cada año que|sociales. | |exceda a los quince (15), sin | | |que el total sobrepase del |Mediante la sentencia del 25 de | |ochenta y cinco por ciento (85%)|noviembre de 2019, se negó la | |de los haberes de actividad”. |nulidad | | | | |Artículo 140.
Bases de |Decreto 1091 de 1995 | |liquidación. |Artículo 51.Asignación de retiro| |A partir de la vigencia del |para el personal del nivel | |presente Decreto, al personal de|ejecutivo. El personal del Nivel| |Oficiales y Suboficiales de la |Ejecutivo de la Policía | |Policía Nacional que sea |Nacional, tendrá derecho a | |retirado del servicio activo se |partir de la fecha en que | |le liquidará las prestaciones |terminen los tres (3) meses de | |sociales unitarias y periódicas |alta, a que por la Caja de | |sobre las siguientes partidas, |Sueldos de retiro de la Policía | |así: |Nacional, se le pague una | |1.
Sueldo básico. |asignación mensual de retiro | |2. Prima de actividad en los |equivalente a un setenta y cinco| |porcentajes previstos en este |por ciento (75%) del monto de | |Estatuto. |las partidas de que trata el | |3. Prima de antigüedad. |artículo 49 de este Decreto, por| |4. Prima de Oficial Diplomado en|los primeros veinte (20) años de| |Academia Superior de Policía, en|servicio y un dos por ciento | |las condiciones indicadas en |(2%) más, por cada año que | |este Estatuto. |exceda de los veinte (20), sin | |5.
Duodécima (1/12) parte de la |que en ningún caso sobrepase el | |prima de navidad. |ciento por ciento (100%) de | |6. Prima de vuelo en las |tales partidas, en las | |condiciones establecidas en este|siguientes condiciones:[…] | |Decreto. | | |7. Gastos de representación para|La sentencia del 14 febrero de | |Oficiales Generales. |2007[19], declaró la nulidad del| |8.
Subsidio familiar. En el caso|artículo 51[20] | |de las asignaciones de retiro y | | |pensiones, se liquidará conforme|Artículo 49. Bases de | |a lo dispuesto en el artículo 82|liquidación. A partir de la | |de este Estatuto, sin que el |vigencia del presente decreto, | |total por este concepto |al personal del nivel ejecutivo | |sobrepase el cuarenta y siete |de la Policía Nacional, que sea | |por ciento (47%) del respectivo |retirado del servicio activo, se| |sueldo básico. |le liquidará las prestaciones | |9.
La bonificación de los |sociales unitarias y periódicas | |Agentes del Cuerpo Especial, |sobre las siguientes partidas. | |cuando sean ascendidos al grado |a) Sueldo básico; | |de Cabo Segundo y hayan servido |b) Prima de retorno a la | |por lo menos treinta (30) años |experiencia; | |como Agentes, sin contar los |c) Subsidio de Alimentación; | |tiempos dobles. |d) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de navidad; | | |e) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de servicio; | | |f) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de vacaciones; | | |Parágrafo.
Fuera de las partidas| | |específicamente señaladas en | | |este artículo, ninguna de las | | |demás primas, subsidios, | | |auxilios y compensaciones | | |consagradas en los decretos 1212| | |y 1213 de 1990 y en el presente | | |decreto, serán computables para | | |efectos de cesantías, | | |asignaciones de retiro, | | |pensionados, sustituciones | | |pensionales y demás prestaciones| | |sociales. | | | | | |Mediante la sentencia 25 de | | |noviembre de 2019[21], negó la | | |nulidad del artículo | | |49-parágrafo transcrito. | | | | |Decreto 1213 de 1990, «Por el | | |cual se reforma el estatuto del | | |personal de agentes de la | | |Policía Nacional» reiteró en su | | |artículo 104 la posibilidad para| | |los Agentes de la Policía | | |Nacional que sean retirados del | | |servicio de acceder al derecho | | |de asignación de retiro siempre | | |y cuando hayan acreditado 15 | | |años de servicio en la medida en| | |que este no haya ocurrido por | | |solicitud propia, o 20 años | | |cuando quiera que esta solicitud| | |sea la circunstancia que | | |motivare su desvinculación. | | |Artículo 100.Bases de | | |liquidación. | | |Ley 923 de 2004 |normas, objetivos y criterios | | |que deberá observar el Gobierno | | |Nacional para la fijación del | | |régimen pensional y de | | |asignación de retiro de los | | |miembros de la Fuerza Pública | |Decreto 4433 de 2004 régimen |Decreto 4433 de 2004 régimen | |pensional y de asignación de |pensional y de asignación de | |retiro de los miembros de la |retiro de los miembros de la | |Fuerza Pública |Fuerza Pública | |TITULO IIIASIGNACION DE RETIRO Y|TITULO IIIASIGNACION DE RETIRO Y| |PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL |PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL | |PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL |PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL | |Artículo 23.Partidas |Artículo 23.Partidas | |computables.
La asignación de |computables. | |retiro, la pensión de invalidez,|23.2 Miembros del Nivel | |y la pensión de sobrevivencia a |Ejecutivo | |las que se refiere el presente |23.2.1 Sueldo básico. | |decreto del personal de la |23.2.2 Prima de retorno a la | |Policía Nacional, se liquidarán |experiencia. | |según corresponda en cada caso, |23.2.3 Subsidio de | |sobre las siguientes partidas |alimentación. | |así: |23.2.4 Duodécima parte de la | |23.1 Oficiales, Suboficiales y |prima de servicio. | |Agentes |23.2.5 Duodécima parte de la | |23.1.1 Sueldo básico. |prima de vacaciones. | |23.1 2 Prima de actividad. |23.2.6 Duodécima parte de la | |23.1.3 Prima de antigüedad. |prima de navidad devengada, | |23.1.4 Prima de academia |liquidada con los últimos | |superior. |haberes percibidos a la fecha | |23.1.5 Prima de vuelo, en los |fiscal de retiro. | |términos establecidos en el |Parágrafo.
En adición a las | |artículo 6° del presente |partidas específicamente | |decreto. |señaladas en este artículo, | |23.1.6 Gastos de representación |ninguna de las demás primas, | |para Oficiales Generales. |subsidios, bonificaciones, | |23.1.7 Subsidio familiar en el |auxilios y compensaciones, serán| |porcentaje que se encuentre |computables para efectos de la | |reconocido a la fecha de |asignación de retiro, las | |retiro. |pensiones, y las sustituciones | |23.1.8 Bonificación de los |pensionales. | |agentes del cuerpo especial, | | |cuando sean ascendidos al grado |[Sentencia 25 de noviembre de | |de cabo segundo y hayan servido |2019[22], negó la nulidad del | |por lo menos treinta (30) años |artículo parágrafo transcrito]. | |como agentes, sin contar los |[Sentencia del 28 de enero de | |tiempos dobles. |2013 [23]negó la nulidad del | |23.1.9 Duodécima parte de la |parágrafo y del numeral 23.2.6 | |Prima de Navidad liquidada con |transcritos.] | |los últimos haberes percibidos a|[La sentencia del 28 de febrero | |la fecha fiscal de retiro. |de 2013 [24]niega la nulidad del| | |numeral 23.2 23.2.1, 23.2.2, | |Artículo 24.
Asignación de |23.2.3, 23.2.4, 23.2.5, 23.2.6, | |retiro para el personal de |el parágrafo del artículo 23.] | |oficiales, suboficiales y | | |agentes de la policía nacional |Artículo 25.Asignación de retiro| |en actividad. […] |para el personal de la Policía | |Artículo 25.Asignación de retiro|Nacional. Los Oficiales y el | |para el personal de la Policía |personal del Nivel Ejecutivo de | |Nacional.
Los Oficiales y el |la Policía Nacional | |personal del Nivel Ejecutivo de |PARÁGRAFO 1o. También tendrán | |la Policía Nacional […] |derecho… y los miembros del | |PARÁGRAFO 1o. También tendrán |Nivel Ejecutivo que se retiren | |derecho al pago de asignación |por solicitud propia, siempre y | |mensual de retiro, en las |cuando tengan veinte (20) años | |condiciones previstas en este |de servicio a la Policía | |artículo, los oficiales […] |Nacional, y hayan cumplido | | |cincuenta y cinco (55) años de | | |edad los hombres y cincuenta | | |(50) años de edad las mujeres. | | |PARÁGRAFO 2.
El personal del | | |Nivel Ejecutivo de la Policía | | |Nacional en servicio activo que | | |a la fecha de entrada en | | |vigencia del presente decreto, | | |sea retirado con veinte (20) | | |años o más[…] | | |Mediante fallo del 28 de febrero| | |de 2013 [25]niega nulidad | | |parágrafo 2 del artículo 25 | | |Decreto 1858 de 2012-régimen | | |pensional y de asignación de | | |retiro del personal del Nivel | | |Ejecutivo de la Policía | | |Nacional" | | |Artículo 1.Régimen de transición| | |para el personal homologado del | | |Nivel Ejecutivo… ingresó | | |voluntariamente… | | |Artículo 2.
Régimen común para | | |el personal del Nivel Ejecutivo | | |que ingresó al escalafón por | | |incorporación directa.- | | | | | |Mediante la sentencia del 3 de | | |septiembre de 2018, el Consejo | | |de estado declaró la nulidad del| | |artículo 2 transcrito[26]. | | | | | |Artículo 3. Fíjanse como | | |partidas computables de | | |liquidación dentro del régimen | | |pensional y de asignación de | | |retiro del personal del Nivel | | |Ejecutivo de la Policía Nacional| | |que ingresó a la institución | | |antes del 01 de enero de 2005, | | |previsto en el presente decreto,| | |las siguientes: | | |1.
Sueldo básico. 2. Prima de | | |retorno a la experiencia. 3. | | |Subsidio de alimentación. 4. | | |Duodécima parte de la prima de | | |servicio. 5. Duodécima parte de | | |la prima de vacaciones. 6. | | |Duodécima parte de la prima de | | |navidad devengada, liquidada con| | |los últimos haberes percibidos a| | |la fecha fiscal de retiro. | | | | | |Mediante la sentencia del 25 de | | |noviembre de 2019 el Consejo de | | |Estado negó la nulidad de la | | |norma transcrita.[27] | | |Decreto 754 de 2019 régimen de | | |asignación de retiro de personal| | |del Nivel Ejecutivo de la | | |Policía Nacional | | |Artículo 1°.Régimen de | | |asignación de retiro del | | |personal del Nivel Ejecutivo de | | |la Policía Nacional, que ingresó| | |al escalafón por incorporación | | |directa hasta el 31 de diciembre| | |de 2004. … | | |Parágrafo.
Ninguna de las demás | | |primas, subsidios, | | |bonificaciones, auxilios y | | |compensaciones, que devengue el | | |personal a que se refiere este | | |decreto, diferentes a las | | |establecidas en el artículo 3° | | |del Decreto 1858 de 2012, serán | | |computables para efectos de la | | |asignación de retiro. | | |[Sentencia del 25 de noviembre | | |de 2019 el Consejo de Estado | | |negó la nulidad de la norma | | |transcrita.[28] | 41.
Del anterior recuento normativo, se evidencia que en materia de la asignación de retiro y de las partidas computables, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional también tienen su propio régimen diferente al sistema de los oficiales, suboficiales y agentes de la institución. 42.En la sentencia del 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, concluyó que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre ellos, integrantes del nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de esa Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, para efectos de acceder a la asignación de retiro, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior, al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.[29] 43.
Asimismo, la misma corporación al analizar la legalidad de normas contentivas de las partidas computables en la asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo, concluyó que: « […]no se presentó una «regresión»en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.
En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este.[…]».[30] 44.
Así las cosas los Decretos-leyes 1212 de 1990 y 1213 de 1990, solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro al personal activo al 31 de diciembre de 2004, pero de ninguna manera para establecer las partidas computables o ingreso base de liquidación de esa prestación para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues se reitera el ordenamiento prevé las normas especiales para esos efectos.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y subsidguientes, expresamente dispusieron que fuera de las partidas específicamente señaladas en el respectivo artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990, e incluso en el mismo decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Por lo mismo tampoco es aplicable los artículos 23 numeral 23-1 y artículo 24 del decreto 4433 de 2004. Marco jurisprudencial 45. La Corte Constitucional ha sentado como criterio que los derechos laborales no son absolutos, ni el régimen laboral es un derecho adquirido [T-261-10, C-314-04, C-349-04]. Además, respecto del supuesto desconocimiento de derechos adquiridos de los suboficiales y agentes que ingresaron a la carrera profesional del nivel ejecutivo, la Corte Constitucional, consideró: «[…]La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante. … Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. …no se desconocían los derechos adquiridos en la medida en que se trataba de un cambio de régimen voluntario[..]».[31] 46.La jurisdicción contencioso administrativa, en relación al régimen salarial y prestación de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 2013 se encontró con pronunciamientos encontrados, pues mientras en la sentencia del 31 de enero de 2013[32] del Consejo de Estado, concluía y en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad e integridad del régimen que el nuevo [nivel ejecutivo] superaba las condiciones salariales y prestacionales, respecto del anterior, [agentes y suboficiales], la sentencia del 17 de abril de 2013[33] de la misma Alta Corporación en aplicación del principio de favorabilidad consideró que «aquellos servidores públicos que haciendo parte de la Policía Nacional hayan sido homologados al nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del decreto 1091 de 1995,[34] en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 80 de 1995 y del artículo 82 del decreto-ley 132 de 1995 tiene una situación jurídica protegida, y en razón a ello les asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones, salarial contenido en el Decreto-Ley 1212 de 1990». 47.
No obstante lo anterior, el pronunciamiento [del 17-04-13], se tornó aislado, por lo mismo no es vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, ni precedente, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite. En tanto la tesis contraria contenida en la providencia del 31 de enero de 2013 se ha reiterado con posterioridad constantemente,[35]se ha tornado en precedente.
En un pasado reciente,[15 de fenrero de 2018] la Corporación advirtió: «Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias13, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante»[36] 48.En la sentencia del 7 de febrero de 2019[37], siguiendo la línea del precendente sentado por la Corporación en la sentencia del 31 de enero de 2013, negó la reliquidación de la asignación de retiro en un caso análogo al que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad.
Conclusión 49. Lo descrito en precedencia, especialmente el recuento normativo del numeral anterior, y la sentencia del 3 de septiembre de 2018, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía [Decretos-leyes 1212 y 1230 de 1990, Decreto 4433 de 2004, artículos 23 numeral 23-1] para obtener con fundamento en esas normas, la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, como es el caso del señor Hernando Cerquera Santofimio. 50.En el Sub examine, revisado el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [resolución 005616 del 29 de septiembre de 2010] se advierte que el ente de previsión tuvo en cuento las partidas certificadas por el empleador como devengadas en el nivel ejecutivo por el señor Hernando Cerquera Santofimio y reconoció la prestación en atención al Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 numeral 23-2 del Decreto 4433 de 2004.
Vale decir, al régimen propio establecido por el legislador. De la condena en costa 51. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso[38]. 52.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, el fallo apelado en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas. III DECISIÓN 53.
En este orden de ideas lo esbozado en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante tanto respecto de la providencia de alzada como de los actos administrativos censurados, en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala acoge el concepto del Ministerio Público y la confirmará salvo en lo concerniente a la condena en costa que habrá que revocarse como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada, salvo, el numeral segundo de la parte resolutiva, el cual se REVOCA.
SEGUNDO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) sentencia del 14 de febrero de 2007 [2] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [3] Radicado 25000-23-25-000-2010-01153-01 (0603-2012) [4] régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. artículo 23.
Partidas computables. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. [5] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) sentencia del 14 de febrero de 2007 [6] Radicado 25000-23-25-000-2010-01153-01 (0603-2012) [7] Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [8] Sentencia T-261/19 [9] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”. [10] “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. [11] Al respecto, la sentencia C-417 de 1994 sostuvo: “Para la Corte es de una claridad meridiana que el denominado ‘nivel ejecutivo’ es una categoría nueva dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, distinta de la de los suboficiales y la de los agentes, y que conforme con los artículos 3º y 17 del decreto que se estudia, ha sido catalogada jerárquicamente en un nivel inferior a la de los suboficiales y superior a la de los agentes.
Categoría a la que pueden ingresar los suboficiales y los agentes, que acrediten el título de bachiller y cumplan con otras exigencias que en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994 se consagran. (…) En este orden de ideas es preciso reiterar que esta Corporación no puede aceptar que la voluntad del legislador ordinario, que en este caso quedó consagrada expresamente en la ley de facultades, se modifique o desconozca, pues si el Constituyente exige que las facultades sean precisas, es para evitar desbordamientos por parte del Presidente de la República al desarrollarlas”. [12] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial (sic) denominada ‘Nivel Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”. [13] Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Resaltado fuera de texto). [14] Artículo 218: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” (Resaltado fuera de texto). [15] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [16] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [17] Artículo 1°.
Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. [18] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) [19] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) [20] en sentencia de 12 de abril de 2012, expediente núm. 2007- 00049-00 (1074-07)11 [21] Radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554- 00 (5008-2014) [22] Radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554- 00 (5008-2014) [23] Expediente 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) [24] Expediente 11001-03-25-000-2007-00028-00(0545-07) [25] Expediente 11001-03-25-000-2007-00028-00(0545-07) [26] Radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, sentencia del 3 de septiembre de 2018. [27] Radicados acumulados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014) [28] Radicados acumulados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014) [29] 11001-03-25-000-2013-00543-00 No. Interno: 1060-2013, sentencia del 3 de septiembre de 2018. [30] Radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014) 110010325000201401554- 00 (5008-2014), sentencia del 25 de noviembre de 2019. [31] Sentencia C-691/03 [32] Expediente 730012331000-2011-00039-01Número interno: 07682012 [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [34] Decreto 105 de 1991.Articulo 113.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publicado Diario Oficial 41907 del 27 de junio de 1995. [35] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [36] Radicado No.: 17001233300020130008101 (43702013) 15 de febrero de 2018 [37] Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01926-01(1898-16) [38] Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP.Carmelo Perdomo Cueter Radicación 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P.Sandra Lissett Ibarra Vélez.