CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SUBORDINACIÓN – Prueba / SUBORDINACIÓN – Noción / VIGILANCIA Y CELADURÍA – Actividad subordinada Quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

(…). En el caso particular encontramos que el demandante en el tiempo comprendido entre el año 2003 y el 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante y celador, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían el Rector de la institución educativa a la cual estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. (…).

En el caso particular, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el demandante reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C- 154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10 CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE SE DERIVEN DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / PRESCRIPCIÓN DE LOS APORTES A PENSIÓN – Inoperancia / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los efectuados por el contratista y los que debió realizar Se advierte que el demandante prestó sus servicios a la alcaldía de Pereira desde el 21 de octubre de 2003 al 21 de diciembre de 2009, con diversas interrupciones, en donde algunas superan los 30 días, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante estas temporadas.

Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 15 de abril de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 11 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, y no como de manera errada discurrió el a quo.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 21 de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta todas las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al Municipio de Pereira, sin más disquisiciones sobre el particular. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00944-01(4953-18) Actor: EDGAR HERNÁN CARDONA FLÓREZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Edgar Hernán Cardona Flórez en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Edgar Hernán Cardona Flórez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015.

Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 15384 del 29 de abril de 2016 y de la Resolución 2193 del 10 de junio de 2016, por medio de las cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral suscitado entre las partes, el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales y las prestaciones sociales, que el tiempo se le compute para efectos pensionales y se le ordene el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social al fondo donde se encuentre afiliado el demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar lo correspondiente a: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, prima técnica, prima de antigüedad, prima de alimentación, auxilio de transporte y demás prestaciones, a pagar la indemnización por despido sin justa causa; que se le devuelva el dinero por concepto de retención en la fuente con ocasión de la relación laboral y el dinero descontado por concepto de estampillas.

De la misma forma, se le reconozca lo correspondiente por la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, luego de los 45 días, así como a liquidar y pagar el trabajo suplementario desde el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015, conforme a lo pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es mayor, e indexados al momento en que se realice el pago.

También peticionó que se condene al Municipio de Pereira (Risaralda a cancelarle al demandante los dominicales y festivos laborados desde el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015, al reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales, las pensiones, el trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por SERVITEMPORALES en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, liquidados conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones e indexados al momento que se realice el pago.

Las anteriores sumas se deben liquidar ajustando dichas condenas con base en el IPC o al por mayor, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA y se condene en costas procesales a la entidad demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 33), en síntesis, son los siguientes: El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2009, como celador en la Institución Educativa del Barrio El Dorado en la ciudad de Pereira.

Entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, fue vinculación por petición del municipio de Pereira, a la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A., y fue enviado en misión para prestar sus servicios como Conserje, en el mismo lugar en el cual venía desempeñando y con subordinación de los funcionarios de la institución educativa, recibiendo como remuneración el salario mínimo legal mensual vigente y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período.

El 1 de julio de 2011, el municipio de Pereira, a través de la Secretaría de Educación, vinculó al demandante por medio diversos contratos de prestación de servicios hasta el 31 de diciembre de 2015, con el objeto de realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los establecimientos educativos, violando el artículo 32 d la Ley 80 de 1983, precepto que obliga a las entidades públicas a disponer la vinculación de personal de planta de forma permanente y en actividades que también cumplen un servidor del organismo estatal.

Afirmó que la vinculación directa con el municipio de Pereira a través de los supuestos contratos de prestación de servicio y su paso por la simple intermediaria la EST, el demandante se desempeñó como vigilante en la Institución Educativa del Barrio El Dorado, funciones que eran coordinadas con su jefe inmediato, debía cumplir un horario de acuerdo a la programación de las actividades con el fin de mantener adecuadas las instalaciones del plantel educativo, sin que le fueran reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho (primas, cesantías, vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos), así como el pago de seguridad social (salud, pensión y ARL) Sostuvo que el demandante tuvo falta de autonomía comportamental, siempre estuvo sujeto al horario y órdenes de su jefe inmediato, a la disponibilidad permanente durante la prestación del servicio, constituyendo en evidencia que revela irremediablemente la presencia de una relación laboral y de supuestos contratos de prestación de servicios para eludir las prestaciones sociales y demás derechos que la ley consagra en favor del trabajador, en razón a que el cargo que ocupaba fue permanente y sin solución de continuidad, advirtiendo que las funciones que cumplía son realizadas por funcionarios que hacen parte de la planta de personal de la administración. Afirmó que la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, cuenta con personal de planta por nombramiento, conforme al Decreto 284 del 14 de mayo de 2007, por el cual se establecen las funciones y requisitos del personal de vigilancia, en la cual se puede establecer que cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante.

De la misma forma, sostuvo que la institución educativa donde prestaba sus servicios, mediante resoluciones y circulares expedidas por el Rector, fijaba horarios que debía cumplir obligatoriamente el demandante, funciones que no eran extrañas al objeto social de la entidad, máxime cuando se trató de una actividad permanente, desvirtuándose de esta forma, los supuestos contratos de prestación de servicio.

La administración municipal mediante Circular 007 de 2006, expedida por el Secretario de Educación Municipal, dirigida a los rectores de los establecimientos educativos oficiales del municipio, da instrucciones de horarios y prohibiciones, lo que demuestra la subordinación de los vigilantes vinculados por la OPS, y llama la atención que en la cláusula cuarta, se estableció que la jornada del día domingo, debía ser cubierta preferiblemente por los celadores que se encuentren vinculados por orden de prestación de servicios, demostrando que los contratistas laboraban días feriados por encima de los posesionados, puesto que no se generaban más costos para el municipio, y demuestra que los nombrados y contratistas tenían el mismo trato, por cuanto desempeñaban las mismas funciones. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982 y Ley 50 de 1990. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que las funciones desarrolladas por el poderdante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral.

Del mismo modo, considera que el trato dado al demandante vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.

Dichas funciones se encuentran individualizadas en los Decretos 1127, 1128, 1129 y 284 de 2007, expedidos por el Municipio de Pereira. Manifiesta, que la autonomía y la independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios, no están presentes en esta relación, pues es imposible que las funciones de vigilancia se puedan desarrollar con absoluta autonomía, además no se requiere de ningún conocimiento técnico especializado.

Adicionalmente, explica que las funciones que desarrollaba el demandante no eran temporales, sino, por el contrario, el servicio de vigilancia en las instituciones educativas debe ser permanente, lo que también contraría lo estimado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Refirió que al demandante no se le permitía cumplir de forma independiente y autónoma sus funciones, en cuanto cumplía horario y órdenes expresas en los contratos suscritos y bajo dependencia del Rector de la institución educativa donde prestaba los servicios.

Tampoco disponía de discrecionalidad en cuanto a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado, pues como se puede observar, el demandante ha laborado por más de 12 años en instituciones educativas como vigilante, lo que demuestra que la actividad ha sido de manera permanente. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 80 – 87) al considerar que no existe violación de las normas legales y constitucionales alegadas en la demanda, teniendo en cuenta que entre el demandante y la entidad se suscribieron contratos de prestación de servicios en condiciones dignas, leales y justas, percibiendo los horarios pactados por sus servicios prestados.

Afirmó que las ordenes de prestación de servicios y lo contratos que suscribió el demandante con el municipio de Pereira, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993. Solicitó que se declare la prescripción de los presuntos derechos causados entre los años 2003 y 2012, realizados en forma periódica y no continua, en razón a que en interrumpió por varios períodos el contrato, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1848 de 1969, en donde el “interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor a 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma, y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.” Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral reclamada, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción extintiva del derecho, en gracia de discusión de que se accedan a las pretensiones de la demanda, como quiera que la reclamación se hizo hasta el 15 de abril de 2016. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 31 de mayo de 2018 (ff. 227 – 239), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015.

De igual forma, ordenó pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el período acreditado o en su defecto la entidad deberá efectuar las cotizaciones a que haya lugar. De la misma forma, declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales y que, sobre las sumas a reconocer, se realicen los ajustes de valor conforme al IPC en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada.

Planteó como problema jurídico si los contratos de prestación de servicio celebrados entre el municipio de Pereira y el demandante encubrieron una verdadera relación de trabajo de la cual se desprende el derecho al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral. Refirió que las excepciones propuestas por la entidad demandada, relativas a inexistencia de la relación laboral reclamada, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de desvirtuar sus efectos, se trata de contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.

Y en relación con la prescripción, su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido. Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante.

Advirtió que “las funciones encomendadas al aquí accionante a través de los aludidos contratos, no son propias de una actividad u oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia pues, como lo advirtió el Máximo Tribunal Administrativo, resulta claro que la labor de conserje implica el acatamiento de órdenes en cuento a la forma de prestar el servicio así como el cumplimiento de un horario; por lo que fácilmente se concluye que en la relación que sostuvieron las partes, indudablemente se presentó el elemento de subordinación.” Afirmó que, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante se permite establecer la relación que sostuvieron las partes, lo que desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, comoquiera que la relación que mantuvo por más de 4 años, lo que demuestra que el servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad.

Conforme con lo anterior, concluyó que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir con una relación de tipo laboral, sin que haya sido desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el demandante debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el Rector de la institución educativa, así como su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario se encontraba subordinado al cumplimiento de órdenes impartidas.

Por lo anterior, al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira, junto con los porcentajes correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social dentro de los períodos en que el actor fungió como contratistas para calcular el ingreso base de cotización, teniendo en cuenta los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá realizar la respectiva cotización en el fondo de pensiones por la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para ello, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que el demandante realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de no haberlas realizado o exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porte. Advirtió que como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, la totalidad del tiempo laborado se tendrán en cuenta para efectos pensionales.

En relación con la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos, recargo nocturnos y compensatorios, consideró el a quo que el testimonio recepcionado no se constituye en el medio idóneo para generar la certeza respecto del trabajo suplementario prestado por el demandante y conforme a la postura del Consejo de Estado, no hay lugar al reconocimiento dentro de la connotación indemnizatoria que se presenta con la existencia de contrato realidad, toda vez que no se logró probar a lo largo del proceso.

Frente a la solicitud del reconocimiento de la prima de servicios, no accedió a la misma, en razón a que conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, es de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional, sin que se pueda extender dicha prerrogativa a los empleados territoriales, condición que ostenta el demandante. Aclaró que la existencia de una relación laboral, no le otorgar al contratista la condición de empleado público; sin embargo, se le permite acceder al reconocimiento de todas las prestaciones sociales, en la medida en que se demuestren se hayan causado.

Consideró el a quo respecto al reconocimiento a título de indemnización de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, que no obra prueba que las mismas se hayan realizado de manera efectiva, como no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos por el transcurso de la relación laboral, por lo que esta pretensión fue negada.

En lo referente al reembolso de la retención en la fuente durante el vínculo contractual e impuestos, sostuvo que se trata de una cuestión de índole tributaria ajeno al objeto del litigio. Respecto al fenómeno de la prescripción, precisó que el mismo procede cuando “la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este término siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.” Conforme con lo anterior, encontró probado que el último contrato suscrito por el demandante terminó el 31 de diciembre de 2015 y como la solicitud de reconocimiento de la existencia laboral se presento el 15 de abril de 2016, se interrumpió el término de los 3 años, por lo que no operó la prescripción extintiva.

Agregó que si bien en los años 2003 y 2009 se presentaron interrupciones en la prestación del servicio, no correspondió a una interrupción significativa, en cuanto no superó los 4 meses y a partir del 2010 se suscribieron de manera continua, incluyendo el prestado a la cooperativa de trabajo Servitemporales. Conforme con lo anterior, concluyó que no se configuró la prescripción extintiva, por lo que la entidad deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 21 de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones, el ingreso base de cotización pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados y los que debieron efectuar, se deberá cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 188 del CPACA. 4. Fundamento del recurso de apelación El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 241 a 242 reverso del expediente): Alegó que difiere de la apreciación de la sentencia al manifestar que existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad, toda vez que presentó una vinculación de tipo contractual, amparada en normas legales, ante la necesidad en la cobertura de los servicios que deben brindar la entidad y ante la falta de personal de planta que pudiera cubrir dicha labor, sin que se haya presentado subordinación ni dentro del proceso fue probada, y lo que medió fue una relación de coordinación con la finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio.

Afirmó que existieron tiempos de servicios en los cuales el demandante no estuvo vinculado con la administración municipal, motivo por el cual si se debe declarar una relación laboral se debió declarar probado la prescripción extintiva del derecho, en cuanto existen lapsos de más de un año entre el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 29 de junio de 2011, en donde el demandante no tuvo ningún tipo de relación contractual con la entidad.

En relación con la subordinación sostuvo que la misma no se encontró probada en el expediente, pues si bien se recepcionó testimonio, en el se advierte que no le consta los aspectos alegados en la demanda, se trata de un testigo de oídas. Manifestó que no se esta de acuerdo respecto a que no se presentaron interrupciones significativas, teniendo en cuenta que aparecen períodos entre los cuales no existió ninguna vinculación contractual del demandante con la entidad, que llevaría a pensar que la administración disponía de presupuesto para asignar contratos de esta índole durante el cambio de vigencia, lo cual se encuentra prohibido.

Sin embargo, en el remoto evento en que se accedan a las pretensiones de la demanda, solicitó se dé aplicación al fenómeno de la prescripción anteriores a la reclamación que se hizo ante la entidad territorial, por cuanto el contrato se interrumpió en varios períodos. Solicitó que, en caso de confirmar la sentencia de primera instancia, se revoque la condena en costas de conformidad con la potestad facultativa de imponerlas de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folio 264 a 266 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que de las pruebas aportadas al expediente no se puede desprender que se trató de una relación laboral, en cuanto no se brinda el convencimiento no claridad de una verdadera relación laboral. Aludió que no se puede hablar de subordinación o dependencia por el solo hecho de que el contratista debía cumplir y desempeñar el objeto propio para lo cual fue contratado dentro de un lapso determinado de tiempo.

Afirmó que si la entidad territorial cuenta con personal de planta adscrito para una función similar a la del demandante, son funciones más amplias, con más responsabilidades y las que tienen la obligación de respetar un jefe directo y el cumplimiento de un horario laboral determinado. Reiteró que en el presente caso se debe declarar la prescripción, en cuanto hubo interrupción en la prestación del servicio, puesto que existen períodos en los cuales no existió vinculación contractual. 5.2.

Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 271 a 273 reverso del expediente, el apoderado de la parte demandante solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que se encontró probada la relación laboral que se solicita en la demanda. Afirmó que el demandante cumplió la actividad de vigilante en forma personal, cumplió turnos de 8 horas diarias, en diferentes horarios (día y noche) y los fines de semana, que recibía órdenes del Rector de la institución educativa respecto de las actividades que debía ejercer y por ello percibía una remuneración. Refirió que la jurisprudencia ha establecido que la vinculación de celadores o vigilantes no puede darse mediante la prestación de servicio, en cuanto se trata de una función con carácter permanente, que no puede realizarse mediante contratos, debido a la prohibición que sobre esta materia se le impone al Estado.

De la misma forma refirió que no se trata de servicios ocasionales, pues se necesita la presencia constante y permanente del empleado, y debe obedecer órdenes de sus superiores a quienes le corresponde establecer la forma, horario y dependencia en donde se debe prestar el servicio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 6 de mayo de 2019 (f. 259), el representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2018, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[7]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[8].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[9] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[10].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.

De lo probado en el proceso Obra a folios 138 a 211, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Edgar Hernán Cardona Flórez y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculado con la demandada, durante el 2003 al 2015. La anterior información, fue ratificada por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, mediante constancia de cumplimiento de contrato expedida el 23 de diciembre de 2015, visible a folios 27 a 30 reverso del expediente.

A folio 31 del expediente, obra certificación laboral suscrita por el Jefe de Nómina de Servitemporales S.A., a través del cual hace constar que el señor Edgar Hernán Cardona Flórez laboró al servicio de la empresa “con contrato de obra o labor contratada, suministrado como trabajador en misión para ALCALDÍA DE PEREIRA – CONSERJES”, en los siguientes períodos: 1 de enero al 7 de octubre de 2010, 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y 1 de enero al 30 de junio de 2011 Mediante derecho de petición radicado el 15 de abril de 2016 (ff. 33 - 41), el demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Pereira se declare la existencia de la relación laboral desde el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015, con fundamento en lo anterior, se le reconozca, liquide y pague las prestaciones sociales correspondientes a: la prima de servicios, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías de acuerdo al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas en la planta de personal, que realizan las mismas funciones del demandante.

Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, los porcentajes de pensión, salud y ARL que debieron haber sido trasladados a los fondos y que fueron asumidos por el demandante, junto con las cotizaciones a la caja de compensación familia. A través del Oficio 15384 del 29 de abril de 2016, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por el demandante, manifestó: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) EDGAR HERNÁN CARDONA FLÓREZ quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32 Numeral 3, no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.

(…) En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (….).” En contra de la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de apelación (ff. 47 - 51), el cual fue decidido a través de la Resolución 2193 del 10 de junio de 2016, suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Pereira, en el cual sostuvo que el demandante “(…) desempeñó funciones con el fin de cumplir con el objetivo para el que había sido contratado, en el plazo acordado.”, motivo por el cual confirmó la decisión recurrida.

Obra a folio 137 del expediente, certificación expedida por la Directora Administrativa de Talento Humano del Sector de la Alcaldía de Pereira, en el que certificó que “[p]ara los años 2003 al 2015, existen en la planta de personal administrativo sesenta y un (61) cargos de celador Código 477 grado 02, cantidad aprobada por el Ministerio de Educación Nacional, adscritos a la planta global de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira (…)”, relacionó los salarios percibidos por dichos funcionarios en los mencionados años, y en relación con las prestaciones sociales percibidas son las estipuladas en el Decreto 1042 de 2003 de acuerdo a la fecha de nombramiento del funcionario.

En la audiencia de pruebas celebrada el 24 de enero de 2018, se recaudó la declaración del señor Leonardo Antonio Benjumea Ocampo[11], quién al preguntársele por sus generales, manifestó que laboró para el municipio de Pereira, como vigilante en la Institución Educativa Aquilino Bedoya (1 año) y en la Institución Carlota Sánchez (8 años), entre los años 2008 a enero de 2016, y afirmó que interpuso demanda por los mismos hechos de la demanda dentro del presente proceso, refirió que ostenta una amistad con el demandante por más de 18 años y compartieron vínculo laboral.

PREGUNTADO: Durante el período que compartieron escenario laboral, cuéntele a este Despacho, que detalles tuvo ese tipo de vinculación con el municipio de Pereira. CONTESTO: Pues los detalles era que cada que había reuniones de nosotros los vigilantes se realizaban allá en el Colegio Carlota Sánchez, entonces pues, allá me encontraba con ellos cada vez que había reunión, aparte de que es vecino y tenemos una estrecha amistad.

PREGUNTADO: En esas relaciones (sic) a las cuales usted hace referencia, que temas laborales se tocaba, que directrices se daban. CONTESTO: Pues las directrices (sic) nosotros entrabamos a laborar de 7 de la mañana (…) hasta las 7 de la noche, unas veces de día otras de noche, incluyendo festivos, sábados, domingos, festivos. PREGUNTADO: Alguna otra directriz para cumplir el trabajo para el cual eran encomendados.

CONTESTO: Lo que estábamos a cargo de la directriz del Rector, que nos decía que funciones debíamos hacer, además de estar pendiente de la vigilancia de los muchachos, de las personas que entraban a las oficinas, profesores, eso era todo lo que nos indicaba el Rector. (…) PREGUNTADO: En ese mismo período lo acompaño a usted el señor Edgar Hernán Cardona Flórez.

CONTESTO: Ese mismo período y de mucho más antes, porque el laboraba antes que yo, en la Institución del Dorado. PREGUNTADO: Cuál era el tipo de vinculación que tenían con el municipio. Eran de la planta de personal. CONTESTO: Nosotros nos tenía como vigilantes (…) contratistas. PREGUNTADO: Que implicaba ser contratistas. CONTESTO: Pues, contratistas, era que nos ponían una función que teníamos que cumplir un horario de 7 de la mañana, 6 de la mañana o 7 de la noche, en turnos diferentes, algunas veces de día otras veces en la noche.

PREGUNTADO: Tenían ustedes interventor del contrato por parte del municipio. CONTESTO: Pues el interventor era el Rector. PREGUNTADO: Alguna vez presenció usted si el señor Edgar Hernán Cardona Flórez tuvo algún tipo de llamado de atención o le tocó faltar a su trabajo. CONTESTO: En eso no estoy enterado. Que yo me dé cuenta, nunca llegó a faltar (…).

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento sobre el pago de prestaciones sociales por el tiempo servido o la labor encomendada a favor de Edgar Hernán Cardona Flórez o la suya en particular. CONTESTO: Simplemente los mismos contratos que nos decían, de ahí teníamos que pagar la seguridad social, del mismo contrato que nos hacían. PREGUNTADO.

Tienes usted conocimiento si el señor Cardona Flórez tuvo interrupciones en la prestación de su servicio o mientras usted lo conoció él estuvo de manera ininterrumpida. CONTESTO: Que yo me haya dado cuenta, no hubo interrupciones. PREGUNTADO: Entre las firmas de los contratos se presentaron interrupciones. Cuando terminaban un contrato y luego les renovaban el contrato, pero en fecha posterior, hubo interrupción en la prestación del servicio.

CONTESTO: De pronto había interrupciones, pero nos hacían firmar una adición, mientras elaboraban el contrato. PREGUNTADO: Ustedes no interrumpían el trabajo. CONTESTO: Nosotros seguíamos normal. PREGUNTADO: Le recuerda al Despacho que horarios, si le consta, prestaba el señor Edgar Hernán Cardona a favor de la institución educativa.

CONTESTO: Pues normalmente el horario siempre era ese de seis a seis o de siete a siete, incluyendo domingos y festivos. (…). Se le concedió el uso de la palabra al apoderado del demandante quién en relación con los hechos de la demanda, le indagó al declarante: (…) PREGUNTADO: Le indicó usted al despacho, que el señor Edgar al igual que usted cumplían unos turnos y unos horarios, y de igual forma indicó que trabajaban sábados, domingos y festivos, esto era de forma permanente o era ocasional lo de sábados, domingos y festivos.

CONTESTO: Eso eran permanentes porque teníamos unos turnos, unas reglas que teníamos que cumplir, que era los turnos que nos tocaban, sábados, domingos, festivos, no podíamos dejar la institución sola. PREGUNTADO: Indíquele al despacho quien le programaba dichos turnos en las actividades que ustedes realizaban como vigilante. CONTESTO: Esos turnos eran manejados por el Rector y también con manejo de los coordinadores.

PREGUNTADO: Indíquele al despacho adicional, cuál era el tipo de vinculación que tenían ustedes con el colegio, a través de quien estaban vinculados. CONTESTO: Pues nosotros estábamos vinculados a través de la alcaldía y subordinados por el Rector de la institución. Retomó la palabra el Magistrado sustanciador y le preguntó al testigo si estuvieron vinculados en algún tiempo con alguna cooperativa de trabajo.

CONTESTO: Si estuvimos un tiempo vinculados con la cooperativa Servitemporales (…) eso fue un período del 2010 al 2011. PREGUNTADO: En esas mismas condiciones se encontraba el señor Cardona Flórez. CONTESTO: También se encontraba laborando. PREGUNTADO: Que distinciones o beneficios tenían ustedes al estar vinculados directamente por el municipio o en su defecto con la cooperativa de trabajo.

Que diferencias había. CONTESTO: Las diferencias que había era, que allá en la cooperativa si nos pagaban todas las prestaciones acordes a la ley, pero ya luego nos volvieron a integrar por medio de la alcaldía y seguimos con los contratos normales, teníamos que pagar seguridad y riesgos profesionales. PREGUNTADO: Les prestaron a ustedes en algún momento equipo de labor, uniformes, alguna dotación. CONTESTO: Mientras estuvimos, cuando estábamos con Servitemporales sí, pero de resto, no. Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada quien lo interrogó de la siguiente forma.

PREGUNTADO: En algún momento usted compartió los servicios que usted prestaba para el municipio de Pereira, en la misma institución con el demandante. CONTESTO: No señor. PREGUNTADO: Eso quiere decir que usted nunca presenció algún tipo de orden, algún tipo de permiso, algún tipo de llamado de atención al señor Edgar Hernán. CONTESTO: Como lo dije anteriormente, de eso si no. (…) PREGUNTADO: El tipo de órdenes que usted recibía por parte del Rector, como las consideraba.

Describa a este despacho, como eran las reuniones y la forma del Rector entregarle sus directrices o sus órdenes. CONTESTO: Pues el Rector lo que no encargaba mucho, la portería. Estar pendiente de los muchachos que no se fueran a salir, pendiente de las personas que entraban a las oficinas y los profesores. Eso era lo que mas no encargaban.

En los tiempos que ya de pronto no había personal, pues allá en mi institución nunca faltaba personal, sábado, domingo y festivos, porque allá mismo se hacía reuniones de la alcaldía, de pronto nos tocaba ordenar un poco los salones, acomodar cosas, pero ya eso era en tiempos que prácticamente no había gente. (…) PREGUNTADO: Que estaba detallado en el contrato en el contrato, que usted recuerda.

CONTESTO: Lo que estaba detallado era, que nosotros íbamos a estar como vigilantes en la institución, ósea, estar encargado de la entrada y salida del personal, de los muchachos, de los que iban a las oficinas, profesores, padres de familia, estar pendiente de eso. PREGUNTADO: En el contrato estaba fijado un horario de trabajo. CONTESTO: No. (…). 2.3.3.

Caso concreto En relación con el reparo formulado por la entidad demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente a la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[12], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[13] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[14], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Edgar Hernán Cardona Flórez en el tiempo comprendido entre el año 2003 y el 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante y celador, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían el Rector de la institución educativa a la cual estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 138 - 211), el testimonio del señor Leonardo Antonio Benjumea Ocampo[15], amigo y compañero de trabajo del demandante durante parte del tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada, corroboró que desempeñó las funciones de vigilancia al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, si bien en instituciones educativas diferentes, fue contundente en afirmar que cumplían turnos de 12 horas de trabajo unas veces de día otras de noche en forma permanente laboraban sábados, domingos y festivos, recibían directrices del Rector de la institución educativa a la cual se encontraban vinculados, quien se encargaba de asignar las funciones a cumplir, afirmó que no tuvieron interrupciones en los contratos, que eran firmados con fecha posterior, pero que ellos seguían prestando el servicio de manera normal.

En relación con la vinculación con la cooperativa de servicios Servitemporales, afirmó que ello fue entre el 2010 y el 2011, y se diferenciaba a la vinculación que tenía con el municipio de Pereira, que se le cancelaban las prestaciones sociales de ley y se le asignó dotación, lo que no sucedía cuando estaban vinculados mediante contrato con la entidad territorial.

De la anterior prueba testimonial, la Sala observa que el declarante se refirió a l las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios el demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda. Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, se llega a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial.

Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.

Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Luis Fernando López Henao reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionados con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la prescripción de algunos periodos de labores, conforme lo solicitó el municipio de Pereira en el recurso de apelación. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[16] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[17], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[18], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 22 de noviembre de 2006 y el 15 de marzo de 2012, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que la relación entre las partes tuvo sucesivas interrupciones, según se observa en el siguiente cuadro: |Contrato |Fecha de|Fecha de |Duración|Objeto del|Valor |Folio| |No. |inicio |Finalizac| |Contrato | | | | | |ión | | | | | | |21/10/20|31/10/200|10 días |Celador |$347.339 |138 | | |03 |3 | | | | | | |1/11/200|31/12/200|2 meses |Celador |$347.339 |139 | | |3 |3 | | | | | | |1/01/200|31/01/200|1 mes |Celador |$347.339 |140 | | |4 |4 | | | | | | |01/05/20|30/06/200|2 meses |Celador |$371.653 |141 | | |04 |4 | | | | | | |01/10/20|31/12/200|3 meses |Celador |$371.653 |142 | | |04 |4 | | | | | | |01/01/20|28/02/200|2 meses |Celador |$396.032 |143 | | |05 |5 | | | | | | |01/03/20|30/04/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|144 | | |05 |5 | | |0 | | | |01/05/20|31/05/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |146 | | |05 |5 | | | | | | |01/06/20|30/06/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |147 | | |05 |5 | | | | | | |01/07/20|30/07/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |148 | | |05 |5 | | | | | | |01/09/20|30/09/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |149 | | |05 |5 | | | | | |65 |01/10/20|31/10/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |150 | | |05 |5 | | | | | |66 |01/11/20|31/12/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|151 | | |05 |5 | | |0 | | |35 |01/01/20|31/01/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |152 | | |06 |6 | | | | | |64 |01/02/20|31/03/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|153 | | |06 |6 | | |0 | | |61 |07/04/20|31/05/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|154 | | |06 |6 | | |0 | | |61 |01/06/20|31/07/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|155 | | |06 |6 | | |0 | | |63 |01/08/20|31/08/200|1 mes |Vigilante |$730.000 |156 | | |06 |6 | | | | | |35 |02/01/20|28/02/200|2 meses |Vigilante |$1.460.00|157 | | |07 |7 | | |0 | | |535 |01/03/20|30/04/200|2 meses |Vigilante |$1.533.00|158 | | |07 |7 | | |0 | | |1049 |01/05/20|30/06/200|2 meses |Vigilante |$1.533.00|159 | | |07 |7 | | |0 | | |1594 |01/07/20|05/07/200|5 días |Vigilante |$127.750 |160 | | |07 |7 | | | | | |2138 |06/07/20|30/09/200|2 meses |Vigilante |$2.171.75|161 | | |07 |7 |25 días | |0 | | |2718 |01/10/20|31/10/200|1 mes |Vigilante |$766.500 |162 | | |07 |7 | | | | | |3274 |01/11/20|30/11/200|1 mes |Vigilante |$766.500 |163 | | |07 |7 | | | | | |3847 |01/12/20|31/12/200|1 mes |Vigilante |$766.500 |164 | | |07 |7 | | | | | |0037 |02/01/20|31/01/200|1 mes |Asistencia|$817.166 |165 | | |08 |8 | |l | | | |615 |01/02/20|29/02/200|1 Mes |Asistencia|$817.166 |168 | | |08 |8 | |l | | | |938 |04/03/20|30/12/200|9 meses |Asistencia|$8.062.70|166 | | |08 |8 |26 días |l |4 | | |048 |01/01/20|21/12/200|11 meses|Operativo |$10.639.5|170 | | |09 |9 |21 días | |00 | | |045 |01/07/20|31/10/201|4 meses |Operativo |$4.235.79|172 | | |11 |1 | | |8 | | |045 A |01/11/20|31/12/201|2 meses |Operativo |$2.117.89|174 | | |11 |1 | | |8 | | |044 |02/01/20|29/02/201|2 meses |Operativo |$2.182.00|176 | | |12 |2 | | |0 | | |713 |01/03/20|30/06/201|4 meses |Operativo |$4.364.00|178 | | |12 |2 | | |0 | | |713 A |01/07/20|30/07/201|1 mes |Operativo |$1.091.00|180 | | |12 |2 | | |0 | | |996 |01/08/20|15/09/201|1 mes |Operativo |$1.636.50|185 | | |12 |2 |15 días | |0 | | |1637 |16/09/20|31/10/201|1 mes |Operativo |$1.636.50|188 | | |12 |2 |15 días | |0 | | |2257 |01/11/20|11/12/201|1 mes |Operativo |$1.491.00|191 | | |12 |2 |10 días | |0 | | |2257 A |12/12/20|31/12/201|28 días |Operativo |$727.333 |194 | | |12 |2 | | | | | |0054 |02/01/20|31/05/201|5 meses |Operativo |$5.673.20|196 | | |13 |3 | | |0 | | |11100686 |15/06/20|14/08/201|2 meses |Operativo |$2.269.28|197 | | |13 |3 | | |0 | | |11101423 |15/08/20|14/09/201|1 mes |Operativo |$1.134.64|198 | | |13 |3 | | |0 | | |11102086 |15/09/20|14/10/201|1 mes |Operativo |$1.134.64|199 | | |13 |3 | | |0 | | |11102408 |15/10/20|31/10/201|1 mes |Operativo |$1.134.64|200 | | |13 |3 | | |0 | | |11102706 |01/11/20|30/12/201|2 meses |Operativo |$2.269.28|201 | | |13 |3 | | |0 | | |11100046 |02/01/20|30/04/201|4 meses |Operativo |$4.538.56|202 | | |14 |4 | | |0 | | |11100046 |01/05/20|30/06/201|2 meses |Operativo |$2.269.28|203 | |A |14 |4 | | |0 | | |11100723 |07/07/20|06/08/201|1 mes |Operativo |$1.134.64|205 | | |14 |4 | | |0 | | |11101391 |07/08/20|06/11/201|3 meses |Operativo |$3.403.92|204 | | |14 |4 | | |0 | | |11101898 |07/11/20|31/12/201|1 mes |Operativo |$2.042.35|206 | | |14 |4 |23 días | |2 | | |11100062 |02/01/20|01/04/201|3 meses |Operativo |$3.506.03|207 | | |15 |5 | | |7 | | |11100750 |02/04/20|15/06/201|2 meses |Operativo |$2.921.69|208 | | |15 |5 |15 días | |8 | | |11101344 |16/06/20|31/12/201|6 meses |Operativo |$7.598.41|209 | | |15 |5 |15 días | |4 | | De la anterior relación se observa que el demandante, laboró en forma ininterrumpida en los siguientes períodos: - Del 21 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2004, momento en que fue interrumpido el contrato durante 3 meses (febrero, marzo y abril). - Del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, con interrupción de 3 meses del contrato (julio, agosto, septiembre). - Del 1 de octubre de 2004 al 30 de julio de 2005, con interrupción de 1 mes (agosto) - Del 1 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2006, con interrupción de 4 meses (septiembre, octubre, noviembre y diciembre. - Del 2 de enero de 2007 al 21 de diciembre de 2009 Se encontró probado que el demandante laboró con la cooperativa de trabajo Servitemporales S.A. con contrato de obra suministrado como trabajador en misión en la Alcaldía de Pereira, como conserje, entre el 1 de enero del 2010 al 30 de junio de 2011 – ver folio 31 del expediente –.

De lo anterior, se advierte que el demandante prestó sus servicios a la alcaldía de Pereira desde el 21 de octubre de 2003 al 21 de diciembre de 2009, con diversas interrupciones, en donde algunas superan los 30 días, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante estas temporadas. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 15 de abril de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 11 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, y no como de manera errada discurrió el a quo.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[19], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 21 de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta todas las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador Así las cosas, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Pereira, el 31 de mayo de 2018, apelada por la entidad demandada, pero con las respectivas modificaciones, por lo cual quedará en síntesis de la siguiente manera: i) Se confirma la nulidad del acto acusado y la correspondiente declaratoria de la relación laboral, del mismo modo que el valor que se tomará en cuenta para efectos de hacer la respetiva liquidación de las prestaciones debidas a la parte demandante, toda vez que esto no fue objeto de discusión en la segunda instancia. ii) A título de restablecimiento del derecho, se ordenará reconocer todas las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor Edgar Hernán Cardona Flórez, liquidadas por el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en el lapso comprendido entre el 11 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, teniendo en cuenta que los demás periodos no enunciados se encuentran prescritos. iii) Como última medida, se declarará que operó el fenómeno de la prescripción trienal de todas las prestaciones laborales sobre las que hubiere tenido derecho el demandante en el lapso comprendido entre el 21 de octubre de 2003 y el 21 de diciembre de 2009, (exceptuando el pago de la cotización a pensión), teniendo especial cuidado en las interrupciones del servicio debidamente identificadas, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, la adicionará en el sentido de declarar que operó el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1 de julio de 2011 (3 años atrás a la fecha en que solicitó de la administración el reconocimiento de sus derechos laborales y pago de los emolumentos derivados de estos), y, por tanto, modificará la orden descritas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social entre el 21 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2015; para en su lugar disponer que tal condena se refiere únicamente al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, ya que operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás. Por último, como el escrito de apelación la entidad demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al Municipio de Pereira, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada de manera parcial; sin embargo, la adicionará en el sentido de declarar que ocurrió el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1 de julio de 2011 (3 años atrás a la fecha en que elevó la solicitud ante la entidad de reconocimiento), y como consecuencia de lo anterior, modificará la orden descrita en el numeral segundo, para en su lugar disponer que la condena se refiere únicamente a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, por haber operado la prescripción trienal respecto de los derechos reclamados frente a los demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE parcialmente a sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor EDGAR HERNÁN CARDONA FLÓREZ en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADICIÓNASE el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos laborales derivados del vínculo que sostuvo el señor Edgar Hernán Cardona Flórez con el ente demandado, en virtud de los contratos de prestación de servicios con anterioridad al 1 de julio de 2011, de acuerdo a las razones expuestas.

TERCERO. - MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 31 de mayo de 2018, en el sentido de que (i) el pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de seguridad social, corresponderá únicamente a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás; y (ii) el ente accionado deberá tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. CUARTO.- REVÓCASE el numeral octavo de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [11] Folio 214 – 215 reverso [12]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [13]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [14]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [15] Folio 214 – 215 reverso [16]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [17] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [18] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[19], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[20] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).