SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Improcedencia / ACCIÓN DE TUTELA – No tiene la virtualidad de suspender el proceso / ACCIÓN DE TUTELA – Efectos inter partes / SENTENCIA QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicación retrospectiva Si en gracia de discusión existiera algún tipo de suspensión por el término que invoca, y que fue solicitada para la fecha de presentación del escrito vía correo electrónico, es decir el 27 de mayo de 2019 según consta a folio 181, los 6 meses ya han transcurrido en demasía. En todo caso, la solicitud de medida cautelar implica no solo afirmar que se causaría un perjuicio irremediable con la aplicación de la sentencia de unificación, sino que, “la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas si fuere el caso”, y en la solicitud referida no se argumentó, de forma alguna, las razones por las cuales debe suspenderse la aplicación de la sentencia y en todo caso, vale recordar que tal y como se dejó establecido en la mentada sentencia, la aplicación de su contenido se debe aplicar en retrospectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS Correspondería a la Sala dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que la tesis del 4 de agosto de 2010 fue rectificada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual constituye precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Sin embargo, la aplicación de la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor‒, de acuerdo con la cual, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, implicaría desmejorar la situación del apelante único.

En efecto, se advierte por la Sala que en el presente caso solamente apeló la parte demandante, quien estimó que el fallo resultaba confuso, solicitando para ello que se incluyera, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones o vacacional y las horas extras, todo ello con base en la aludida sentencia que fue rectificada por la Sala Plena de esta Corporación y que para el momento de la apelación resultaba aplicable, razón por la cual, deberá acudirse a la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que, al aplicarle la nueva jurisprudencia, resultaría más gravosa la situación para el demandante y único apelante.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 1°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas de segunda instancia considerando que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial producido en el curso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00613-01(0277-16) Actor: FRANKLIN ALBERTO COPETE HINESTROZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Franklin Alberto Copete Hinestroza, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) Que se declare parcialmente nula la Resolución No. 0158 de 6 de febrero de 2006, mediante la cual la entidad demandada reconoció y liquidó la pensión de jubilación al demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. (ii) A título de restablecimiento solicitó, reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado y que la primera mesada sea debidamente indexada.

(iii). Igualmente, solicitó pagar los ajustes ordenados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables, la indexación de conformidad con el IPC y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos se expuso lo siguiente: (i). Que el demandante fue nombrado mediante Resolución 26 de agosto de 1976, tomado posesión del cargo el 6 de septiembre de 1976.

(ii).Nació el 15 de febrero de 1950, por lo que en 2005 alcanzó la edad de 55 años. (iii). El demandante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación mediante petición del 15 de febrero de 2005. (iv). Mediante la Resolución 158 de 6 de febrero de 2006, le fue reconocida la pensión de jubilación, efectiva desde el 16 de febrero de 2005 y en cuantía de $771.635.

(v).En la mencionada resolución se liquidó la prestación sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho. (vi). Contra el mencionado acto administrativo era procedente el recurso de reposición sin que se hubiera interpuesto. (vii). El demandante devengó los factores salariales de prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras, sin que fueran incluidos en la liquidación de su pensión. (viii).

Refiere el actor que han transcurrido más de 9 años desde la adquisición del estatus y la primera mesada pensional ha perdido poder adquisitivo teniendo en cuenta que no se liquidó con la inclusión de todos los factores salariales. 3. Disposiciones violadas y concepto de violación[2] Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 48 (acto legislativo 01 de 2005), 53 83, 84, 95 (1), 209 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991;

Ley 6 de 1945, artículo 45; Ley 6 de 1946; Ley 65 de 1946, artículo 3; Ley 24 de 1947, artículo 2; Ley 48 de 1962, artículo 4; Ley 4ª de 1966; Ley 5ª de 1969, artículo 2; Ley 33 de 1985, artículo 3; Ley 62 de 1985 artículo 1; Ley 91 de 1989, artículos 2 y 15; Ley 489 de 1998, numeral 2 del artículo 11; Ley 734 de 2002 artículo 33, numeral 9 y 34 numeral 1;

Ley 812 de 2003, artículo 81; Ley 962 de 2005, artículo 56 y Ley 1437 de 2011 artículo 93. Decreto Ley 1045 de 1978 artículo 45; Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 36, literal f; Decreto Nacional 1848 de 1969, artículo 99; Decreto Nacional 2831 de 2005. Al exponer el concepto de violación, en síntesis, refiere la demanda que los actos acusados infringen las normas legales en las cuales debían fundarse por omitir su aplicación, toda vez que el conjunto del régimen pensional de los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra en las normas anteriores a ella y no en normas posteriores.

Las normas que rigen el sistema ordenan entonces la liquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año y que en caso de que se haya omitido efectuar los descuentos para pensiones sobre algunos factores salariales el reconocimiento de la pensión debe realizarse incluyendo aquellos. Invocó como precedentes aplicables las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila de 4 de agosto de 2010, Rad. 112-09, y del mismo ponente, el 26 de agosto de 2010, Rad. 1738-2008, expresando que debe acogerse tal criterio judicial sobre los factores salariales que deben incluirse para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios de las Leyes 33 y 62 de 1985.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; en tal sentido, aseguró que al interesado se le negó el reconocimiento pensional bajo el argumento de que para el 29 de enero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, pues no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial y tampoco tenía 15 años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que, el régimen aplicable para efectos de edad, monto y factores salariales era la Ley 33 de 1985.

Respecto a la solicitud de inclusión de los factores salariales deprecados expresó que no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985, para ser tenidos en cuenta al liquidar la pensión de jubilación. Informó que si la entidad territorial es la que actualmente ostenta y ejerce el poder de nominar los docentes del sector oficial y que el FONPREMAG no está obligado a pagar la prima de navidad o de vacaciones, tampoco resulta lógico pretender que la entidad de orden nacional enfrente y soporte el reconocimiento y pago del mayor valor que se genera por la inclusión de los factores salariales en la base de liquidación del demandante.

Como excepciones de fondo, propuso las de prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y la genérica. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] El Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia celebrada el 27 de mayo de 2015, advirtió que no se observaron vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, indicó que no había excepciones sobre las cuales pronunciarse habida cuenta que las propuestas son argumentos de defensa que debían ser examinados con el fondo del asunto, por lo que solo resolvió la de falta de legitimación en la causa por pasiva, y en ese sentido manifestó que si bien los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Secretaria de Educación de Barrancabermeja, resulta claro que no se actúa allí como representante del ente territorial, sino como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, el único llamado a responder es el Fondo, por lo que no es posible acceder a la excepción. Posteriormente, analizadas las pretensiones de la demanda, confrontadas con los argumentos expuestos en la contestación se procedió a la fijación del litigio en los siguientes términos: “Deberá decidirse respecto de la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No, 158 de 6 de febrero de 2006, mediante el cual se reconoció la pensión al demandante sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anteriormente anterior a la fecha de adquisición del estatus”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, excluyendo las vacaciones y las bonificaciones por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios; declaró probada la excepción de prescripción, con relación a las diferencias derivadas del reajuste aquí reconocido, causadas con anterioridad al 18 de julio de 2011.

Del mismo modo, dispuso la indexación de la primera mesada pensional, con la inclusión de los factores determinados. Como sustento de su decisión manifestó que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 6 de septiembre de 1976, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y respecto a los factores salariales, con base en las sentencias que fueron también invocadas por parte del Ministerio Público, determinó que, en efecto la demandada no tuvo en cuenta la totalidad de los conceptos devengados por el demandante por lo que ordenó la inclusión con las salvedades anotadas renglones atrás. Respecto a la entidad responsables de la obligación determinó que es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y no la Secretaría de Educación del Municipio de Barrancabermeja, quien solo tuvo a su cargo la elaboración del acto administrativo en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante disintió de la decisión, por tal razón, presentó recurso de apelación[6] con sustento en los siguientes argumentos: (i). Expresó que deben incluirse todos los factores salariales, a saber: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras. (ii). Lo anterior por considerar que la prima de vacaciones o prima vacacional tiene un origen legal diferente al sueldo de vacaciones y considera que la aplicación de la jurisprudencia para ese caso en concreto resulta errada ya que debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, Subsección B, el 26 de agosto de 2010, en la que manifestó que algunas prestaciones sociales como la prima de navidad y de vacaciones, constituyen factor salarial para efectos de liquidar pensiones y cesantías.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN[7] 6.1. Las partes no presentaron alegatos de conclusión. 6.2. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[8]; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.

Aspecto preliminar. La solicitud de suspensión del proceso. Previamente a abordar el análisis de fondo, es pertinente recordar que el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012[9] establece que el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca del planteamiento del recurso de alzada, que en este caso se concreta en determinar el régimen pensional en lo que tiene que ver con los factores salariales, no obstante, a folio 179 del expediente reposa memorial presentado por la parte demandante y apelante, en el sentido de solicitar que se suspenda el trámite del proceso “mientras se falla una acción de tutela en contra del Consejo de Estado o como mínimo durante 6 meses”, en consideración a la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-2019 de 25 de abril de 2019, teniendo en cuenta que lo que se pretende en este caso es que se tengan en cuenta todos los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior, a saber: prima de navidad, de alimentación, de medio año, de vida y otras, y que en los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, se establece la posibilidad de adoptar medidas cautelares por considerar que se causaría un perjuicio irremediable ya que el fallo sería negativo al aplicar las reglas de la referida sentencia. Al respecto, los argumentos esgrimidos para sustentar la solicitud de medida cautelar por el eventual perjuicio irremediable que podría traer para el demandante la aplicación de la sentencia de unificación, resultan vagos, difusos e improcedentes por las razones que se exponen a continuación: (i).

En la solicitud de suspensión no se informa de qué clase de tutela se trata, si fue interpuesta por el mismo demandante o si se trata de alguna otra, y en ese último caso tampoco referencia la identidad del demandante, ni mucho menos el contenido o el sentido de esta, y ni siquiera relaciona el efecto que pretende con la mentada acción de tutela.

(ii). Consultando en la plataforma se observa que a la fecha no existe una acción de tutela impetrada en nombre del demandante, por lo tanto, no es palmario el presunto perjuicio que podría representar para el actor la aplicación de la sentencia de unificación. [pic] (iii). En ese orden de ideas, es conocido que los efectos de las tutelas son inter partes, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando ratifica que “Nunca los efectos de la decisión de tutela son erga omnes; en todos los casos, aun en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha violación”[10], de manera que, desconociendo las partes y el contenido de la tutela que relaciona el actor, la solicitud de suspensión resulta inane.

(iv). Ahora bien, si en gracia de discusión existiera algún tipo de suspensión por el término que invoca, y que fue solicitada para la fecha de presentación del escrito vía correo electrónico, es decir el 27 de mayo de 2019 según consta a folio 181, los 6 meses ya han transcurrido en demasía. En todo caso, la solicitud de medida cautelar implica no solo afirmar que se causaría un perjuicio irremediable con la aplicación de la sentencia de unificación, sino que, “la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas si fuere el caso”[11], y en la solicitud referida no se argumentó, de forma alguna, las razones por las cuales debe suspenderse la aplicación de la sentencia y en todo caso, vale recordar que tal y como se dejó establecido en la mentada sentencia, la aplicación de su contenido se debe aplicar en retrospectiva y se debe acoger en todos los casos pendientes así: “Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[12].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”[13]. 3.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el señor Franklin Alberto Copete Hinestroza tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) Régimen pensional de los docentes vinculados al sector público oficial.

Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19, y ii) Análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 4.1 Régimen pensional de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19. A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014 CE S2 19 del 25 de abril de 2019[14] con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[15], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | Como se advierte de las reglas anteriores, la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite el docente. 5.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura manifiesta el demandante que le asiste derecho a que se reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos y cada uno de los factores devengados en el último año antes de adquirir su estatus pensional, por lo que solicita que se incluya la prima de vacaciones, que en su sentir no es lo mismo que el sueldo de vacaciones Lo anterior con base en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con el porcentaje señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, excluyendo las vacaciones y las bonificaciones por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios; declaró probada la excepción de prescripción, con relación a las diferencias derivadas del reajuste aquí reconocido, causadas con anterioridad al 18 de julio de 2011.

Del mismo modo, dispuso la indexación de la primera mesada pensional, con la inclusión de los factores determinados. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: 5.1 Hechos probados i) Edad del demandante: El señor Franklin Alberto Copete Hinestroza nació el 15 de febrero de 1950, por lo que para el 21 de octubre de 2005, día en que peticionó el reconocimiento de su pensión de jubilación[16] contaba con 55 años de edad. ii) Vinculación laboral: De acuerdo con el Formato único para Expedición de Certificado de Historia Laboral[17], mediante Resolución 6775 de 26 de agosto de 1976, se nombró en el cargo de docente en propiedad, posesionado el 6 de septiembre de 1976. iii) Tiempo de prestación de servicios: Laboró desde el 6 de septiembre de 1976 hasta el 15 de agosto de 2005, como docente nacional de forma continua e ininterrumpida, tiempo correspondiente a 28 años, 5 meses y 9 días, según consta en la Resolución 158 de 6 de febrero de 2006 obrante a folio 2. iv) Cotizaciones efectuadas: De conformidad con la Certificación de Historia Laboral atrás relacionada, las deducciones para pensión durante el periodo comprendido entre los años 1996 hasta el momento del retiro, fueron a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. v) El 21 de octubre de 2005 solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación[18].

Ahora bien, con el propósito de resolver el argumento de apelación planteado por el recurrente se tiene que la fecha de vinculación del señor Franklin Alberto Copete Hinestroza al servicio oficial docente fue el 6 de septiembre de 1976, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 motivo suficiente para concluir que el régimen aplicable al petente es el contenido en la Ley 91 de 1989.

Se aclara que esta norma en lo relativo a las pensiones no solo es aplicable a los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino también a aquellos afilados a otros órganos de previsión social vervi gratia como la liquidada CAJANAL o la UGPP como bien lo señala el literal B del numeral 2° del artículo 15 de la norma ibidem[19], en el cual no se hizo distinción entre los docentes afiliados a una u otra entidad de reconocimiento pensional, ya que afectaría la igualdad y se tornaría discriminatorio dejar de aplicar esa disposición por un criterio orgánico, máxime que el objeto misional es idéntico, es decir, prestar el servicio educativo oficial.

Tal y como lo concluyó el a quo, el señor Franklin Alberto Copete Hinestroza, en su condición de docente nacional, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que su fecha de vinculación al sector oficial docente fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En la sentencia apelada, el a quo consideró que el demandante tenía derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional “excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación” y, ordenó la indexación de la primera mesada.

Al respecto, correspondería a la Sala dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que la tesis del 4 de agosto de 2010 fue rectificada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual constituye precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Sin embargo, la aplicación de la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor‒, de acuerdo con la cual, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, implicaría desmejorar la situación del apelante único.

En efecto, se advierte por la Sala que en el presente caso solamente apeló la parte demandante, quien estimó que el fallo resultaba confuso, solicitando para ello que se incluyera, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones o vacacional y las horas extras, todo ello con base en la aludida sentencia que fue rectificada por la Sala Plena de esta Corporación y que para el momento de la apelación resultaba aplicable, razón por la cual, deberá acudirse a la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que, al aplicarle la nueva jurisprudencia, resultaría más gravosa la situación para el demandante y único apelante.

Al respecto, la prohibición para el fallador de hacer más gravosa la situación del apelante único, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable, está prevista en la Constitución Política en el artículo 31 que indica “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Sobre esta garantía procesal, la Corte Constitucional en la sentencia T- 1186 de 2003 consideró que constituye un derecho fundamental así: “3.

La jurisprudencia ha dicho que la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental. Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad. Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado.

Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos. (…) 4. De acuerdo con lo expuesto, entonces, se tiene lo siguiente: - La proscripción de la reforma en perjuicio del condenado es un derecho fundamental. - Como derecho fundamental, la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado constituye un límite tanto a la competencia del superior que decide la apelación, como al poder punitivo del Estado. - Cuando ese derecho fundamental se desconoce, se desborda uno de los límites impuestos por el constituyente al ejercicio del poder penal del Estado, se configura una vía de hecho y hay lugar a su amparo constitucional.” Sobre la prohibición de la reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 consideró que el ejercicio de la impugnación para el apelante único, no le puede derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia, así: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.[20] (Resaltado propio) Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”[21], valoración que se debe hacer caso a caso.

De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. Así las cosas, deberá confirmarse la sentencia apelada, pero por las razones esgrimidas en esta instancia. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[22], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[23] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[24] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 1°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas de segunda instancia considerando que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial producido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Franklin Alberto Copete Hinestroza contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 10 a 30. [2] Folios 19 a 24. [3] Folios 54 a 62. [4] Folios 75 a 78.

CD a Folio 31 y 32. [5] Folios 112 a 122. [6] Folios 128 a 130. [7] Folios 141 a 152 [8] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [9] «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [10] Corte Constitucional, Sentencia T-583/06, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA, 26 de julio de 2006. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, 23 de agosto 2018 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00326- 00 Interno: 1563- 2017 [12] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» [13] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [14] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [15] Esta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [16] Según consta en la Resolución objeto de demanda. [17] Folio 87 Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral. [18] Fecha establecida con base a las consideraciones indicadas en el acto acusado. [19] «[…] los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional […]». [20]8H·K L M £ [ | Ž ­ ® ¯, = ³ þ ÿ [pic]%/ÿïâïâïÖÇ·Ç·ªïÖ·âï???|Ço_M_ Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284- 00 (REV) [21] Corte Constitucional, Sentencia T – 455 de 2016, de 25 de agosto de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [22] Artículo 361 del Código General del Proceso. [23] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [24] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).