25000-23-25-000-20009-00105-01 — Consejo de Estado

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS PARA ANTIGUOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia Se tiene que el demandante ingresó como funcionario de la seguridad social el 15 de julio de 1991, esto es, antes de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso segundo del artículo 3.° del Decreto-ley 1651 de 1977.

En consecuencia, se tiene en principio, que el demandante tiene derecho a que sus cesantías se reliquiden en forma retroactiva de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, como quiera que estaba vigente al momento de su vinculación con el ISS. No obstante, como así lo expuso el demandante en el recurso de reposición, en la convención colectiva se convino congelar la retroactividad de las cesantías y según se desprende del artículo 62 de la citada convención operó a partir del 1° de enero del año 2002 y por el término de 10 años.

Por lo tanto, se entiende que, hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha en la cual el demandante hacia parte del ISS, operó el pago con retroactividad de las cesantías. Lo anterior, se confirma con las liquidaciones de las cesantías definitivas del demandante efectuadas por el ISS, en los períodos comprendidos entre el 15 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2001, del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2002 y del 1.° de enero al 26 de junio de 2003, lapsos en los cuales se reconocieron intereses a las cesantías, visible a folios 298 a 292 del expediente administrativo -CD a f. 209 bis-, fecha última que corresponde a la escisión de esa entidad y del paso del demandante a la ESE demandada.

Situación que también se puede corroborar en los informes de nómina, sin números de folios que obran en el expediente administrativo -CD a f. 209 bis-. Lo anterior permite concluir que el demandante conocía que a través de la convención colectiva 2001-2004 se congelaron temporalmente sus cesantías retroactivas y que no se les volvería a cancelar bajo ese régimen hasta el año 2011 y la forma en que se iban a cancelar sus receptivos intereses.

Sin embargo, como ya se indicó, en virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y con ello, el nacimiento de varias empresas sociales del estado, a las cuales fueron incorporados los trabajadores del ISS, en calidad empleados públicos, como sucedió con el demandante, a quien también le era aplicable los derechos y obligaciones contemplados en la convención colectiva de trabajo durante el tiempo en que conservó su vigencia inicial, como así lo determinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, es claro que hasta el 31 de octubre de 2004 se mantuvo la no aplicación del régimen retroactivo de cesantías para el demandante y la forma en liquidarse los intereses a dicho auxilio.

En este punto, es oportuno precisar que la parte demandante no tenía derechos adquiridos frente al auxilio de cesantías retroactivas y los intereses reconocidos contenido en la convención colectiva, solo tuvo una expectativa de que, pasados los 10 años, en el evento de seguir laborando para el ISS, nuevamente le fuere aplicado el régimen retroactivo de cesantías, es decir, los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se cumplieron.

Se concluye entonces, que el demandante pasó a ser empleado público al ser incorporado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a partir de junio de 2003, lo que implica que al tenor de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018, los acuerdos pactados en la convención colectiva de trabajo 2001-2004 tuvieron aplicación hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual el demandante no había consolidado el derecho de recibir el pago de dicho auxilio con retroactividad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO 1651 DE 1977 / DECRETO 1653 DE 1977 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-20009-00105-01(4469-19) Actor: HÉCTOR FABIO LIZCANO SUPELANO Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 E-003-2021 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano. DEMANDA[1] El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Pretensiones: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 348 del 11 de febrero de 2008, por medio de la cual el apoderado especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán determina el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de un servidor público de la ESE demandada. 2. Declarar la nulidad de los siguiente actos administrativos expedidos por el apoderado especial del liquidador de la entidad demandada: i) la Resolución 959 del 11 de abril de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, ii) la Resolución 804 del 3 de abril de 2008, mediante la cual se aclararon los anteriores actos administrativos y iii) la Resolución 3428 del 17 de julio de 2008, por medio de la cual se aclaró la fecha en el resuelve de los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición en contra del reconocimiento de prestaciones e indemnizaciones de los empleados públicos suprimidos con el Decreto 4992 de 2007. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a reconocer, reliquidar, reajustar y pagar los siguientes conceptos contemplados por la ley y la convención colectiva de trabajo: Todas las acreencias laborales legales y convencionales a que tiene derecho; la diferencia de la asignación básica mensual entre los años 2004 a 2008; la prima técnica en el evento que le sea aplicable y el incremento adicional mensual sobre el salario básico por servicios prestados, causados desde el 1.° de enero de 2004 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo; la prima de servicios legales causada en el mes de julio durante los años 2004 a 2008; la prima de navidad causada en el mes de diciembre durante los años 2004 a 2007; la prima de servicios adicional a la legal causada en el mes de junio y diciembre en los años 2005 a 2008; los días adicionales tanto de vacaciones como de prima especial de vacaciones causadas durante los años 2004 a 2008; las vacaciones y prima de vacaciones causadas durante los años 2003 a 2008; «el día del profesional» causados en los años 2003 a 2007; los 45 minutos de descanso diario para alimentación y el auxilio de alimentación desde el 1.° de enero de 2004 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo o desde y hasta cuando legalmente tenga derecho; el auxilio de transporte, el subsidio familiar o la diferencia del valor reconocido y lo que debía reconocerle, las dotaciones o la diferencia del valor reconocido y lo que debía reconocerle y los intereses a las cesantías causados desde el 26 de junio de 2003 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo o hasta que tenga derecho; el auxilio de cesantías causados desde el 1.° de enero de 2002 y hasta la fecha en que fue suprimido el cargo y subsidiariamente el auxilio de cesantías causados desde el 26 de junio de 2003 y hasta la fecha en que fue suprimido el cargo, ambas bajo el régimen de retroactividad. 4.

A título de indemnización solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar un salario diario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de la diferencia existente entre lo reconocido por concepto de cesantías definitivas bajo el régimen anualizado y lo que realmente tiene derecho bajo el régimen de retroactividad desde el día siguiente al que fue suprimido el cargo y hasta que la ESE lo reconozca, pague y/o consigne.

Además de lo anterior, solicitó: • Reliquidar la indemnización por supresión del cargo que le fue reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo. • Reconocer el valor o indexación de todas y cada una de las sumas por las cuales resulte condenada la entidad demandada, • Reconocer, liquidar y pagar los intereses moratorios sobre todas y cada una de las sumas que resulte condena la entidad demandada. • Reliquidar y cancelar a la entidad que corresponda, los aportes al Sistema de Seguridad Social con las respectivas sanciones moratorias de ley. • Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes 1. El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano se vinculó y posesionó laboralmente como médico especialista en el Instituto de los Seguros Sociales -en ese entonces Establecimiento Público de Orden Nacional-, desde el 15 de julio de 1991. 2. Posteriormente, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y se benefició de los privilegios propios de los trabajadores oficiales, entre ellas, la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre la entidad demandada y Sintraseguridad Social, para la vigencia 1.° de noviembre de 2001 a 31 de octubre de 2004. 3.

En el año 2003, el gobierno nacional decretó la escisión de esa entidad y fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, como empleado público, para desempeñar el mismo cargo, funciones, ubicación funcional, servicio y jornada laboral que venía desempeñando.

No obstante, se precisó que a partir de allí se desmejoraron sus condiciones laborales y en especial las prerrogativas consignadas en la convención colectiva de las que era beneficiario. 4. Explicó que en el año 2007 el gobierno nacional ordenó la liquidación de la ESE demandada, motivo por el cual, mediante Decreto 1522 de 2008 se modificó la planta de personal de esa entidad y se suprimió el cargo de médico especialista que desempeñaba. 5.

La apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resoluciones 348 y 959 de 2008, resolvió reconocerle a su favor las prestaciones definitivas e indemnización correspondiente, las cuales fueron aclaradas mediante las Resoluciones 804 y 3428 de la misma anualidad. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13,25, 29, 46, 53, 58, 83, 90, 122, 224, 125, 127, 209 y 210. - Convención Colectiva de Trabajo - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 3, 10, 13, 14, 15, 18 a 25, 55, 64, 65, 230, 253, 306, 340, 414, 467, 478, 479 y 492. - Decretos reglamentarios: 2127 de 1945, 1950 de 1973: artículo 7, 1848 de 1969 - Leyes: 6 de 1945: artículos 3 a 11 y 49; 64 de 1946: artículos 1, 3 y 20; 141 de 1948: artículo 12; 171 de 1961: artículo 8; 2351 de 1965: artículos 2, 4, 5 y 14; 60 de 1990: artículo 3: 4 de 1913; 790 de 2002: artículo 2; 812 de 2003: artículo 8; 27 de 1992; 10 de 1990; 443 de 1998; 812 de 2003; 100 de 1993; 344 de 199; 789 de 2002; 50 de 1990; 153 de 1887: artículos 8, 9 y 17 - Decreto: 3181 de 1968: artículos 1 a 4; 77 de 7987; 1045 de 1978; 199 de 2003: artículo 12; 1582 de 1996: artículos 1 y 2; 1252 de 2000: artículo 47: 1750 de 2003 - Decreto Ley: 1045 de 1978: artículos 3 y 5; 2153 de 1953, 1050 de 1968, 1421 de 1993, - Decreto reglamentario de la Ley 790 de 2002: artículos 2, 5, 7, 19, 25, 26, 33, 41, 48, 50, 51 y 62 - Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social: artículo 249 - Sentencias de la Corte Constitucional: C- 801 de 2003 y C- 324, C- 349, C- 599 y C- 574 del año 2004 - Convenios: 8, 26, 95, 98, 151 y 191 de la OIT - Código Contencioso Administrativo: artículos 3, 48 y 85 Estimó que los actos acusados infringen las normas en que debían fundarse, se basaron en una falsa e insuficiente motivación y se expidieron con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los emitió. Al respecto, indicó que los actos demandados vulneran flagrantemente los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y favorabilidad, al desconocer los prórrogas contenidas en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS y Sintraseguridad Social y darle a la misma un alcance limitado y restringido en perjuicio de los servidores de la ESE y en oposición a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

En cuanto a la falsa motivación precisó que ello se advierte concretamente en la limitación unilateral e ilegal de la convención colectiva de que son beneficiarios los servidores de la ESE a una sola vez, cuando quedó demostrado que es durante el tiempo que dure su vigencia. Por su parte, frente a la desviación del poder explicó que el gerente de la ESE actuó arbitrariamente al determinar la forma en que se llevaría a cabo el pago de los beneficios convencionales y al efectuar en forma irregular, unilateral e injusta la liquidación de acreencias laborales ya adquiridas.

De otra parte, explicó además que al incorporarse automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se dio una verdadera sustitución pensional y, por lo tanto, la convención colectiva de trabajo adquirió pleno carácter vinculante y obligatorio para la ESE y con ello, su aplicabilidad para los servidores públicos, que siendo antes trabajadores oficiales del ISS, suscribieron la convención colectiva de trabajo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ESE Luis Carlos Galán Sarmiento[2]. La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a cada una de las pretensiones y condenas de la demanda, comoquiera que la liquidación de la indemnización y prestaciones sociales del demandante se realizó conforme al Decreto 3202 de 2007, su vínculo laboral, la naturaleza de la ESE y las disposiciones contenidas en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional.

Afirmó, además, que ninguna de las pruebas allegadas al dossier se advierte que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le adeude suma alguna. Sobre los hechos, indicó que deberán probarse a través de los medios probatorios establecidos y en la oportunidad procesal pertinente. De otra parte, refirió que no se configuró la desviación de poder, toda vez que no se demostró que los actos administrativos acusados se expidieron con una finalidad ajena a la permitida por la ley, sino por el contrario, se buscó cumplir lo ordenado en los Decretos 1750 y 757 de 2003 y las sentencias constitucionales aludidas.

Tampoco se demostró que fueran expedidos con falsa motivación al encontrarse ajustado a la normativa aplicable. En cuanto al régimen de personal, advirtió que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 manifestó que los servidores públicos se vinculan a la administración a través de una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo, por tal motivo, solo estos últimos están autorizados a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Así mismo, expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004, al analizar el alcance de la expresión «automáticamente y sin solución de continuidad» consagrado en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, explicó que con ellas se busca asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.

No obstante, se declararon exequibles, bajo el entendido que se respeten i) derechos laborales salariales y prestacionales adquiridos por haber ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona, pues de lo contrario se trata de una mera expectativa y, ii) las garantías convencionales, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserve su vigencia, dada la prohibición de negociar convenciones colectivas.

Al respecto, concluyó que la máxima autoridad en materia constitucional no extendió los beneficios de la convención como una situación permanente para aquellas personas que adquirieron la calidad de empleados públicos y dejaron la de trabajadores oficiales, pues con ello, se perdió el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas Así mismo, destacó que en aplicación a dichas sentencias realizó el pago de todos los benéficos convencionales a que tuviera derecho el demandante y que tuvieran la calidad de derechos adquiridos en el lapso comprendido entre el 26 de junio de 2003, fecha de su incorporación a la ESE demandada, y el 31 de octubre de 2004, fecha en la que expiró la vigencia de la convención colectiva, ya que las prórrogas de su vigor no era un derecho sino una mera expectativa.

En cuanto al retiro del servicio del demandante refirió que este se fundamentó en una causa legal, esto es, la supresión y liquidación de la entidad demandada, tanto es así que se dispuso reconocerle una indemnización por retiro forzoso de la entidad liquidada con base en la tabla consagrada en el Decreto 3202 de 2007 y no en la convención colectiva.

En lo atinente a la sustitucional patronal, enfatizó que no se reúnen los requisitos jurisprudenciales para que se configure la misma. Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones: Inexistencia del demandado, falta de Legitimación en la causa por pasiva, indebida notificación del demandado, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad de la acción. SENTENCIA APELADA[3] Mediante sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano contra la ESE Luis Carlos Gaitán Sarmiento, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, luego de hacer referencia a las tres formas para vincularse con una entidad pública, advirtió que el demandante prestó sus servicios como médico especialista del Instituto de los Seguros Sociales, en adelante ISS, vinculado por medio de contratos de prestación de servicios, por lo que nunca pudo ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre aquella entidad y Sintraseguridad Social.

En segundo lugar, agregó que dicha norma convencional solo aplicó para sus beneficiarios mientras subsistió el ISS, comoquiera que, al escindirse y liquidarse, se extinguió con ella la norma convencional que ahora reclama el demandante. Al respecto, enfatizó que conforme al Decreto 1750 de 2003 los antiguos empleadores o trabajadores oficiales del ISS, fueron incorporados a las distintas Empresas Sociales del Estado, salvo que optaren por la indemnización por supresión del cargo, eventos en los cuales, no les era aplicable la convención colectiva de trabajo dado que las distintas Empresas Sociales del Estado no hicieron parte de la mencionada negociación y, en consecuencia, sus efectos no los puede vincular.

RECURSO DE APELACIÓN[4] Dentro de la oportunidad legal, el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para sustentar el recurso, manifestó que al señor Lizcano Supelano le asiste el derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías liquidadas de manera retroactiva, así como los correspondientes intereses.

Precisó que, al negarle esa petición, se le están vulnerando derechos fundamentales como el de la igualdad, favorabilidad y debido proceso dado que, a un número importante de compañeros de trabajo en igualdad de condiciones, les fue concedió ese beneficio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social[5] señaló que el señor Lizcano Supelano prestó sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por lo que no existe ningún vínculo contractual ni laboral con esa cartera ministerial.

Aclaró que si bien la entidad demandada, antes de su liquidación, estaba adscrita al Ministerio de la Protección Social, lo cierto es que ello solo implica ejercer un control tutelar para asegurar y constatar que las funciones que adquieran por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin poder extender su autoridad respecto de la autonomía administrativa y presupuestal.

De otro lado, advirtió que la convención colectiva de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el empleador y un sujeto sindical, cuya finalidad es regular las condiciones laborales de los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Bajo ese lineamiento, destacó que no tiene por qué responder por las prerrogativas allí plasmadas, máxime cuando no ha sido empleador del demandante y mucho menos participó en su suscripción. Como argumento adicional, transcribió apartes de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[6] y la providencia SU- 897/12 proferida por la Corte Constitucional, para concluir que los empleados públicos no son sujetos de negociación colectiva, situación que quedó restringida por la ley a los trabajadores oficiales y en ese entendido, el señor Lizcano Supelano al haber laborado en la planta de personal de la ESE desde el mes de junio de 2003 no le es aplicable la convención colectiva, salvo el único pago que se le debió recocer hasta la vigencia de la misma, aspecto que se cumplió a través de la Resolución 348 de 2008.

El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano[7] reiteró que su vinculación con el ISS fue en calidad de trabajador oficial de una Empresa Industrial y Comercial del Estado y que a partir del 26 de junio de 2003 fue trasladado en forma automática y sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleado público, entidad para la cual trabajó hasta el 3 de enero de 2008, cuando fue suprimido el cargo que desempeñaba.

Luego de lo cual, precisó que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que estos trabajadores no tienen derecho a la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, no así para efectos pensionales, dado que solo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004.

Por esa razón, indicó que dentro de la base de liquidación definitiva a que tenía derecho para obtener el monto final de sus prestaciones sociales no se incluyeron los ítems que siempre tuvo como salarios al 31 de octubre de 2004 y a manera de ejemplo señaló la prima técnica. En cuanto a la liquidación de sus cesantías e intereses de manera retroactiva enfatizó que nunca suscribió documento alguno que autorizara cambiar la forma de su liquidación, empero de manera arbitraria se cambió a anualizada y allegó sendas providencias en las que acceden frente a esa suplica.

De conformidad con lo anterior, sostuvo que se le desmejoraron sus condiciones laborales y con ello, se violaron los principios de favorabilidad y de los derechos adquiridos frente a la ley que lo cobijó desde que ingresó al ISS. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Cuestión previa a la fijación del problema jurídico En este punto, es necesario aclarar que, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que el señor Héctor Fabio Lizcano Supelado prestó sus servicios al extinto Seguro Social como médico especialista, vinculado por medio de contrato de prestación de servicios; lo cierto es que en los documentos que obran al dossier se infiere que el demandante se desempeñó como trabajador oficial mientras estuvo al servicio del ISS y, posteriormente, por disposición del Decreto 1750 de 2003, paso a ser empleado público.

Así las cosas, y pese a lo manifestado por el a quo, se pasará a analizar si el señor Lizcano Supelano tiene derecho a que se le reconozcan las cesantías e intereses con aplicación del régimen de retroactividad o si por el contrario debían ser liquidadas con el régimen anualizado conforme al objeto de su recurso de apelación. Problema jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano tiene derecho a la liquidación y pago de sus cesantías e intereses con aplicación del régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que se vinculó a ISS desde el 15 de julio de 1991? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: I) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas, II) Temporalidad de los Derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social el 1.º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004;

III) Derechos adquiridos; IV) Régimen de cesantías de los trabajadores del ISS y V) Del caso concreto. I. La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas El Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en virtud del artículo 123 de la Constitución Política, distinguió de los denominados «empleados oficiales», hoy «servidores públicos», dos categorías, a saber, empleados públicos y trabajadores oficiales, definiéndolos en su orden así: «Artículo 2º.- Empleados públicos. 1.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, “con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades".

Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Ver Ley 190 de 1995 Radicación 1072 de 1998 Sala de Consulta y Servicio Civil.» En cuanto a su campo de aplicación, el Decreto 1848 de 1969 en el artículo 7.º, ordinal 2.º previó: «Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo» (Se subraya).

De los artículos trascritos se concluye que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […]».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […]» [8](Se resalta).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo[9]. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014[10] en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a los empleados públicos de todas las entidades y organismos excepto[11]: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014[12], el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (art. 1.º), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (art. 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas, situación que hace necesario analizar los efectos que la escisión del ISS causó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento, para sus trabajadores cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos.

II. Temporalidad de los derechos contenidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social el 1.º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004 Sobre la vigencia y aplicación de los beneficios convencionales por parte de las empresas sociales del Estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, entre las que se encuentra la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, la Corte Constitucional se pronunció al estudiar la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado».

Así, en la sentencia C-314 de 2004 al realizar el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2000, definió lo relativo a la posible pérdida de beneficios laborales reconocidos en la convención colectiva vigente, al concluir que el aparte final del primer inciso del artículo 18 del decreto bajo examen, restringía la protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador. En ese entendido, concluyó que «[…] la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia» La anterior posición fue reiterada en la sentencia C- 349 de 20 de abril de 2004, cuando el máximo tribunal en materia constitucional al analizar las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 señaló: «[…] contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. […] No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos.» De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, se colige que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, lo cierto es que pueden beneficiarse de los derechos laborales y prestacionales obtenidos en una convención colectiva, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados.

Ahora bien, esta Sección sobre los beneficios de la convención colectiva de trabajo citada ha considerado lo siguiente[13]: «[…] De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. ».

III) Sobre los derechos adquiridos. El concepto de derechos adquiridos fue decantado por la Corte Constitucional, en sentencia C-314 de 2004[14], providencia en la cual expresó: «[…] son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente.

De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona.

Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador. […] En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, […].

No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. […]» De lo anterior se colige que el derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, como quiera que le fue reconocido legítimamente.

En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción. Sobre el particular, la Subsección B de esta corporación en proveído del 1.º de octubre de 2009 precisó que, los efectos de la mencionada convención a los trabajadores oficiales, incorporados mediante el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad a las distintas Empresas Sociales del Estado en calidad de empleados públicos, se extienden hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, así: «[…] Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos trabajadores que, sin haya solución de continuidad, pasan a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416[15] del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”[16]. […] De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos se puede acudir a la denuncia de la convención, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. […][17] El anterior criterio fue reiterado por la misma Subsección, en los siguientes términos[18]: «De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social[19], no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra el accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento. […]».

La posición anteriormente transcrita fue unificada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, como a continuación se muestra: «[…] se concluye que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas, los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la convención. Estas son las razones por las cuales la Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a la vicepresidencia de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto ley 750 de 2003 (SIC). […] El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales.

No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos –artículo 58-, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones: 1) Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad.

Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.” –negrillas ausentes en texto original- 2) La desaparición de una de las partes de la relación laboral –el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral.

En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente –con base en una supuesta renovación automática- los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir. 3) El argumento anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador –es decir las ESEs- no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva.

No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores. En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004[…]».

(negrita y subrayado de la Corporación) En este pronunciamiento, el máximo juez constitucional se manifestó expresamente en el sentido de modificar la posición que en algunas sentencias de tutela del año 2008 había asumido la Sala Sexta de Revisión de la Corporación, en apoyo de la tesis que sostenía la renovación semestral de la convención celebrada entre Sintraseguridadsocial y el ISS.

No obstante, esta providencia dejó claras las razones por las cuales se variaba dicha tesis, para asumir la que actualmente tiene vigencia, según la cual el instrumento normativo en cuestión sólo conservó su rigor hasta el 31 de octubre de 2004. IV) Régimen de cesantías de los trabajadores del ISS. El Instituto de los Seguros Sociales se creó mediante la Ley 90 de 1947.

Posteriormente, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto número 2148 de 1992, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107 de 2011. El régimen de sus cargos está contemplado en el artículo 3.° del Decreto 1651 de 1977[20] así: i) los empleados públicos de libre nombramiento y remoción que serían los que ocupan los cargos de Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad, ii) los funcionarios de seguridad social como aquellos que desempeñan funciones directamente relacionados con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud, y iii) los trabajadores oficiales quienes cumplen actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

En cuanto al régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad, los artículos 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977[21] fijaron que, en el caso de retiro de un funcionario de seguridad social, el Instituto debía reconocer y pagar un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracción de año y para su liquidación debía tenerse como base el último salario cuando este no hubiese variado durante los 3 meses anterior a la fecha de retiro o el promedio de lo percibido por concepto de salario durante los últimos tres años en los eventos en que este hubiese variado.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996[22], declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso segundo del artículo 3. º del Decreto 1651 de 1977, y dispuso en sus efectos que los funcionarios de la seguridad social del ISS se consideran, a futuro, como trabajadores oficiales.

Dice así, en lo pertinente: «Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del ISS el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios del libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, el Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos. […] Por lo tanto se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso segundo del artículo 3o. del Decreto-ley 1651 de 1977 en el aparte mencionado, con la advertencia de que la sentencia solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos (artículo 58 CP.) y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma.» Se colige entonces, que el régimen de cesantías para los funcionarios de la seguridad social contenida en el Decreto 1653 de 1997 estuvo vigente hasta la sentencia C-579 de 1996.

V. Resolución del caso concreto. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se advierte que, el doctor Héctor Fabio Lizcano Supelano ingresó a laborar al ISS el 15 de julio de 1991, mediante la modalidad de nombramientos provisionales en el cargo de médico especialista (ff. 45 y 155, 267 y 293 del expediente administrativo -CD a f. 209 bis-).

Posteriormente, a raíz de la escisión del ISS, empezó a laborar de forma automática y sin solución de continuidad como empelado público para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 como médico especialista y hasta el 3 de enero de 2008, cuando fue desvinculado por supresión del cargo (archivo del expediente administrativo -CD f. 209 bis- ).

En razón a esa supresión, la apoderada del agente liquidador de la ESE demandada, mediante Resolución 348 del 11 febrero de 2008 determinó el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización del demandante por retiro del servicio, (ff. 3 a 5). El demandante presentó recurso de reposición contra la aludida resolución y entre los argumentos planteados por el señor Lizcano Supelano su recurso, hizo referencia al derecho que tiene de que sus cesantías le fueran liquidadas retroactivamente.

Al respecto señaló (ff. 11 a 16): «E. De la Retroactividad de las Cesantías. 15. El Gobierno Nacional, el Instituto de Seguros Sociales, hoy para todos los efectos Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y SINTRA SEGURIDAD SICIAL, realizaron un acuerdo extra – convencional congelando ilegalmente e inconstitucionalmente varios derechos convencionales, entre los que se encuentra las cesantías de los trabajadores, con el compromiso, entre otros, que el I.S.S. seguiría subsistiendo como unidad de empresa. 16.

Tal acuerdo es totalmente ilegal e inconstitucional, debido a que los derechos allí congelados[23] y específicamente el de las Cesantías implica el cambio abrupto de régimen a las cesantías, que el actor ingreso al servicio del ISS mucho antes de que se promulgara las normas que permitían a los servidores públicos el cambio al nuevo régimen anualizado de cesantías y por lo tanto, tal concepto constituye un derecho adquirido, un derecho laboral mínimo, cierto y por lo tanto no discutible e irrenunciable menos en una Convención Colectiva de Trabajo se consagra la irrenunciabilidad de tales derechos, parece que en el momento del cambio de régimen, el I.S.S., no obtuvo el consentimiento expreso, formal y solemne que exige la ley. 17.

Aparte de lo anterior, el Gobierno Nacional y el I.S.S., hoy para todos los efectos Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, incumplieron el Acuerdo Extra Convencional suscrito en el año 2001 en el que se pacto el congelamiento de las cesantías y otros beneficios convencionales, y ello es un hecho, tanto así que el ISS fue escindido, que ya se decretó la liquidación de la ESE y del ISS, que la ESE ha desconocido los derechos convencionales desmejorando las condiciones laborales de trabajo.» También, se observa que mediante la Resolución 958 del 29 de abril de 2008, la ESE Luis Carlos Gaitán Sarmiento resolvió el recurso de reposición y en relación con la solicitud de cesantías retroactivas indicó que (ff. 22a 37): «[…] En cuanto a irretroactividad de las cesantías y el pacto “extra- convencional”, firmado entre el Gobierno Nacional, el ISS y SINTRASEGURIAD SOCIAL, es menester aclarar que por no haber sido parte de las negociaciones, ni de la convención colectiva, esta Entidad, desconoce la celebración de pactos relacionados con la convención y/o que versen sobre las prestaciones de los empleados del ISS, habida cuenta, que no se expresó con anterioridad, para el momento en que se firma la convención colectiva esta liquidada, no había nacido a la vida jurídica, además de advertir que los empleados públicos no pueden firmar o suscribir convenciones colectivas.

En de anotar que la recurrente en su escrito de reposición, no solamente solicita la aplicación de la convención colectiva firmada por el ISS, sino que a su vez, se refiere a algunos puntos que nada tienen que ver con al decisión atacada, es así que solicita una reliquidación de cesantías conforme al régimen de retroactividad, sin embargo, el pago del auxilio de cesantías no es un tema tratado en la resolución objeto de recurso, por el contrario el reconocimiento de este derecho y su forma de pago, es conocida tiempo a tras (sic) por el empleado, pues la consignación de las mismas se hacen directamente a un Fondo Administrador, que para el caso de los empelados de esta Entidad sea efectúa al Fondo Nacional del Ahorro.» También se cuentan con las Resoluciones 0804 del 3 de abril de 2008 y 3428 del 17 de julio de 2008, por medio de las cuales se hacen aclaraciones a las resoluciones que establecieron el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnizaciones y la fecha en el resuelve de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición en contra del reconocimiento de prestaciones e indemnizaciones de los empleados suprimidos con el Decreto 4992 de 2007, respectivamente (ff. 19, 20, 38 a 42).

Así las cosas, se tiene que el demandante ingresó como funcionario de la seguridad social el 15 de julio de 1991, esto es, antes de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso segundo del artículo 3.° del Decreto-ley 1651 de 1977. En consecuencia, se tiene en principio, que el señor Lizcano Supelano tiene derecho a que sus cesantías se reliquiden en forma retroactiva de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, como quiera que estaba vigente al momento de su vinculación con el ISS.

No obstante, como así lo expuso el demandante en el recurso de reposición, en la convención colectiva se convino congelar la retroactividad de las cesantías y según se desprende del artículo 62 de la citada convención operó a partir del 1.° de enero del año 2002 y por el término de 10 años. Por lo tanto, se entiende que, hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha en la cual el demandante hacia parte del ISS, operó el pago con retroactividad de las cesantías.

Lo anterior, se confirma con las liquidaciones de las cesantías definitivas del demandante efectuadas por el ISS, en los períodos comprendidos entre el 15 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2001, del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2002 y del 1.° de enero al 26 de junio de 2003, lapsos en los cuales se reconocieron intereses a las cesantías, visible a folios 298 a 292 del expediente administrativo -CD a f. 209 bis-, fecha última que corresponde a la escisión de esa entidad y del paso del demandante a la ESE demandada.

Sin embargo, como ya se indicó, en virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y con ello, el nacimiento de varias empresas sociales del estado, a las cuales fueron incorporados los trabajadores del ISS, en calidad empleados públicos, como sucedió con el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano, a quien también le era aplicable los derechos y obligaciones contemplados en la convención colectiva de trabajo durante el tiempo en que conservó su vigencia inicial, como así lo determinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, es claro que hasta el 31 de octubre de 2004 se mantuvo la no aplicación del régimen retroactivo de cesantías para el señor Lizcano Supelano y la forma en liquidarse los intereses a dicho auxilio.

Se concluye entonces, que el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano pasó a ser empleado público al ser incorporado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a partir de junio de 2003, lo que implica que al tenor de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018, los acuerdos pactados en la convención colectiva de trabajo 2001-2004 tuvieron aplicación hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual el demandante no había consolidado el derecho de recibir el pago de dicho auxilio con retroactividad.

Conclusión: El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano no tiene derecho a las cesantías retroactivas en los términos de la convención colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004, pues esta solo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y para esa fecha el demandante no había consolidado el derecho de recibir el pago de dicho auxilio con retroactividad.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Sala considera que se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 15 de noviembre de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 15 de noviembre de 2018 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Segundo: Reconocer personería a la abogada Elsa Victoria Alarcón Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 41.953.668 de Armenia y tarjeta profesional número 140.684 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 49 a 79 y 142 a 151 del expediente. [2] Folios 90 a 101 y 157 a 162 del expediente. [3] Folios 211 a 214, ibidem. [4] Folio 216 del expediente. [5] Folios 126 a 231.

Se clara que la Fiduciaria La Previsora SA por disposición del fideicomitente, Ministerio de Salud y Protección Social, a partir del 15 de febrero de 2017 no ejerce la defensa judicial del proceso. [6] Sentencias proferidas en los procesos con radicados: 250002325000200080110700, 2006-0112 y 2010-323. [7] Folios 479 a 483, ibidem. [8] Declarada exequible por la sentencia C-201-02. [9] Corte constitucional, sentencia C-201 de 2002 [10] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. [11] El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2. [12] Compilado por el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». [13] Sentencia del 1. ° de octubre de 2009 dictada dentro del proceso 25000232500020051089001 (0212-08).

M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Corte Constitucional, Sentencia C – 314 de 2004 [15] La citada norma establece: «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.» Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005. [16] Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 1.º de julio de 2009, Radicado: 2007-1355. [17] Radicado No. 25000-23-25-000-2005-10890-01 (0212-08). Actor: Martha Catalina Vásquez Sagra. Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento [18] Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicado: 05001-23-31-000-2008-00067-01 (0673-10). [19] «A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación». [20] Por el cual se dictan normas de sobre administración de personal de en el Instituto de Seguros Sociales. [21] Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguro Social. [22] M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. [23] El artículo 62 de convención colectiva de trabajo dispuso: «ARTÍCULO 62.

CESANTÍAS E INTERES A LAS CESANTÍAS. A partir del primero de enero del año 2002, se congelará la retroactividad de las cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva las cesantías de la totalidad de los trabajadores y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán calculados durante el mes de enero de 2002.

A 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerá interese a la tasa del doce por ciento (12%) anual por le respetivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero de año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de año 2001 el Instituto reconocerá a partir el primero de enero del año 2002, interese equivalentes al 15% anual. […]»