11001-03-15-000-2020-04108-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-04108-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-03-25

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Lidia Tamayo Tovar·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D

De qué trata

Síntesis: Lo primero que se observa es que en todas las resoluciones citadas se dejó consignado que la señora [L.T.T.] era una “funcionaria uniformada de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, es decir que, en virtud de su vinculación a la carrera policial fue enviada a prestar sus servicios en la Justicia Penal Militar, bajo la modalidad de comisión. Ello es posible, en la medida en que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 91 de 2007, las plantas de personal que conforman las entidades adscritas al Sector Defensa son globales, de lo que se infiere que es factible otorgar un traslado o una comisión, en cualquiera de sus modalidades, de un servidor público, siempre que se encuentre dentro de la misma planta global de personal. (…) En ese contexto, es correcto concluir que sí es posible desempeñar funciones en una entidad, sin dejar de pertenecer a la otra y es que, en el caso de la señora [L.T.T.] es claro que existía una designación principal en el escalafón policial y otra accesoria en el cargo que ocupare en comisión de servicios en la Justicia Penal Militar. Según la tutelante, su pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los oficiales en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, como sucede en su caso, “se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados” y que, por esa razón, no había necesidad de exigirle el cumplimiento de los presupuestos de que trata el artículo 68 del mismo cuerpo normativo, bajo el entendido de que este último solo le aplica a “los miembros de la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción (…)”. En ese contexto, esta Sala de Decisión coincide con el análisis desplegado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el referido artículo señala expresamente que los oficiales que se encuentren desempeñando funciones en el Cuerpo Autónomo para la entrada en vigencia de la ley no tendrán que acreditar los requisitos especiales para ocupar el cargo, es decir que, al guardar silencio respecto de los presupuestos generales, es dable inferir que estos últimos sí tienen que demostrarse, es decir que las autoridades judiciales sí estaban avaladas para requerir el acatamiento de los requisitos contenidos en el artículo 68 que trata sobre el cambio de cuerpo o especialidad, pues la incorporación no operaba de manera automática. En ese mismo sentido, cobra importancia recordar, tal como lo refirió la autoridad judicial acusada que el artículo 2º ibídem señala que “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, lo que demuestra que tampoco le asiste razón a la señora [L.T.T.] cuando asegura que el artículo 68 sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que no se encontraban desempeñando cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, toda vez que, como quedó demostrado, el citado cuerpo normativo se dirige únicamente a quienes se encontraran al servicio de la Justicia Penal Militar. Entonces, el motivo para que el tribunal tutelado no considerara que la tutelante perteneciera a la Justicia Penal Militar y Policial radica en que, la señora [L.T.T.] nunca se desvinculó de la Policía Nacional pues su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que le fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar sus servicios en otra entidad del sector defensa, independientemente de que dicha situación administrativa aconteciera por el lapso comprendido entre el año 2000 y el 2016. Así las cosas, esta Colegiatura encuentra acertado el estudio realizado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, como la señora [L.T.T.] no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial sino a la Policía Nacional, las causales de retiro que le eran aplicables no eran las contenidas en la Ley 1765 de 2015 como la actora pretende, sino las del Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 55, numeral 6º dispone que dicha novedad se puede producir “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o al Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”, tal como sucedió en su caso.AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RETIRO VOLUNTARIO DEL OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / MATERIAL PROBATORIO - No se infiere que la petición de retiro no sea voluntaria, espontánea y libre de coacciónEn relación con lo alegado por la accionante respecto de que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tiene en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, y que “(…) luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”, esta Sala de Decisión encuentra adecuado que la autoridad judicial accionada indicara que de las pruebas aportadas no era posible inferir “de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora [L.T.T.]”, en la medida en que, en efecto, teniendo en cuenta que las vacaciones de la oficial fueron concedidas desde el 30 de abril del 2016 hasta el 20 de junio del mismo año, y que el estudio de su petición de dimisión fue proferido el 18 de mayo del 2016, se evidencia que el retiro voluntario fue solicitado por la señora [L.T.T.] mientras se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / PLANTA GLOBAL DEL PERSONAL DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR DEFENSA / OTORGAMIENTO DE COMISIÓN DE SERVICIOS DENTRO DE LA PLANTA GLOBAL DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR DEFENSA / OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL EN COMISIÓN DE SERVICIOS EN LA JURSIDICCIÓN PENAL MILITAR Y POLICIAL – No deja de pertenecer a su fuerza / CREACIÓN DEL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL – Mediante la Ley 1765 de 2015 no implicó una incorporación automática del personal que se encontraba en comisión / INCORPORACIÓN DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL – Requería el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley no acreditados por la accionante / RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL OFICIAL EN COMISIÓN DE SERVICIOS – Se rige por la normativa especial de la Policía Nacional Decreto 1791 de 2000 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Lo primero que se observa es que en todas las resoluciones citadas se dejó consignado que la señora [L.T.T.] era una “funcionaria uniformada de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, es decir que, en virtud de su vinculación a la carrera policial fue enviada a prestar sus servicios en la Justicia Penal Militar, bajo la modalidad de comisión. Ello es posible, en la medida en que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 91 de 2007, las plantas de personal que conforman las entidades adscritas al Sector Defensa son globales, de lo que se infiere que es factible otorgar un traslado o una comisión, en cualquiera de sus modalidades, de un servidor público, siempre que se encuentre dentro de la misma planta global de personal.

(…) En ese contexto, es correcto concluir que sí es posible desempeñar funciones en una entidad, sin dejar de pertenecer a la otra y es que, en el caso de la señora [L.T.T.] es claro que existía una designación principal en el escalafón policial y otra accesoria en el cargo que ocupare en comisión de servicios en la Justicia Penal Militar.

Según la tutelante, su pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los oficiales en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, como sucede en su caso, “se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados” y que, por esa razón, no había necesidad de exigirle el cumplimiento de los presupuestos de que trata el artículo 68 del mismo cuerpo normativo, bajo el entendido de que este último solo le aplica a “los miembros de la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción (…)”.

En ese contexto, esta Sala de Decisión coincide con el análisis desplegado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el referido artículo señala expresamente que los oficiales que se encuentren desempeñando funciones en el Cuerpo Autónomo para la entrada en vigencia de la ley no tendrán que acreditar los requisitos especiales para ocupar el cargo, es decir que, al guardar silencio respecto de los presupuestos generales, es dable inferir que estos últimos sí tienen que demostrarse, es decir que las autoridades judiciales sí estaban avaladas para requerir el acatamiento de los requisitos contenidos en el artículo 68 que trata sobre el cambio de cuerpo o especialidad, pues la incorporación no operaba de manera automática.

En ese mismo sentido, cobra importancia recordar, tal como lo refirió la autoridad judicial acusada que el artículo 2º ibídem señala que “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, lo que demuestra que tampoco le asiste razón a la señora [L.T.T.] cuando asegura que el artículo 68 sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que no se encontraban desempeñando cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, toda vez que, como quedó demostrado, el citado cuerpo normativo se dirige únicamente a quienes se encontraran al servicio de la Justicia Penal Militar.

Entonces, el motivo para que el tribunal tutelado no considerara que la tutelante perteneciera a la Justicia Penal Militar y Policial radica en que, la señora [L.T.T.] nunca se desvinculó de la Policía Nacional pues su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que le fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar sus servicios en otra entidad del sector defensa, independientemente de que dicha situación administrativa aconteciera por el lapso comprendido entre el año 2000 y el 2016.

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra acertado el estudio realizado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, como la señora [L.T.T.] no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial sino a la Policía Nacional, las causales de retiro que le eran aplicables no eran las contenidas en la Ley 1765 de 2015 como la actora pretende, sino las del Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 55, numeral 6º dispone que dicha novedad se puede producir “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o al Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”, tal como sucedió en su caso.

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RETIRO VOLUNTARIO DEL OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / MATERIAL PROBATORIO – No se infiere que la petición de retiro no sea voluntaria, espontánea y libre de coacción En relación con lo alegado por la accionante respecto de que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tiene en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, y que “(…) luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”, esta Sala de Decisión encuentra adecuado que la autoridad judicial accionada indicara que de las pruebas aportadas no era posible inferir “de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora [L.T.T.]”, en la medida en que, en efecto, teniendo en cuenta que las vacaciones de la oficial fueron concedidas desde el 30 de abril del 2016 hasta el 20 de junio del mismo año, y que el estudio de su petición de dimisión fue proferido el 18 de mayo del 2016, se evidencia que el retiro voluntario fue solicitado por la señora [L.T.T.] mientras se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 91 DE 2007 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 55 / LEY 1765 DE 2015 - ARTÍCULO 64 / LEY 1765 DE 2015 - ARTÍCULO 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04108-01(AC) Actor: LIDIA TAMAYO TOVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial – reintegro al cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial – confirma negativa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 26 de noviembre de 2020, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 15 de septiembre de 2020 al correo electrónico del Centro de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, y remitido el 17 del mismo mes y año al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Lidia Tamayo Tovar, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión de la sentencia proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que confirmó la decisión del 30 de abril de 2018 en la que, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no era necesario invocar las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 para dar por terminada la comisión permanente, ya que estas se aplican al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, al cual la señora Tamayo Tovar no pertenece, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado N.º 11001-33-35-013-2016-00315-01, que inició contra el Ministerio de Defensa Nacional. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante al DEBIDO PROCESO, teniendo en cuenta para ello la norma en que se debe fundar. En consecuencia, se disponga lo siguiente: 1. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 17 de enero de 2019, dentro del expediente 11001333501320160031501, Magistrado Ponente: Doctor LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. 2.

Que la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la norma en que se basa la Litis y todo el material probatorio existente en el expediente”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El 29 de junio de 1993, la señora Lidia Tamayo Tovar ingresó a la Policía Nacional como oficial; entidad a la que estuvo vinculada por 20 años, 10 meses y 20 días, de los cuales 15 años, 6 meses y 14 días fueron al servicio de la Justicia Penal Militar y Policial. 5. El 29 de junio de 1993 obtuvo el grado de teniente, el 7 de diciembre de 1997, ascendió a capitán y el 7 de diciembre de 2002, fue promovida a mayor de la Policía Nacional. 6.

Con la Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000, la señora Tamayo Tovar fue designada en comisión permanente en los cargos de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar y Policial; inicialmente como juez de primera instancia en el departamento de Caldas, y posteriormente, en calidad de juez del departamento del Tolima. 7.

A través de la Resolución N.º 672 del 8 de septiembre de 2015, la tutelante fue designada como Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá. 8. Mediante la Resolución N.º 0229 del 18 de abril de 2016, se dio por terminado el nombramiento como Fiscal, y el 19 del mismo mes y año, se le informó que “ese mismo día debía dejar el cargo que ostentaba, sin darle tiempo para hacer una entrega responsable y detallada del puesto”. 9.

Posteriormente, con la Resolución N.º 3288 del 25 de abril de 2016, la Policía Nacional terminó la comisión administrativa permanente de la señora Tamayo Tovar, quien aseguró que desde el momento en que le fue terminada la comisión, “(…) no ejerció ningún cargo ni desarrolló función alguna en la Policía, simplemente se presentaba ante sus superiores a cumplir horario”. 10.

El 30 de abril de 2016, la señora Lidia Tamayo fue enviada a vacaciones y, cuando se reintegró, tomó la decisión de solicitar su retiro del servicio, “como consecuencia de la desmotivación que le hizo sentir la entidad”. 11. A través de la Resolución N.º 6023 del 8 de julio de 2016, la Policía Nacional retiró del servicio a la señora Tamayo Tovar “por solicitud propia”. 12.

Como consecuencia de los hechos expuestos, la señora Lidia Tamayo Tovar instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos con los cuales la referida entidad dio por terminadas i) la comisión administrativa permanente; ii) su designación como Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá; y iii) por el cual se retiró a la demandante del servicio policial, “por solicitud propia”. 13.

En providencia del 30 de abril de 2018, el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: “(…) como la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar obedecía a la comisión permanente que le había otorgado el Ministerio de Defensa, resulta claro, por una parte, que una vez las necesidades del servicio lo ameritaran, dicha designación culminaría, como en efecto sucedió a solicitud del Director de la Policía Nacional, lo que de paso daría lugar a la finalización de su comisión, como también ocurrió, al darse por terminada la misma ante la Justicia Penal Militar.

Por otra, que para efectos de terminar dicha designación no era necesario la aplicación taxativa de las causales consagradas en el artículo 82 de la Ley 1765, ya que estas solo resultaban aplicables al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, al cual la demandante no demostró pertenecer. (…) Entonces, como de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario se demostró que no era cierto que la señora TAMAYO TOVAR se hubiese presentado 2 meses a la Policía Nacional sin que le asignaran labor alguna, el Despacho no le otorgará validez ni credibilidad a dicho testimonio de la señora TORRES.

En suma, se advierte que la renuncia presentada por la demandante no fue provocada por la entidad demandada, sino que por el contrario, la misma derivó de una decisión libre, espontánea y voluntaria, asumida por la propia señora TAMAYO (…) En tales condiciones, se concluye que los actos administrativos demandados, contenidos en las Resoluciones Nº 0229 del 18 de abril de 2016, 3288 del 25 de abril de 2016 y 6023 del 8 de julio de 2016, mantienen incólime (sic) su presunción de legalidad, en razón de no haberse demostrado ninguno de los cargos formulados contra ellos”. 14.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 17 de enero de 2019, notificada el 10 de junio de 2020. Como sustento de su decisión, el ad quem refirió que: “(…) la demandante se encontraba al servicio activo y le fue conferida una comisión permanente para desempeñar el rol del juez y luego de Fiscal ante la Justicia Penal Militar y Policial; no obstante, al estar vinculada a dicho órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibídem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial.

Por otra parte, el (sic) demandante sostuvo que el motivo que generó la presentación de la solicitud de retiro del servicio, fue la sensación de menosprecio por parte de la institución, ya que la desvinculó de la Justicia Penal Militar y Policial, sin darle una opción de cargo. Sobre el particular, la Sala es enfática en señalar, que de tal afirmación y de las pruebas aportadas al expediente, no se infiere de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar.

En cuanto al pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta el cargo de Fiscal de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, advierte la Sala, que para liquidar dicha prestación, así como las demás que debieron pagarse al momento de la desvinculación de la institución policial, no se pudieron haber tomado otros haberes diferentes a los que para ese momento devengaba la accionante [artículo 143 del Decreto 1212 de 1990], por consiguiente, no resulta plausible tomar para el cálculo de las cesantías definitivas el salario de fiscal, habida cuenta que ya no ostentaba dicho cargo”. 1.3.

Fundamentos de la vulneración 15. En sentir de la parte actora, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su garantía constitucional del debido proceso con ocasión de la sentencia que profirió el 17 de enero de 2019, a través de la cual confirmó la decisión que en primera instancia negó las pretensiones de la demanda pues, en su sentir, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. 16.

La señora Tamayo Tovar alegó que, atendiendo que los argumentos empleados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” para confirmar la negativa fueron que “no se acreditó que la demandante perteneciera al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y que tampoco hubo coacción o vicio para presentar la solicitud de retiro del servicio”, su exposición debía limitarse a demostrar que tal fundamento no tiene validez, en la medida en que la decisión a través de la cual se negó el reintegro de la mandante se presenta por indebida aplicación de la Ley 1765 de 2015 y la mala interpretación del acervo probatorio aportado, determinante para identificar la veracidad de los hechos. 17.

Indicó que de acuerdo con los artículos 63[1] y 64[2] de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015 “por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial ( )”, bastaba con revelar que se encontraba en servicio activo desempeñando cargos en la jurisdicción para ser incorporada al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial como, en efecto, se demostró en la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2017, donde se tuvo como probado que ostentó los cargos de i) Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Caldas [Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000]; ii) Juez del Departamento de Policía del Tolima [Resolución N.º 1147 del 12 de octubre de 2004] y; iii) Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá [Resolución N.º 672 del 8 de septiembre de 2015]. 18.

Así las cosas, explicó que cuando entró en vigencia la referida ley, esto es, el 23 de julio de 2015, la actora se encontraba realizando oficios en la Jurisdicción Penal Militar, razón por la cual, “era plenamente aplicable que a partir de dicha fecha quedaba incorporada en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, sin necesidad de más requisitos o exigencias, fuera de ello en virtud de que cumplía los requisitos y ya en vigencia de la Ley 1765 de 2015 es que se le hace el nombramiento como Fiscal Penal Militar ante el Juzgado de Instancia de la Metropolitana de Bogotá pues dicho nombramiento fue el 8 de septiembre de 2015”. 19.

No obstante, el ad quem consideró que debía demostrar los requisitos de que trata el artículo 68[3] del mencionado cuerpo normativo, siendo que dichas exigencias son instadas para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, pues el antes citado artículo 64 “establece claramente que deben ser oficiales en servicio activo que desempeñen en cargos en la Jurisdicción”, es decir que sólo aquellos oficiales que para la entrada en vigencia de la Ley 1765 del 2015 no estuvieran laborando ante la jurisdicción Penal Militar y Policial, debían demostrar los requisitos establecidos en el artículo 68.

Por ese motivo, dichas cláusulas no le podían ser exigidas. 20. Independiente de lo anterior, señaló que, si en gracia de discusión se admitiese que los requisitos del artículo 68 le fueran requeridos, recordó que “ostentaba el grado de OFICIAL SUPERIOR porque era MAYOR, razón por la cual cumplía con el numeral 2, fuera de ello había acabado de presentar las pruebas de capacidad psicofísica pues para ser nombrada como Fiscal debió presentar su hoja de vida, la cual fue subida a la plataforma de la Justicia Penal Militar y recibir un aval de la Junta lo que quiere decir que cumplió con los numerales 1 y 4; y tal como consta en su hoja de vida y que se constata en las páginas públicas no poseía ningún antecedente ni de carácter disciplinario ni penal por ende también cumplía con el artículo 3.

Es de preguntarse cómo un fallador de Segunda Instancia hace un análisis de un proceso y un fallo sin encontrar algo tan ostensible, como lo aquí expresado, pues es lógico que si a la demandante se le promovió bajo la vigencia ya de la Ley 1765 de 2015 era porque cumplía con los requisitos de dicha Ley. Ahora como si fuera poco la demandante no llevaba sino quince (15) años de experiencia como funcionaria en la Justicia Penal Militar, entonces cual (sic) el motivo para violar de esta forma los derechos fundamentales de la demandante y las disposiciones legales?”. 21.

Por ese motivo, señaló que en el sub judice sí se demostró que pertenecía a la Justicia Penal Militar y que, como consecuencia de ello, le debían ser aplicados los postulados de la Ley 1765 de 2015, especialmente el artículo 82[4] que plasma taxativamente las causales de terminación de la designación o desvinculación de la Justicia Penal Militar. 22.

Así las cosas, afirmó que el tribunal tutelado hizo caso omiso de los hechos probados en el asunto pues, de no ser así, hubiera arribado a la conclusión que “sólo se podía terminar la comisión por uno de estos numerable que anteceden, y como es ostensible en ninguno obra que por solicitud del Director de la Policía Nacional, tal como lo hizo mediante oficio No. S-2016-069437/ APROP- DITAH 1.10 del 11 de marzo de 2016, se pudiese terminar la comisión y desvincular de la Justicia Penal Militar a un personal y menos con la única razón de “SER LLAMADOS A CALIFICAR SERVICIOS”, oficio que fue la base para que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar expidiera la Resolución 000229 del 18 de abril de 2016 que termina la comisión de ella, y con el que además se está demostrando que hubo la desviación de poder, pues en ningún momento por esta razón de LLAMAR A CALIFICAR SERVICIOS, un Director de la Policía Nacional podía exigirle a un Director de la Justicia Penal Militar la desvinculación de un personal uniformado, de ahí que siempre y con esto se aclara, que inclusive antes de entrar en vigencia la Ley 1765 de 2015 ya había una AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA del personal que estaba en comisión permanente en la Justicia Penal Militar con el mando Institucional, de allí que los permisos, vacaciones, folios de vida y demás se diligenciaban por personal de la Justicia o que trabajara en ella, y no del mando directo.

Y sino cual (sic) la autonomía de los Jueces y Fiscales para aplicar la Ley y proferir sus autos y sentencias si dejan que el mando institucional de los uniformados interfiera?”. 23. Por otro lado, en relación con la coacción para que presentara su solicitud de retiro del servicio, indicó que dentro del expediente reposan todos los actos demandados a través de los cuales i) se le terminó la designación como fiscal el 18 de abril de 2016; ii) se le terminó la comisión permanente dentro de la Justicia Penal Militar el 25 de abril de 2016 “después de haber desempeñado dicha función por más de 15 años” y; iii) se solicitó la terminación de designación en el cargo de fiscal 147 penal militar. 24.

En ese contexto, relató que, si bien ella misma solicitó su retiro por voluntad propia, ello aconteció con ocasión del citado Oficio firmado por el Director de la Policía Nacional, “donde se decía que la iban a retirar del servicio”, puesto que, hasta sus vacaciones fueron modificadas por decisión del mando institucional pues ella las solicitó para agosto del 2016 y se le obligó a disfrutarlas a partir del 30 de abril de ese año, hecho que la hizo sentir “ultrajada y desvalorada y, como si fuera poco una vez terminó las vacaciones, aún no salía el decreto de retiro y como no la necesitaba la Policía para nada, porque nunca fue para mejorar el servicio ni nada, la tuvieron varios días cumpliendo horario, asistiendo rigurosamente, pero sin nada que hacer”. 25.

Finalmente, expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al exigir que acreditara los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, sin tener en cuenta que dicho cuerpo normativo en el artículo 64 “precisó que no se requería ningún requisito adicional para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 26. Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el magistrado ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de la parte actora, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y vinculó como tercero interesado al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 1.5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 27. Con memorial del 16 de octubre de 2020, la actual titular del despacho ponente de la decisión que se cuestiona en este trámite, contestó la demanda en los siguientes términos: 28.

Explicó que la Sala planteó como problema jurídico si la señora Tamayo Tovar tenía derecho a ser reintegrada al cargo de Fiscal 147 delegada ante el Juzgado de Policía Metropolitana de Bogotá, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, con ocasión de su retiro del servicio ocurrido por solicitud propia. 29.

Y que, para el efecto, citó los artículos 216 y 217 de la Constitución Política de Colombia, conforme a los cuales concluyó que los miembros de la fuerza pública gozan de un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general, teniendo en cuenta las funciones que cumplen con la defensa de la seguridad y el orden público como presupuestos fundamentales para la convivencia. 30.

Expresó que, posteriormente, la providencia explicó que con la expedición de la Ley 1765 de 2015, se definieron los requisitos para ser designado como fiscal delegado ante la Justicia Penal Militar y Policial, determinando que su selección es por meritocracia, que el artículo 63 creó el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, los artículos 64, 67 y 68 regularon la incorporación al mencionado cuerpo autónomo y, los artículos 81 al 83 fijaron la terminación de la designación, dentro de las que se encuentran la terminación por voluntad propia y por haber sido nombrado con límite temporal. 31.

Así las cosas, indicó que la Colegiatura tuvo probado que, i) la señora Tamayo Tovar ingresó a la Policía Nacional como oficial el 7 de diciembre de 1993 y el 7 de diciembre de 2002, ascendió al grado de mayor; ii) que a través de la Resolución N.º 000672 del 8 de septiembre de 2015 se le terminó la designación como juez del Departamento de Policía del Tolima y fue nombrada como fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá, cargo en el que se posesionó el 14 de septiembre de 2015. 32.

Por otro lado, afirmó que, conforme al artículo 29 de la Ley 1765 de 2015, se observa que para el cargo de fiscales, además de existir requisitos generales, se encuentran los especiales que exigen para los juzgados de conocimiento especial, ostentar un grado no inferior al de oficial superior en servicio activo o en retiro y 5 años de experiencia como funcionario de la Justicia Penal Militar, o 10 años de experiencia para los civiles y, para los juzgados de conocimiento un grado mínimo de capitán y 3 años de experiencia, u 8 años de experiencia para los civiles. 33.

Y que, en atención al marco normativo expuesto, era razonable concluir que al establecer mediante la Ley 1765 de 2015, requisitos superiores a los dispuestos en la Ley 941 de 2005 para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial, lo que el legislador pretendía era otorgar una prerrogativa especial a quienes venían fungiendo como funcionarios de aquella y proteger los derechos que pudieran verse vulnerados como consecuencia de la transición normativa, permitiéndoles continuar en el servicio e incorporarse en el nuevo cuerpo autónomo, aun cuando no cumpliesen los requisitos consagrados en la nueva ley. 34.

Mencionó que, con base en lo anterior, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que “(…) la demandante se encontraba en servicio activo y le fue conferida una comisión permanente para desempeñar el rol de Juez y luego de Fiscal ante la Justicia Penal Militar y Policial; no obstante, el estar vinculada a dicho órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibídem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policía ( )”. 35.

Respecto al motivo según el cual la demandante presentó la solicitud de retiro del servicio por la sensación de menosprecio por parte de la Institución, la Sala señaló que “(…) de las pruebas aportadas al expediente, no se infiere de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar”. 36.

En ese contexto, afirmó que la decisión censurada plasmó juiciosamente todos y cada uno de los argumentos conforme a los cuales se debía “revocar la sentencia apelada”[5] y negar las pretensiones de la demanda, en observancia de los parámetros legales y constitucionales, sin que en ningún momento se pudiera concluir que ello constituía una vía de hecho pues, además de ser razonable, fue coherente y armónica con la controversia planteada. 1.5.2.

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 37. Con escrito enviado el 16 de octubre de 2020, el jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la entidad solicitó al juez constitucional que “conmine al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” a notificar la sentencia de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019), a la Policía Nacional”. 38.

Posteriormente, a través de memorial del 11 de noviembre de 2020, el mismo funcionario de la Institución contestó la demanda de tutela, atendiendo la notificación efectuada el 6 del mismo mes y año, en los siguientes términos: 39. Inicialmente, puso de presente las diferencias estructurales entre la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y la Policial y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, frente a lo cual concluyó que “la Policía Nacional es autónoma en la toma de decisiones respecto del personal en comisión del servicio en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar” y que, para el cumplimiento de su misión constitucional puede desconcentrarse en especialidades dentro de las cuales se encuentra la comisión en el mencionado cuerpo autónomo, sin que ello signifique para el funcionario “su separación de la fuerza para la cual se incorporó, significando con ello la continuidad en servicio activo de la institución mientras permanezca dicha situación administrativa de comisión”. 40.

En ese contexto, explicó que la señora Lidia Tamayo Tovar ingresó a la justicia penal militar en la situación administrativa de comisión del servicio en la administración pública propuesto por el director general de la Policía Nacional, y materializado mediante la Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000, razón por la cual explicó que no era correcto el argumento según el cual la actora consideraba que para terminar su designación en la Justicia Penal Militar debía invocarse alguna de las causales establecidas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015. 41.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el referido artículo no puede interpretarse de manera aislada e independiente del resto de disposiciones del precepto normativo que regula la carrera del personal de oficiales en comisión en la Justicia Penal Militar, en la medida en que dicho cuerpo normativo constituye una unidad inescindible que no puede ser quebrantado para crear un tercer régimen integrado por los aspectos favorables del Decreto Ley 1791 de 2000 y los aportes novedosos de la Ley 1765 de 2015. 42.

En ese orden, mencionó que, “(…) la designación de la tutelante en la Justicia Penal Militar obedeció a la comisión permanente que se le había otorgado [Resolución Nº 121463 del 2 de octubre de 2000], no obstante una vez las necesidades del servicio lo ameritaran, dicha designación culminaría, tal y como ocurrió mediante la solicitud elevada por el Director General de la Policía Nacional para la época de los hechos [Oficio Nº S-2016-0694377APROP-DITAH 1.10 del 11 de marzo de 2016], por tal motivo, NO ES PROCEDENTE INVOCAR CAUSALES CONSAGRADAS EN EL ARTÍCULO 82 DE LA LEY 1765, pues estas aún no se encuentran materializadas”, razón por la cual no es cierto que la Policía Nacional no tuviera la facultad para solicitar la terminación de la comisión como alega la accionante, en la medida en que “(…) el vínculo laboral de la Oficial era directamente con la Institución que la puso ante el Ministerio de Defensa Nacional para otorgarle la comisión del servicio ante la Justicia Penal Militar”. 43.

Así las cosas, destacó que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 1791 de 2000, se tiene que la comisión del personal uniformado en el mencionado cuerpo autónomo es facultativa y no obligatoria pues, para ello deben tenerse en cuenta las necesidades del servicio de la Policía Nacional en su desarrollo constitucional, es decir que, la Institución puede requerir el retorno del personal comisionado con el fin de desempeñar las funciones para las cuales se incorporó, “máxime si se tiene en cuenta que el paso del tiempo no genera per se la obligación de continuar en la comisión”. 44.

Finalmente, resaltó que no era cierto que la terminación de la comisión de la señora Tamayo Tovar en la administración pública, conllevara per ser el retiro por llamamiento a calificar servicios y que su solicitud de retiro obedeciera la coacción indirecta que le propinó la entidad, teniendo en cuenta que la misma funcionaria, de manera libre y consciente, adoptó dicha decisión, razón por la cual la Institución procedió a expedir el actor administrativo que atacó por la vía contenciosa administrativa. 1.6.

Sentencia de primera instancia 45. En providencia del 26 de noviembre de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo deprecado al no encontrar configurados los defectos alegados por la señora Tamayo Tovar, con fundamento en que, “(…) el retiro del servicio de la accionante no se rige por las causales previstas en la Ley 1765 de 2015, en razón a que esa normativa es aplicable al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal y Militar, y no obstante, a la entrada en vigencia de esa norma la señora Tamayo Tovar desempeñaba sus funciones en comisión en la Justicia Penal Militar y Policial, ello no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibidem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer a ese órgano jurisdiccional”. 46.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, la accionante desempeñaba un cargo en la Justicia Penal Militar y Policial, ello no generaba su vinculación automática a dicho cuerpo autónomo, sino que era necesario que cumpliera los requisitos generales previstos en el artículo 68 de la norma citada para integrar el órgano jurisdiccional. 47.

Finalmente, en relación con la presunta coacción para presentar el retiro voluntario de la entidad, explicó que el tribunal desestimó tal afirmación pues, “de las pruebas allegadas al proceso no se desprendía que su decisión no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, por el contrario, obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar”. 1.7.

Impugnación 48. Por medio de escrito radicado el 16 de diciembre de 2020 en la ventanilla de atención virtual del Consejo de Estado[6], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia del 26 de noviembre de 2020, notificado por correo electrónico el 11 de diciembre del mismo año. 49. Aseguró que el a quo constitucional no tuvo en cuenta las razones de hecho y de derecho expuestas en el líbelo introductorio con las cuales se demuestra la violación del debido proceso, en la medida en que la actora pertenecía a la Justicia Penal Militar, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015 que determinan la creación del cuerpo autónomo y la pertenencia a aquel, lo que expone claramente que “(…)los oficiales en servicio activo que desempeñaran cargos en la jurisdicción, se incorporaran al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tienen que acreditar requisitos adicionales, así lo establece el artículo 64 ídem, norma que fue transcrita en el escrito de demandada de acción de tutela, y adicional a ello, en el parágrafo del artículo 63, determina la dependencia administrativa de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que están a disposición de dicha entidad”. 50.

En criterio de la parte actora, el referido cuerpo normativo no exige que se cumplan requisitos adicionales para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial tal como pretende hacer ver el juez natural y que, es precisamente ese punto el que debió ser advertido por el juez constitucional ya que, como bien se señaló, la actora desempeñó cargos al servicio del referido órgano jurisdiccional desde el año 2000 hasta el 2016 y, acorde con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765, “(…) los requisitos exigidos para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar era (sic) para los miembros de la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción, pero como mi mandante se desempeñó en la jurisdicción, no debía demostrar dichos requisitos; el juez de tutela no studio (sic) esta inconformidad, pues solamente se limitado (sic) a decir que la interpretación de normas no le corresponde al juez constitucional, sino al natural, entonces la pregunta es, cuando dicha interpretación afecta la situación del accionante, no estaría facultado el juez constitucional de (sic) clarificar el error que hubiera cometido el fallador en la misma, pues para esto es la acción de tutela, para que se corrijan errores y así evitar el perjuicio”. 51.

Igualmente, señaló que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado tampoco tuvo en cuenta la exposición del Decreto 1791 de 2000 que regula la especialidad de los oficiales de la Policía Nacional que laboran en la Justicia Penal Militar y, conforme al cual, se evidenciaba que la Ley 1765 de 2015 sí era aplicable a su caso, puntualmente lo relacionado con las causales de terminación de la designación o desvinculación de aquella que evidencian que ninguna tiene como sustento la solicitud del Director de la Policía Nacional, en la medida en que los funcionarios de dicha jurisdicción “deben tener una autonomía e independencia y por lo tanto todas las situaciones administrativas que los regían no deben estar sometidas al mando institucional de uniformados, porque así no se vería reflejada la justicia de manera independiente”. 52.

Por otro lado, explicó que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tienen en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron, en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, a saber, “primero la terminación de la designación como Fiscal, luego la terminación de la comisión permanente dentro de la Justicia Penal Militar, luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”. 53.

Lo anterior, en la medida en que aun cuando el fundamento del director de la Policía Nacional para terminar su comisión obedeció a las “necesidades del servicio y no para llamarla a calificar servicios”, la Institución nunca acreditó que en realidad existiera un verdadero motivo para ello, pues nunca se le nombró en otro cargo desde que terminó las vacaciones “obligadas” hasta que efectivamente fue proferida la resolución de retiro lo que, en su sentir, demuestra que lo que pretendía la entidad era cancelarle sus cesantías y demás prestaciones en el grado de mayor de la Policía, siendo que “ella había servido más de 15 años a la Justicia Penal Militar (…) estuvo estática en el cargo inicial, sin ningún movimiento ni vertical ni horizontal, de ahí que se presente una desmejora en la asignación de retiro, pues dicha asignación no es la misma cuando se retira cumpliendo funciones como Fiscal 147, a cambio del retiro como Oficial de la Policía Nacional”. 54.

Conforme a los argumentos expuestos, concluyó que en primera instancia no tuvo éxito la solicitud de revisión constitucional, toda vez que la Sala de Decisión únicamente se ocupó de determinar que la interpretación del juez natural se mantuvo dentro del límite de la autonomía judicial, sin hacer el estudio respectivo del por qué no fue considerada como perteneciente a la Justicia Penal Militar y, a partir de ello, establecer si cumplía con las causales establecidas para el retiro y si existieron motivos o coacción hacia ella para que presentara la solicitud de retiro del servicio. 1.8.

Trámite en segunda instancia 55. Mediante acta de reparto del 31 de enero de 2021, la Secretaría General de la Corporación asignó el conocimiento de la impugnación de la tutela de la referencia al despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, quien a través de escrito del 3 de febrero de 2021, puso en conocimiento su impedimento para conocer e intervenir en el asunto sub judice, por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991, con fundamento en que, en su calidad de magistrado del Tribunal accionado, fue el ponente de la sentencia del 17 de enero de 2019, la cual es objeto de la presente acción de tutela. 56.

En Sala del 18 de febrero de 2021, los demás magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado declararon fundado el impedimento del togado Álvarez Parra y, en consecuencia, lo declararon separado del proceso. 57. Encontrándose el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, al momento de dictar la sentencia del 26 de noviembre de 2020, omitió vincular al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como autoridad judicial que resolvió en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-35- 013-2016-00315-01, el cual dio origen a esta demanda de tutela. 58.

Así, al evidenciar que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, el despacho[7] ordenó que se pusiera en conocimiento la presente acción al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 59.

Igualmente, ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para que publicaran en sus respectivas páginas web, copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan, del auto admisorio, de la sentencia del 26 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, del escrito de impugnación que presentó la parte actora y del auto de nulidad saneable, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 60.

El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 61. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 26 de noviembre de 2020, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 62. Con ocasión de la pandemia generada por el contagio a gran escala del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[8], lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.3.

Legitimación en la causa 63. En primer lugar, la Sala advierte que la señora Lidia Tamayo Tovar, está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[9]. 64. En el caso concreto, se tiene que la tutelante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular del derecho fundamental cuya vulneración alega. 65.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” está igualmente legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia que es objeto de esta acción constitucional. 2.4. Problema jurídico 66. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 67.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará si procede confirmar, modificar o revocar la decisión que adoptó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 26 de noviembre de 2020 y, para el efecto, estudiará: • Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y procedimental al proferir la sentencia del 17 de enero de 2019, que confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Tamayo Tovar instauró contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 68. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del sustantivo; (iv) del defecto fáctico;

(v) del defecto procedimental absoluto y; (vi) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 69. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11] y declaró su procedencia.[12] 70.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 71. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 72.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional[13] 73. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la terminación de la comisión permanente de un funcionario que se desempeñó en la Justicia Penal Militar, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” pues, en su sentir, incurrió en los defectos sustantivo, por indebida aplicación de las normas que reestructuran la Justicia Penal Militar previstas en la Ley 1765 de 2015, procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto y, fáctico al decidir que no hubo coacción o vicio para presentar la solicitud de retiro del servicio. 74.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, el accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto la autoridad judicial accionada, confirmó la decisión de primera instancia al advertir que el hecho de que la señora Tamayo Tovar estuviera vinculada al mencionado órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibídem. 75.

En ese sentido, los argumentos que a juicio del tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente la negativa de reconocer la ilegalidad de los actos administrativos que dieron por terminado: i) su nombramiento como Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá; ii) la comisión administrativa permanente ante la Justicia Penal Militar y Policial y, posteriormente; iii) la retiró del servicio por la causal de “solicitud propia”, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 76.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión pues, en su criterio, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no cumplió la doctrina constitucional sobre los requisitos para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial, toda vez que negó el reintegro de la señora Tamayo Tovar al cargo de Fiscal 147 del Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá, con fundamento en que su desvinculación de la mencionada jurisdicción especial no se regía por las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 lo que, en su sentir, vulneró su derecho fundamental del debido proceso. 77.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretenden los accionantes, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 78. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 79.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2. Tutela contra tutela[14] 80. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-35-013-2016-00315-01, instaurado la tutelante contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.7.3.

Inmediatez[15] 81. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, fue proferida el 17 de enero 2019 y notificada el 10 de junio de 2020 por lo que, si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 15 de septiembre del 2020, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.

Subsidiariedad[16] 82. En consideración al referido requisito, la Sala lo encuentra superado por tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación presentado por la parte demandada dentro del citado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 83. Por otro lado, frente a los argumentos de la accionante, se advierte que no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales que los hacen procedentes. 84.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.8. Defecto sustantivo 85. La Corte Constitucional[17], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[18]. 86.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[19] o porque ha sido derogada[20], es inexistente[21], inexequible[22] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[23]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[24]. c) La disposición aplicada es regresiva[25] o contraria a la Constitución[26]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[27]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[28]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 87.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.9. Del defecto fáctico 88. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[29] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 89.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 91. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 92.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.10. Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto 93.

Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 2014[30], el mencionado defecto se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. 94. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-636 de 2015, manifestó: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en el cual incurre una autoridad judicial cuando con sus actuaciones y decisiones desconoce el derecho de los ciudadanos de acceder a la administración de justicia y su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial.

Tal defecto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, bien sea por (i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;

(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.”[31] 2.11. Caso Concreto 95.

En el sub judice la parte actora alega que la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su garantía constitucional del debido proceso con ocasión de la sentencia que profirió el 17 de enero de 2019, que confirmó la decisión del a quo, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora Tamayo Tovar contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, al encontrar que para dar por terminada la comisión permanente de aquella no era necesario invocar las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015, ya que estas se aplican al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, al cual la tutelante no pertenecía. 96.

Así las cosas, indicó que la referida providencia adolece de los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto. 97. En relación con el defecto sustantivo, expresó que el Tribunal tutelado hizo una indebida aplicación de las normas que reestructuran la Justicia Penal Militar previstas en la Ley 1765 de 2015, al considerar que no acreditó que pertenecía al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial. 98.

Respecto al defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, indicó que la autoridad judicial accionada se extralimitó en sus funciones al exigir que certificara los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, sin tener en cuenta que dicho cuerpo normativo en el artículo 64 “precisó que no se requería ningún requisito adicional para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar”. 99.

Por otro lado, explicó que se presentó un defecto fáctico al decidir que no hubo coacción o vicio para presentar la solicitud de retiro del servicio, siendo que ello aconteció con ocasión del Oficio firmado por el Director de la Policía Nacional, “donde se decía que la iban a retirar del servicio”, puesto que, hasta sus vacaciones fueron modificadas por decisión del mando institucional pues ella las solicitó para agosto del 2016 y se le obligó a disfrutarlas a partir del 30 de abril de ese año, hecho que la hizo sentir “ultrajada y desvalorada y, como si fuera poco una vez terminó las vacaciones, aún no salía el decreto de retiro y como no la necesitaba la Policía para nada, porque nunca fue para mejorar el servicio ni nada, la tuvieron varios días cumpliendo horario, asistiendo rigurosamente, pero sin nada que hacer”. 100.

En providencia del 26 de noviembre de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo deprecado al no encontrar configurados los defectos alegados por la señora Tamayo Tovar, con fundamento en que, si bien para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, la accionante desempeñaba un cargo en la Justicia Penal Militar y Policial, ello no generaba su vinculación automática a dicho cuerpo autónomo, sino que era necesario que cumpliera los requisitos generales previstos en el artículo 68 de la norma citada para integrar el órgano jurisdiccional. 101.

Inconforme con la referida determinación, la parte actora la impugnó pues, en su sentir, el a quo constitucional no tuvo en cuenta las razones de hecho y de derecho expuestas en el libelo introductorio con las cuales se demuestra que la actora sí pertenecía a la Justicia Penal Militar, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015 que determinan la creación del Cuerpo Autónomo y la pertenencia a aquel, lo que expone claramente que “(…)los oficiales en servicio activo que desempeñaran cargos en la jurisdicción, se incorporaran al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tienen que acreditar requisitos adicionales, así lo establece el artículo 64 ídem, norma que fue transcrita en el escrito de demandada de acción de tutela, y adicional a ello, en el parágrafo del artículo 63, determina la dependencia administrativa de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que están a disposición de dicha entidad”. 103.

En su criterio, el referido cuerpo normativo no exige que se cumplan requisitos adicionales para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial tal como pretende hacer ver el juez natural y que, es precisamente ese punto el que debió ser advertido por el juez constitucional ya que, como bien se señaló, la actora desempeñó cargos al servicio del referido órgano jurisdiccional desde el año 2000 hasta el 2016 y, acorde con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765, “(…) los requisitos exigidos para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar era (sic) para los miembros de la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción (…)”. 104.

Igualmente, señaló que la autoridad judicial acusada tampoco tuvo en cuenta la exposición del Decreto 1791 de 2000 que regula la especialidad de los oficiales de la Policía Nacional que laboran en la Justicia Penal Militar y Policial y, conforme al cual, se evidenciaba que la Ley 1765 de 2015 sí era aplicable a su caso, puntualmente lo relacionado con las causales de terminación de la designación o desvinculación de aquella que evidencian que ninguna tiene como sustento la solicitud del Director de la Policía Nacional, en la medida en que los funcionarios de dicha jurisdicción “deben tener una autonomía e independencia y por lo tanto todas las situaciones administrativas que los regían no deben estar sometidas al mando institucional de uniformados, porque así no se vería reflejada la justicia de manera independiente”. 105.

Por otro lado, explicó que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tiene en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron, en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, a saber, “primero la terminación de la designación como Fiscal, luego la terminación de la comisión permanente dentro de la Justicia Penal Militar, luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”. 106.

En ese contexto, aseguró que el hecho de que la Institución nunca la hubiese nombrado en otro cargo desde que terminó las vacaciones “obligadas” hasta que efectivamente fue proferida la resolución de retiro demuestra, en su criterio, que lo que pretendía la entidad era cancelarle sus cesantías y demás prestaciones en el grado de mayor de la Policía, siendo que “ella había servido más de 15 años a la Justicia Penal Militar (…) estuvo estática en el cargo inicial, sin ningún movimiento ni vertical ni horizontal, de ahí que se presente una desmejora en la asignación de retiro, pues dicha asignación no es la misma cuando se retira cumpliendo funciones como Fiscal 147, a cambio del retiro como Oficial de la Policía Nacional”. 108.

Conforme a los argumentos expuestos, concluyó que en primera instancia no tuvo éxito la solicitud de revisión constitucional, toda vez que el a quo constitucional no analizó el motivo por el cual la señora Tamayo Tovar no fue considerada como perteneciente a la Justicia Penal Militar para, a partir de ello, establecer si cumplía con las causales establecidas para el retiro y si existieron motivos o coacción hacia ella para que presentara la solicitud de retiro del servicio. 109.

De manera previa, conviene aclarar que esta Colegiatura no puede pronunciarse respecto del argumento conforme al cual la señora Tamayo Tovar considera que lo que pretendía la entidad con la terminación de su comisión era cancelarle sus cesantías y demás prestaciones en el grado de mayor de la Policía y no como funcionaria de la Justicia Penal Militar, por tratarse de hechos nuevos que no fueron expuestos en el libelo introductorio pues, lo contrario vulneraría el derecho de contradicción y defensa de la contraparte. 110.

Dicho lo anterior, esta Sala de Decisión anticipa que confirmará la decisión adoptada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2020, conforme a los argumentos que pasan a explicarse. 111. Consultado el expediente digital que se encuentra en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, esta Colegiatura destaca lo siguiente: - La señora Lidia Tamayo Tovar ingresó a la Policía Nacional el 29 de junio de 1993. - A través de la Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000[32], el Ministerio de Defensa Nacional destinó en comisión permanente al servicio de la Justicia Penal Militar, entre otros Oficiales de la Policía Nacional, a la señora Tamayo Tovar, en el cargo de Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Caldas con sede en Manizález, del cual tomó posesión el 4 del mismo mes y año. - Mediante la Resolución N.º 1147 del 12 de octubre de 2004, el Ministerio de Defensa Nacional, nombró a la mayor Tamayo Tovar, “funcionaria uniformada de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, como juez de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima, “despacho adscrito a la Policía Nacional con sede en Ibagué”. - Con la Resolución N.º 000672 del 8 de septiembre de 2015, “por la cual se termina una designación y se dispone otra en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, fue designada en el cargo de Fiscal 147 ante el Juzgado de Policía Metropolitana de Bogotá, por cumplir con los requisitos consagrados en los artículos 4º[33] y 10º[34] de la Ley 940 de 2005[35]. - El 18 de abril de 2016, fue proferida la Resolución N.º 000229 “Por la cual se termina la designación de unos oficiales de la Policía Nacional en cargo de libre nombramiento y remoción de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, dentro de los que se encontraba la señora Lidia Tamayo Tovar. - Mediante Resolución N.º 3288 del 25 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el artículo 42, numeral 2º, literal i) del Decreto Ley 1791 de 2000, terminó la comisión administrativa permanente en la Administración Pública – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar de Lidia Tamayo Tovar y Yasmidt Torres Esmeral. - En Oficio del 29 de abril de 2016, el Grupo de Talento Humano de la Policía Nacional notificó a la señora Tamayo Tovar que le habían sido concedidos 52[36] días de vacaciones, periodo que iniciaría el 30 de abril de 2016 y terminaría el 10 de junio del mismo año. - Atendiendo la recomendación efectuada por la Junta Asesora de la Policía Nacional el día 19 de mayo de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución N.º 6023 del 8 de julio de 2016, retiró del servicio por la causal de solicitud propia a unos oficiales de la Policía Nacional, dentro de los que se encontraba la señora Lidia Tamayo Tovar. - Con memorial del 27 de abril de 2016, la señora Tamayo Tovar interpuso recurso de reposición contra la Resolución N.º 000229 del 18 de abril de 2016, notificada el 19 del mismo mes y año. - A través de Oficio N.º 621 MDN-DEJPMD-GAP del 12 de mayo de 2016, la directora encargada de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, resolvió desvaforablemente las pretensiones de la accionante y, pata el efecto, le informó que “se requiere para la incorporación al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial no solo que entre en funcionamiento la Unidad Administrativa Especial sino también la expedición de los decretos de planta y estructura; por estos motivos tampoco le son aplicables los artículos 82 y 83 [de la Ley 1765 de 2015]”. 112.

Lo primero que se observa es que en todas las resoluciones citadas se dejó consignado que la señora Lidia Tamayo Tovar era una “funcionaria uniformada de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, es decir que, en virtud de su vinculación a la carrera policial fue enviada a prestar sus servicios en la Justicia Penal Militar, bajo la modalidad de comisión. 113.

Ello es posible, en la medida en que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32[37] del Decreto 91 de 2007[38], las plantas de personal que conforman las entidades adscritas al Sector Defensa son globales, de lo que se infiere que es factible otorgar un traslado o una comisión, en cualquiera de sus modalidades, de un servidor público, siempre que se encuentre dentro de la misma planta global de personal. 114.

El artículo 40 del Decreto 1791 de 2000, define a la situación administrativa de la comisión como “el acto de autoridad competente por el cual se designa a dependencia policial, militar, oficial o privada para cumplir misiones especiales de servicio”, las cuales, atendiendo su duración, pueden ser, transitorias –hasta por noventa días calendario- o, permanentes cuando sean superiores dicho rango de tiempo. 115.

En ese contexto, es correcto concluir que sí es posible desempeñar funciones en una entidad, sin dejar de pertenecer a la otra y es que, en el caso de la señora Lidia Tamayo Tovar es claro que existía una designación principal en el escalafón policial y otra accesoria en el cargo que ocupare en comisión de servicios en la Justicia Penal Militar. 116.

En ese mismo sentido, cobra importancia recordar, tal como lo refirió la autoridad judicial acusada que el artículo 2º ibídem señala que “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, lo que demuestra que tampoco le asiste razón a la señora Tamayo Tovar cuando asegura que el artículo 68 sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que no se encontraban desempeñando cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, toda vez que, como quedó demostrado, el citado cuerpo normativo se dirige únicamente a quienes se encontraran al servicio de la Justicia Penal Militar. 119.

Entonces, el motivo para que el tribunal tutelado no considerara que la tutelante perteneciera a la Justicia Penal Militar y Policial radica en que, la señora Lidia Tamayo Tovar nunca se desvinculó de la Policía Nacional pues su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que le fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar sus servicios en otra entidad del sector defensa, independientemente de que dicha situación administrativa aconteciera por el lapso comprendido entre el año 2000 y el 2016. 120.

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra acertado el estudio realizado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, como la señora Tamayo Tovar no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial sino a la Policía Nacional, las causales de retiro que le eran aplicables no eran las contenidas en la Ley 1765 de 2015 como la actora pretende, sino las del Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 55, numeral 6º dispone que dicha novedad se puede producir “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o al Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”, tal como sucedió en su caso. 121.

En relación con lo alegado por la accionante respecto de que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tiene en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, y que “(…) luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”, esta Sala de Decisión encuentra adecuado que la autoridad judicial accionada indicara que de las pruebas aportadas no era posible inferir “de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar”, en la medida en que, en efecto, teniendo en cuenta que las vacaciones de la oficial fueron concedidas desde el 30 de abril del 2016 hasta el 20 de junio del mismo año, y que el estudio de su petición de dimisión fue proferido el 18 de mayo del 2016, se evidencia que el retiro voluntario fue solicitado por la señora Tamayo Tovar mientras se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones. 2.12.

Conclusión 122. Acorde con los hechos y argumentos narrados, esta Sala de Decisión advierte que el análisis adelantado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia tutelada fue adecuado y conforme a derecho, en la medida en que, como la señora Lidia Tamayo Tovar no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial, sino a la Policía Nacional, no había lugar a aplicarle lo dispuesto en la Ley 1765 de 2015 como ella pretendía, lo que demuestra que la sentencia del 17 de enero de 2019 no adolece de los defectos sustantivo y procedimental absoluto alegados por la parte actora. 123.

El defecto fáctico tampoco se encontró configurado, toda vez que, tal como lo mencionó la autoridad judicial accionada, en el sub judice no se aportó ninguna prueba que diera cuenta que la institución policial hubiese coaccionado a la accionante con el fin de llevarla a que solicitara su retiro de manera voluntaria. 124. Por otro lado, teniendo en cuenta que en el escrito de impugnación la señora Tamayo Tovar expuso argumentos nuevos, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a aquellos pues, lo contrario vulneraría los derechos de contradicción y defensa de la contraparte. 125.

Por todo lo anterior, esta Colegiatura confirmará la decisión adoptada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el sentido de negar el amparo deprecado por la señora Lidia Tamayo Tovar, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de negar el amparo deprecado por la señora Lidia Tamayo Tovar, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “ARTÍCULO

63. CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL. Créase el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, conformado por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que desempeñen cargos judiciales, investigativos, o de apoyo judicial o investigativo en la Justicia Penal Militar y Policial; con un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional y bajo la dependencia de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial.

PARÁGRAFO. La pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, genera dependencia administrativa de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que lo integran de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, y por tanto estarán a disposición de la citada entidad”. [2] “ARTÍCULO

64. INCORPORACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL. En virtud de la entrada en vigencia de la presente ley, los oficiales en servicio activo que desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados.

Los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes en servicio activo, que a la entrada en vigencia de la presente ley desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados”. [3] “ARTÍCULO

68. CAMBIO DE CUERPO O ESPECIALIDAD. Para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, deberán cumplir con los siguientes requisitos: 1. Capacidad psicofísica. 2. Acreditar como mínimo el grado de Capitán o Teniente de Navío. 3. No haber sido sancionado penal o disciplinariamente y durante los tres (3) últimos años estar clasificado en lista 1, 2 o 3 en las evaluaciones de las Fuerzas Militares o en las escalas de medición excepcional, superior o satisfactoria de la Policía Nacional. 4.

Concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o del respectivo Comandante de Fuerza o del Director General de la Policía Nacional de Colombia, según corresponda.

PARÁGRAFO 1 o. Los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y patrulleros, no requieren acreditar grado militar o policial mínimo.

PARÁGRAFO 2 o. Los folios de vida de los miembros de la Fuerza Pública pasarán a la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, mientras se encuentren desempeñando un cargo judicial o investigativo de su planta de personal”. [4] “ARTÍCULO

82. CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LA DESIGNACIÓN EN EL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL Y RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA. Son causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y de Retiro de la Fuerza Pública las siguientes: 1. Ser condenado penal mente por sentencia debidamente ejecutoriada, excepto por delitos culposos, siempre que en este último caso la pena impuesta no implique privación de la libertad. 2.

Ser destituido o separado del cargo por decisión debidamente ejecutoriada, como resultado de proceso disciplinario. 3. Obtener resultado regular o deficiente de acuerdo con los reglamentos de evaluación y clasificación de la Fuerza Pública. 4. Incurrir en cualquiera de las causales de retiro consignadas en los reglamentos de la institución militar o policial a la cual pertenece”. [5] La sentencia atacada en este trámite confirmó la negativa. [6] Solicitud radicada con el N.º 6945 del 16 de diciembre de 2020 a las 9:28:59. [7] A través de auto del 17 de febrero de 2021, notificado el 10 de marzo de 2021 a las 17:21:38. [8] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [9]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [10]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [12] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [13] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00 y; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [14] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 23 de enero del 2020, exp. 2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 2019- 05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 2019-04788-01. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 2019- 05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 2019-03890-01; del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 2019-04788-01. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [18] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [19] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [21] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [22] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [24] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [25] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [26] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [27] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [28] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [29] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [31] Corte Constitucional, sentencia SU-636 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [32] “Por la cual se destina en comisión permanente del servicio a unos Oficiales de la Policía Nacional y se designan para que se desempeñen en unos cargos de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar en la Policía Nacional”; resolución que tuvo como fundamento los principios de la función administrativa del artículo 209 de la Constitución Política y las facultades legales, especialmente las conferidas por el literal g) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, el numeral 16 del artículo 8º del Decreto 1512 de 2000 y el artículo 42, numeral 2º, literal I del Decreto Ley 1791 de 2000. [33] “Artículo 4º.Requisitos generales.

Para acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de primera instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra y juez de instrucción penal militar, se requiere: a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b) Tener título de Abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; c) Tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; d) Gozar de reconocido prestigio profesional y personal.

Parágrafo. Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera de los cargos de la justicia penal militar descritos en el presente artículo, haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos”. [34] “Artículo 10.Fiscales Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia. Para desempeñar el cargo de Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia se requiere además de los requisitos generales consignados en el artículo 4º de la presente ley, acreditar la experiencia señalada para el cargo (…) 2.3 Fiscales Penales Militares ante Juzgados de Primera Instancia de Policía Metropolitana.

Para desempeñar el cargo de Fiscal Penal Militar ante Juzgados de Primera Instancia de Policía Metropolitana, se requiere acreditar una experiencia mínima de cuatro (4) años en el desempeño de cargos como funcionario en la Justicia Penal Militar (…)”. [35] “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”. [36] Número de días que tenía acumulados la señora Tamayo Tovar. [37] “ARTÍCULO

32. PLANTAS DE PERSONAL. Las plantas de personal que conforman las entidades del Sector Defensa son globales, sin perjuicio de que se encuentren reguladas en actos administrativos distintos, como se enuncia a continuación: 1. Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar. 2.

Planta de Personal de las Entidades Descentralizadas, Adscritas y Vinculadas: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, en el entendido que cada una de ellas tienen su planta de personal independiente”. [38] “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal”.