ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial del 25 abril de 2019 / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES – Según su vinculación, nacional, nacionalizado o territorial / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social En consecuencia, para la Sala, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en determinar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…) Ahora, la Sala destaca que en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta norma jurídica, esto es, que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) Bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo. AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pensionales / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES – Según su vinculación, nacional, nacionalizado o territorial / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social [L]a Sala encuentra que para llegar a la conclusión según la cual el actor sólo tenía derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales había realizado aportes, las autoridades demandadas no dejaron de aplicar la norma que correspondía, ni la aplicaron de manera indebida, irracional o arbitraria.

(…) Lo anterior por cuanto, si bien, de conformidad con la norma que se dice desconocida, esto es el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994, el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación, lo cierto es que la interpretación de las referidas normas no contraría lo señalado en las reglas jurisprudenciales analizadas supra según las cuales en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

(…) De esta manera, la Sala concluye que la autoridad demanda no incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ni por desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003. (…) Estas conclusiones coinciden con la reciente decisión de la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 6 de agosto 2020 y en la que precisó que el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable y que la decisión del 28 de agosto de 2018, solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 – NUMERAL 1º / LEY 71 DE 1988 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1º / LEY 812 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00707-00(AC) Actor: RODRIGO ESCOBAR GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales[1] y el Tribunal Administrativo de Caldas[2].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor RODRIGO ESCOBAR GÓMEZ, actuando a través de apoderada especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado y el Tribunal, al proferir las providencias de 17 de julio de 2019 y 9 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00244-02.

I.2. Hechos Informó que nació el 23 de enero de 1954 y laboró como docente en propiedad en el Colegio oficial San Diego de Samaná desde el 12 de febrero de 1975 hasta el 15 de febrero de 1976; posteriormente, en el Colegio Francisco Montoya Aguadas desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 18 de enero de 1995 y en el Colegio Mariano Gómez Estrada desde el 19 de enero de 1995 hasta el 1o. de octubre de 1995.

Sostuvo que nuevamente fue nombrado docente oficial a partir del 27 de febrero de 2004, mediante Decreto núm. 63 de esa misma anualidad. Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3], mediante Resolución núm. 7070-6 de 15 de octubre de 2014, en cumplimiento de un fallo contencioso, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 24 de enero de 2009, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado.

Relató que a partir del 30 de diciembre de 2017, se retiró del servicio como docente oficial. Manifestó que solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, el 2 de marzo de 2018, la revisión y ajuste de su pensión de jubilación con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, petición que fue denegada mediante Resolución núm. 2799-6 de 6 de abril de 2018.

Sostuvo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la legalidad del anterior acto administrativo y solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[4].

Adujo que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante sentencia de 17 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, en sentencia de 9 de octubre 2020, confirmó lo dispuesto por el a quo. I.3 Fundamentos de la solicitud El actor indicó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados por cuanto en las decisiones cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por: i) falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[5] sobre el régimen prestacional de los docentes nacionalizados y; ii) desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003.

Arguyó que no se puede pretender destinar el alcance de un régimen -Ley 33 de 29 de enero de 1985[6]-, para quienes expresamente estaban excluidos de su aplicación, desfavoreciendo de esta forma sus derechos laborales, pues insistió en que el régimen aplicable no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, mismo que indica que la pensión de jubilación de los docentes nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe ser liquidada “con base en el 75% del salario mensual promedio del último año”.

Resaltó que la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019[7], no podía ser tenida en cuenta para resolver su caso concreto, comoquiera que los docentes oficiales, cuyo ingreso se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deben ser reliquidados conforme la Ley 91 de 1989 y, por tanto, tiene derecho a que su pensión se reliquide con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la nulidad parcial de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 17 de julio de 2019 y 9 de octubre de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso […].

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y, subsidiariamente, se deniegue el amparo solicitado, toda vez que no se han desconocido las garantías del actor. Sostuvo que el actor pretende desconocer los principios de cosa juzgada y de doble instancia, a través de esta acción constitucional, la cual, por demás, no reúne los requisitos señalados por la Corte Constitucional para que sea procedente.

I.5.2.- El Juzgado pese a ser notificado en debida forma de la acción de tutela de la referencia, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y el Departamento de Caldas, vinculados por tener interés directo en las resultas del proceso, no emitieron pronunciamiento alguno. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitand o sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 17 de julio de 2019 y 9 de octubre de 2020, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, por medio de las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00244-02.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia habida cuenta que, a juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por: i) falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[8] sobre el régimen prestacional de los docentes nacionalizados y; ii) desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003.

Añadió el actor que no se puede pretender destinar el alcance de un régimen -Ley 33 de 29 de enero de 1985[9]-, para quienes expresamente estaban excluidos de su aplicación, desfavoreciendo de esta forma sus derechos laborales, pues insistió en que el régimen aplicable no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, mismo que indica que la pensión de jubilación de los docentes nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe ser liquidada “con base en el 75% del salario mensual promedio del último año”.

De otro lado, resaltó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la sentencia SUJ- 014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019[10], no podía ser tenida en cuenta para resolver su caso concreto, comoquiera que los docentes oficiales cuyo ingreso se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deben ser reliquidados conforme la Ley 91 de 1989 y, por tanto, tiene derecho a que su pensión se reliquide con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos, tanto la providencia de 17 de julio de 2019 proferida por el Juzgado como la dictada el 9 de octubre de 2020 por el Tribunal, la Sala realizará únicamente el análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados a la sentencia proferida por el ad quem, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[11] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si el Tribunal incurrió en los defectos endilgados al proferir la providencia de 9 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00244-02, para lo cual la Sala analizará los siguientes temas: i) Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno; ii) Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones; iii) Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018; y, iv) análisis del caso concreto.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[12] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[13] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[14].

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[15] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad[16] de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[17], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[18]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[19], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).

De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[20] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[21].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019[22], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 9 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] En el presente asunto, de conformidad con el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaria de Educación de Caldas, el 30 de mayo de 2017, el demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 12 de febrero de 1975, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le son aplicables en materia pensional las normas que regían con anterioridad.

Dicha normatividad corresponde a la Ley 91 de 1989 que unificó para los docentes nacionales y nacionalizados el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional, contenido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Además, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantes departamentales o distritales sin solución de continuidad y a las nuevas vinculaciones, sería el referido en la Ley 91 de 1989.

Así mismo, la Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o. del artículo 115, remitió al régimen prestacional establecido para los educadores estatales en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Lo anterior indica que las normas a aplicar en el caso bajo estudio son la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, es decir, el régimen general de prestaciones sociales del sector público. […] La Sección Segunda de la Alta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación de sus servicios.

Sin embargo, esta posición como ya se dijo, fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación[23], en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

El Consejo de Estado en esta nueva oportunidad consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, proferida el 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social: “dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

(Subraya la sala). Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Fundó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra la solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 que define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

Agregó que “la interpretación de la norma que mas se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. […] Aplicación en el tiempo de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 El Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, en cuanto a sus efectos, precisó que: […] Por lo tanto, las reglas señaladas en la Sentencia de Unificación citada son aplicables al presente asunto, en tanto se encontraba pendiente de decisión, toda vez que no existía sentencia ejecutoriada y por tanto no había operado la cosa juzgada.

Caso concreto La parte actora reprocha que se hubiera negado la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año previo al retiro definitivo del servicio, esto es: la prima de navidad, de servicios, la asignación básica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones. Conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] Así pues, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con el 75% de los factores salariales recibidos en el último año de servicios anterior al retiro definitivo, comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2017, entre ellos, además de la asignación básica, la bonificación mensual, pero no a la inclusión de otros factores que no se encuentran señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 ni constituyen base de liquidación de los aportes, además que no está acreditado que sobre dichos factores se realizaron aportes al sistema pensional […]“.

De los apartes transcritos, la Sala observa que el Tribunal consideró para adoptar su decisión, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el sentido de señalar que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este sentido, el Tribunal sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del parágrafo transitorio 1, contenido en el artículo 48, modificado por el inciso 6, del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto dispuso que para la liquidación de las pensiones sólo se podían tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes, fijadas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019.

Por lo anterior, la Sala encuentra que no resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 9 de octubre de 2020, proferida por Tribunal, toda vez que se fundamentó en la interpretación vigente de las normas aplicables al caso concreto, conforme a las cuales los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En consecuencia, para la Sala, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en determinar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Ahora, la Sala destaca que en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta norma jurídica, esto es, que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo. Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo por falta de aplicación del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, se observa que el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece: “[…] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

Ahora bien, la norma jurídica prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispone: “[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]

PARÁGRAFO 4 o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]”. Finalmente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, prevé: “[…]

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal […]”.

La Sala encuentra que lo que el actor pretende con la presente acción de tutela es señalar que, de conformidad con las normas jurídicas referidas, corresponde ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. No obstante, de la lectura de las referidas disposiciones legales, no es posible llegar a la conclusión que se pretende en tanto que las mismas sí fueron tenidas en cuenta para proferir la decisión controvertida, de manera que, los precedentes jurisprudenciales le resultan aplicables y no son contrarios a su interpretación. En ese sentido, la Sala encuentra que para llegar a la conclusión según la cual el actor sólo tenía derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales había realizado aportes, las autoridades demandadas no dejaron de aplicar la norma que correspondía, ni la aplicaron de manera indebida, irracional o arbitraria.

Lo anterior por cuanto, si bien, de conformidad con la norma que se dice desconocida, esto es el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994[24], el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación, lo cierto es que la interpretación de las referidas normas no contraría lo señalado en las reglas jurisprudenciales analizadas supra según las cuales en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

De esta manera, la Sala concluye que la autoridad demanda no incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ni por desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003. Estas conclusiones coinciden con la reciente decisión de la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 6 de agosto 2020[25] y en la que precisó que el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017[26] y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable y que la decisión del 28 de agosto de 2018, solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

Igualmente, las consideraciones aquí expuestas concuerdan con las expuestas por la Sala en sentencias de 20 de noviembre[27] y 3 de diciembre de 2020[28], en las que se estableció que no era procedente acceder a las pretensiones invocadas en sede de tutela en virtud de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Por lo precedente, la Sala dispone denegar el amparo solicitado, como se dispondrá en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante FOMAG. [4] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [5] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [6] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [8] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [9] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] Preámbulo de la Ley 100. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. [15] Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. [16] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [17] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [18] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [19] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [20] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [21] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [23] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018.

Exp. 2012-00143-01. [24] “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-297 de 6 de agosto de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [26] En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, SU-023, SU-068 y SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494, T-643 y T-661 de 2017, T-039, T-328 y T-368 de 2018, entre otras. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC).