ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTE - Vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado (…) la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartaron y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33- 000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación (IBL) de los docentes, de acuerdo con la fecha de su vinculación. Con base en el criterio establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo de unificación mencionado, el Tribunal demandado concluyó acertadamente que, como la señora [S.O.C.R.] se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resultaban aplicables las disposiciones que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos, previsto en la Ley 33 de 1985, y que los únicos que se podían incluir al momento de dicha prestación eran los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTE - Vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere dejado de aplicar el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ni que hubiere aplicado de forma indebida la Ley 71 de 1988, así como tampoco desconoció arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Incumplimiento de la carga argumentativa mínima / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social Por último, frente al cargo de violación directa de la Constitución, al igual que el juez de tutela de primera instancia, esta Sala considera que la actora no cumplió con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, sino que se limitó a anunciar el cargo pero no expuso las razones de hecho y de derecho que acreditaran la vulneración de sus derechos fundamentales invocados en la demanda.
Así las cosas, se impone confirmar la sentencia impugnada, que negó el amparo solicitado (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 71 DE 1988 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04635-01(AC) Actor: SILVIA OMAIRA CASTILLO RUIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.
A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Silvia Omaira Castillo Ruiz interpuso acción de tutela contra el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
Formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN –C- de fecha 26 de agosto de 2020, mediante el (sic) cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 46 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 30 de Agosto (sic) de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejero de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘C’ a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora SILVIA OMAIRA CASTILLO DE RUIZ (sic), […] con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.
Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución 3127 del 27 de julio de 2006, se le reconoció pensión de jubilación a la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada. El 4 de agosto de 2017 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la fecha de retiro del servicio y, además, la devolución de los descuentos en salud.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 8822 de 31 de agosto de 2018, reliquidó la prestación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y negó lo relativo al reintegro y suspensión de los descuentos en salud. Inconforme con lo anterior, la señora Castillo Ruiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 8822 de 31 de agosto de 2018 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro de servicio, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988, así como la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas de cada año. En sentencia del 30 de agosto de 2019, el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada, a través de apoderado, por la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz, […], ante la Fiduciaria La Previsora, el día 22 de junio 2017.
SEGUNDO: DECLAR la NULIDAD del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, por la omisión de respuesta a la petición presentada el día 29 de noviembre de 2016, y la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº. 8822 de 31 de agosto de 2016, actos administrativos mediante los cuales se le negó a la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz, […] la devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la suspensión de las referidas deducciones.
TERCERO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – para que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos de dicho fondo, REINTEGRE a la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz […], a partir del 22 de junio de 2014, los valores descontados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, de conformidad con los argumentos expresados en esta providencia.
CUARTO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de administradora de los recursos de dicho fondo, SUSPENDA los descuentos de salud realizados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, respecto de la pensión de jubilación que percibe la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz […].
QUINTO: Las sumas aquí reconocidas en favor de la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz […] deberán ser actualizadas de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva del presente proveído en consideración a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 26 de agosto de 2020, en la que dispuso: Primero.- Confirmar la sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro de proceso promovido por la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Segundo.- Modificar el numeral segundo de la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así: ‘SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, por la omisión de respuesta a la petición presentada el día 22 de junio de 2017, y la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 8822 de 31 de agosto de 2018, actos administrativos mediante los cuales se le negó a la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz […] la devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la suspensión de las referidas deducciones’ Tercero.- Sin condena en costas en esta instancia. Como fundamento de su decisión, el Tribunal accionado adujo que la orientación impartida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, establece que el criterio de interpretación allí contenido debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en la Leyes 33 y 62 de 1985, así como también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, que indica que para la liquidación de la pensión sólo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones y no sobre los devengados, como lo pretendía la actora.
Agregó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dispuso que las consideraciones allí consignadas, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en la vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la decisión a partir de la sentencia referida, son válidos. 1.3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por i) falta de aplicación del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ii) aplicación indebida de la Ley 71 de 1988 y iii) desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Señaló que al pertenecer a un régimen prestacional especial, como lo es el de los docentes, y al estar vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, se le debía reliquidar la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988. Adujo que las autoridades judiciales demandadas dejaron de aplicar el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, relativo al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y que se aplicó erradamente la Ley 71 de 1988 sobre los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado.
Solicitó no tener en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que, a su parecer, las reglas fijadas en ella son aplicables a la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pero que les fue reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, no obstante, el fundamento normativo de su pensión es la Ley 71 de 1988.
Por último, adujo que las accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, toda vez que desconocieron los artículos 25, 29, 46 y 48 de la Constitución Política de 1991, puesto que se dejó de aplicar el principio de favorabilidad a la actora. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 10 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara i) al Juez 46 Administrativo de Bogotá y a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y ii) al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de terceros con interés. 2.1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que no existe vulneración alguna de los derechos invocados por la actora con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico efectuado en esa oportunidad y señaló que se sometía al juicio de valoración que al respecto hiciera el juez de tutela. 2.2. El Juzgado 46 Administrativo de Bogotá solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, porque, en su criterio, las sentencias de primera y segunda instancia siguieron el precedente que existe sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que existiera fundamento de hecho o de derecho alguno para apartarse de aquel, toda vez que en la actualidad existen posiciones unificadas sobre el asunto objeto de debate tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Constitucional. 2.3.
El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, para lo cual expuso que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, pues, de acuerdo con sus funciones constitucionales y legales, no es la autoridad llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. 2.4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de diciembre de 2020, negó la solicitud de amparo, por considerar que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Al respecto, el a quo manifestó que el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, según el cual en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Por lo anterior, señaló que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, quedaron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985, por lo que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De otra parte, señaló que, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció como regla que, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
De igual modo, precisó que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque las autoridades judiciales demandadas sustentaron su decisión conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes, plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 y en especial, las dispuestas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda.
Frente al cargo de violación directa de la Constitución, adujo que la actora no estableció las razones jurídicas que, en el caso concreto, acreditaran que se vulneraron sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o ii) que en la solución del caso se hubiera dejado de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, lo que implica que no cumplió con la carga argumentativa para demostrar la configuración del cargo alegado en el caso concreto. 4.
Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Insistió en que la autoridad judicial accionada sí incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad de la señora Castillo Ruiz, pues a otros docentes que se encontraban en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Adujo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era aplicable para los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como tampoco la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, ya que esta determinó los factores que debían incluirse en la liquidación de las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985 y que, en su caso, fue pensionada bajo el amparo de la Ley 71 de 1988.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron o no en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por i) falta de aplicación del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ii) aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, iii) desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 2.
Análisis del caso 1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, el reproche formulado por la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz radica en que el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por: i) falta de aplicación del parágrafo del numeral 1º. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ii) por aplicación indebida de la Ley 71 de 1988 y iii) por desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[16], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Todo lo anterior llevó a que se negaran las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 26 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que: No obstante, esta interpretación fue dejada sin efectos, primero en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201820 de la cual dijo que “traspasa la voluntad del legislador” y posteriormente mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que ratificó tal premisa.
En esta última, la Sala de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado,21 se pronunció acerca del ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: (…) Con esta sentencia se dio un giro a la aplicación literal de las normas rectoras contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, siguiendo la línea de lectura normativa impartida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, que soterró de una vez por todas la construcción jurisprudencial de época anterior que beneficiaba a los docentes.
Conforme a la sentencia de unificación referida que estamos obligados a cumplir, para la liquidación de las pensiones de las personas docentes, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del CPACA, solo deben incluirse los factores salariales taxativamente previstos en el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieren efectuado aportes.
El análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual,22 la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” (…) La parte actora presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en el sentido de que aplicó a la demandante por extensión la sentencia de unificación calendada el 28 de agosto de 2018, quien en su sentir goza de un régimen pensional diferente (pensión por aportes - ley 71 de 1988), frente a lo cual no hubo pronunciamiento.
Sobre el particular señala la Sala que este aspecto no tiene incidencia en la decisión, puesto que, tal y como lo consideró el a quo, la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, como se indicó en precedencia, debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, así como también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, que indica que para la liquidación de la pensión solo pueden tomarse los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones y no sobre los devengados como lo pretende la parte actora.
Así mismo, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ya citada, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva advirtió que las consideraciones en ella consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos.
Finalmente, sobre el argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron en virtud de la interpretación primigenia de las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional.
Se trató más de una excepción que de la regla. Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el impacto fiscal que generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la nueva interpretación del régimen de transición sentada en las sentencias de unificación que indican la inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de acciones como lo pretende la parte actora.
En virtud de lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con el análisis realizado. Visto lo anterior, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartaron y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33- 000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación (IBL) de los docentes, de acuerdo con la fecha de su vinculación. Con base en el criterio establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo de unificación mencionado, el Tribunal demandado concluyó acertadamente que, como la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resultaban aplicables las disposiciones que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos, previsto en la Ley 33 de 1985, y que los únicos que se podían incluir al momento de dicha prestación eran los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.
Ahora, en cuanto al defecto sustantivo por falta de aplicación del parágrafo del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por la aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, la Sala al igual que el a quo, se observa que la parte actora pretende que se ordene la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta tales disposiciones; sin embargo, de la lectura de las mismas, se puede establecer que no hacen referencia a la inclusión de los factores salariales devengados para efectos de liquidar la referida pensión, aspecto que, en todo caso, debe acompasarse a los precedentes jurisprudenciales que sirvieron de fundamento para solucionar la petición de la actora, estos son, los fallos de unificación del 28 de agosto de 2018 (Sala Plena del Consejo de Estado) del 25 de abril de 2019 (Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado), los cuales, se reitera, resultan aplicables al caso y fijan criterios de interpretación en materia de liquidación pensional de los docentes.
En vista de lo anterior, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el caso de la actora, solo puede incluir los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Bajo ese contexto, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere dejado de aplicar el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ni que hubiere aplicado de forma indebida la Ley 71 de 1988, así como tampoco desconoció arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De modo que mal podría hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en la sentencia de unificación varias veces mencionada. Por último, frente al cargo de violación directa de la Constitución, al igual que el juez de tutela de primera instancia, esta Sala considera que la actora no cumplió con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, sino que se limitó a anunciar el cargo pero no expuso las razones de hecho y de derecho que acreditaran la vulneración de sus derechos fundamentales invocados en la demanda.
Así las cosas, se impone confirmar la sentencia impugnada, que negó el amparo solicitado por la señora Silvia Omaira Castillo Ruiz. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva»». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.