ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial del 25 de abril de 2019 / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES – Según su vinculación, nacional, nacionalizado o territorial / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social [L]a Sala, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en determinar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…) La Sala no desconoce la solicitud de la actora referida a que no se tenga en cuenta la sentencia SUJ-014-CE- S2-2018 de 25 de abril de 2019, toda vez que las reglas fijadas en ella, a su juicio, so8128n aplicables a la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, pero que les fue reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, no obstante, el fundamento de su pensión es la Ley 71 de 1988; sin embargo, se considera que si bien en el referido precedente jurisprudencial, la Sección Segunda del Consejo de Estado no analizó expresamente la situación de los docentes pensionados por la Ley 71 de1988, sí estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta norma jurídica, esto es que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) Bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pensionales / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES – Según su vinculación, nacional, nacionalizado o territorial / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social [L]a Ley 71 de 1988, aplicable al caso de la actora, establece que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 55 años o más si es mujer.

(…) La Sala encuentra que lo que la actora pretende con la presente acción de tutela es señalar que, de conformidad con las normas jurídicas referidas, corresponde ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (…) Lo anterior por cuanto, si bien, de conformidad con la norma que se dice desconocida, esto es el numeral 1o. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, de conformidad con la norma que se señala aplicada indebidamente, esto es, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994 el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación, lo cierto es que la interpretación de las referidas normas no contraría lo señalado en las reglas jurisprudenciales analizadas supra según las cuales en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 – NUMERAL 1º / LEY 71 DE 1988 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1º / LEY 812 DE 2003. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04361-01(AC) Actor: ANA VIRGINIA BUITRAGO NEIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 30 de noviembre de 2020, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La actora, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ[2] y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “C”- [3], debido a que, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, y los principios de estabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad y confianza legítima, al proferir las sentencias de 10 de septiembre de 2019 y 12 de agosto de 2020, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-054-2019-00003-01.

I.2 Hechos Informó que nació el 17 de noviembre de 1957 y que cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4] desde el 3 de enero de 1974 hasta el 16 de enero de 2018. Indicó que el FOMAG, mediante Resolución núm. 8215 de 9 de diciembre de 2014, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado.

Manifestó que solicitó al FOMAG, el 11 de septiembre de 2018, la revisión y ajuste de su pensión de jubilación con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio y la devolución de los descuentos en salud, petición que fue denegada mediante Resolución núm. 12063 de 3 de diciembre de 2018.

Sostuvo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la legalidad del anterior acto administrativo y solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988[5], así como la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas de cada año. Adujo que la demanda correspondió por reparto al Juzgado que, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal que, en sentencia de 12 de agosto de 2020, confirmó lo dispuesto por el a quo.

I.3. Fundamentos de derecho La actora indicó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados por cuanto en las decisiones cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por: i) indebida aplicación de las normas jurídicas contenidas en la Ley 71 de 1988, sobre requisitos y forma de liquidar la pensión de jubilación por aportes, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al retiro del servicio; ii) falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[6] sobre régimen prestacional de los docentes nacionalizados; y, iii) por desconocimiento del precedente jurisprudencial “existente sobre esta materia”, esto es, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[7].

Al respecto, indicó que al pertenecer a un régimen especial de docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 23 de junio de 2003[8], se le debe reliquidar la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988. Agregó que las autoridades accionadas dejaron de aplicar el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en lo que tiene que ver con el régimen prestacional de los docentes nacionalizados y, en su lugar, aplicaron de forma equivocada los presupuestos normativos contenidos en la Ley 71 de 1988, concernientes a los requisitos y forma de liquidar la pensión de jubilación por aportes, régimen que, en su criterio, es más favorable al pensionado.

En esos términos, insistió en que su pensión debió reliquidarse con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, el 19 febrero de 2015[9], en la que se indicó que “[…] el salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley […]”.

A su vez, solicitó no tener en cuenta la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019[10], comoquiera que, a su juicio, las reglas allí fijadas le son aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, pero que fueron pensionados con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[11], pese a que se les debó aplicar lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Concluyó que las autoridades accionadas desconocieron los artículos 25, 29, 46, 48 y 53 -incisos 2 y 3- de la Constitución Política, al dejar de aplicar el principio de favorabilidad a la actora. I.4. Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social; de los principios de estabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad y confianza legítima; y, además: “[…] SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN -C- de fecha 12 de agosto de 2019 (sic), mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 54 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 10 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN -C- a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora ANA VIRGINIA BUITRAGO NEIRA […], con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio […]”.

I.5. Defensa I.5.1. El Tribunal sostuvo que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la actora, comoquiera que la decisión objeto de controversia se adoptó bajo un análisis fáctico y jurídico adecuado. I.5.2. El Juzgado a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.

La Fiduprevisora S.A., afirmó que al no existir ninguna conducta concreta, activa u omisiva de su parte que constituya afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora, debe ser desvinculada de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. I.6.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional[12] sostuvo que es ajeno a los hechos y pretensiones objeto de tutela por cuanto la misma recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de los jueces en la administración de justicia. En consecuencia, solicitó su desvinculación de la acción constitucional de la referencia. I.6.3.

El FOMAG pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 30 de noviembre de 2020, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN C-, declaró improcedente la acción de la referencia por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, por cuanto no contiene cargos de índole ius fundamental sino de mera legalidad. Resaltó que la actora no indicó los motivos por los cuales considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto alegado, sino que se limitó a transcribir apartes de jurisprudencia y doctrina sin exponer un nexo de causalidad entre ellos y su caso concreto.

Concluyó que, revisadas las providencias controvertidas, se advertía que la solicitud de tutela reitera las alegaciones invocadas en la instancia ordinaria, pretendiendo con ello revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez natural. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora solicitó revocar la decisión proferida por la Sección Tercera, Subsección -C- y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la presente acción constitucional. Manifestó que no es cierto que el escrito de tutela incumpla el requisito de relevancia constitucional comoquiera que en él expuso con suficiencia los argumentos de tipo constitucional y legal que soportan la infracción de los derechos fundamentales invocados como violados.

Insistió en que las providencias cuestionadas incurren en defecto sustantivo al aplicar un régimen pensional distinto al establecido en la Ley 71 de 1988 y, en que no le son aplicables las reglas dispuestas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de Esta Corporación. Estimó que el Consejo de Estado estableció en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de forma taxativa porque vulnera el derecho a la igualdad y los principios de progresividad y de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Adujo que, por el contrario, dicha interpretación es enunciativa con el fin de no impedir la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, esto es, todas las sumas que habitual y periódicamente recibió el empleado como retribución por sus servicios. Indicó que en su caso el empleador omitió efectuar el descuento para la cotización sobre el salario (todos los factores devengados habitualmente o periódicamente), circunstancia que no le es atribuible y no le puede afectar su derecho pensional, en cuanto al reconocimiento de todos los factores salariales que devengó habitualmente.

Concluyó que se debe aplicar la interpretación más favorable al trabajador, esto es, la que incluya todos los factores salariales devengados, deduciendo el pago que por aportes debió efectuarse al momento del reconocer el beneficio pensional, conforme a lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio, solicitaron su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[13], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:   “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente:   “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). En virtud de lo anterior, la Sala observa que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-054-2019-00003-01, que dio origen a la presente acción de tutela, dichos sujetos fungieron como parte demandada, razón por la cual debían ser vinculados como terceros con interés directo en las resultas del proceso, como en efecto ocurrió, en aras de garantizar su derecho de defensa y, en consecuencia, el debido proceso.

Por tal razón se denegará la solicitud de desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[15].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Caso concreto La Sala observa que en el presente caso, contrario a los señalado por el a quo, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[16] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

La Sala advierte que en el presente caso, la actora pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 10 de septiembre de 2019 y 12 de agosto de 2020, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, por medio de las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-054-2019-00003-01.

A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, y los principios de estabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad y confianza legítima, por cuanto, a juicio de la accionante, se incurrió en un defecto sustantivo por: i) indebida aplicación de las normas jurídicas contenidas en la Ley 71 de 1988, sobre requisitos y forma de liquidar la pensión de jubilación por aportes, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al retiro del servicio; ii) falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[17] sobre régimen prestacional de los docentes nacionalizados; y iii) por desconocimiento del precedente jurisprudencial “existente sobre esta materia” Asimismo, se puso de presente que las autoridades accionadas desconocieron el precedente judicial, comoquiera que aplicaron la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, cuando lo pertinente era atender las reglas establecida en el fallo de 4 de agosto de 2010[18], según el cual la pensión de liquidación por aportes debía incluir el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos, tanto la providencia dictada por el Juzgado el 10 de septiembre de 2019 como la proferida por el Tribunal el 12 de agosto de 2020, la Sala realizará únicamente el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales invocados a la providencia dictada por el ad quem, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.

Verificado lo anterior, la Sala observa que la acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN C-, que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2020, declaró la improcedencia de la acción por incumplir el requisito general de relevancia constitucional, toda vez que, a su juicio, la actora no expuso los motivos por los cuales consideraba que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto alegado sino que se limitó a transcribir apartes de jurisprudencia y doctrina sin exponer un nexo de causalidad entre ellos y su caso concreto, además lo pretendido es revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, para así obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro efectivo del servicio.

La actora impugnó la anterior decisión con el argumento que en el escrito de tutela si determinó los fundamentos constitucionales y legales de la infracción de sus derechos fundamentales invocados como violados, por cuanto señaló que las providencias cuestionadas incurren defecto sustantivo por aplicar a su caso concreto un régimen pensional distinto al establecido en la Ley 71 de 1988, así como las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala precisa que determinará si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo invocado por indebida y falta de aplicación de una norma y por desconocimiento del precedente. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[19] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[20] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[21].

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[22] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad[23] de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[24], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[25]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[26], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).

De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[27] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[28].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019[29], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

De la sentencia censurada Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 12 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] Del contenido de los medios de prueba allegados al expediente, se observa que a la señora Ana Virginia Buitrago Neira, le fue reconocida una pensión de jubilación por aportes, a cargo de COLPENSIONES y el FOMAG, “correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha estatus de pensionado”, teniendo en cuenta para los efectos la asignación básica y la prima de vacaciones.

Por su parte, el formato único para expedición de certificado de salarios evidencia que si bien entre el 18 de noviembre de 2011 y el 17 de noviembre de 2012, año anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional, la actora devengó: sueldo y primas especial, de vacaciones y de navidad, no lo es menos que, los descuentos por concepto de cotizaciones a pensión solo se realizaron respecto del sueldo y la prima de vacaciones, que fueron debidamente reconocidos.

La parte actora presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en cuanto aplicó por extensión la sentencia de unificación a la demandante, quien goza de un régimen pensional diferente (pensión por aportes - ley 71 de 1988), frente a lo cual no hubo pronunciamiento. Sobre el particular señala la Sala que este aspecto no tiene incidencia en la decisión, puesto que, tal y como lo consideró el a quo, la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, como se indicó en precedencia, debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, así como también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, que indica que para la liquidación de la pensión solo pueden tomarse los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.

Asimismo, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ya citada, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva advirtió que las consideraciones en ella consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, como no es del caso, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos.

Finalmente, sobre el argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron en virtud de la interpretación que se le daba primigeniamente a las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional.

Se trató más de una excepción que de la regla. Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el impacto fiscal que generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de acciones como lo pretende la parte actora.

En virtud de lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con el análisis realizado […]”. De los apartes transcritos, la Sala observa que el Tribunal consideró para adoptar su decisión, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el sentido de señalar que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este sentido, el Tribunal sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del parágrafo transitorio 1, contenido del artículo 48, modificado por el inciso 6, del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto dispuso que para la liquidación de las pensiones sólo se podían tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes, fijadas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, no podía ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante, como lo reclama en esta oportunidad la actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 12 de agosto de 2020, proferida por Tribunal que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994[30], conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En consecuencia, para la Sala, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en determinar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

La Sala no desconoce la solicitud de la actora referida a que no se tenga en cuenta la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019, toda vez que las reglas fijadas en ella, a su juicio, son aplicables a la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, pero que les fue reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, no obstante, el fundamento de su pensión es la Ley 71 de 1988; sin embargo, se considera que si bien en el referido precedente jurisprudencial, la Sección Segunda del Consejo de Estado no analizó expresamente la situación de los docentes pensionados por la Ley 71 de1988, sí estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta norma jurídica, esto es que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo. Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo por falta de aplicación del numeral 1o. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 e indebida aplicación de la Ley 71 de 1988, se observa que el numeral 1o. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece: “[…] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

Ahora bien, la norma jurídica prevista en la Ley 71 de 1988 aplicable al caso de la actora, establece: “[…] Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas […]”. De la norma jurídica transcrita se advierte que, en efecto, la Ley 71 de 1988, aplicable al caso de la actora, establece que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 55 años o más si es mujer.

Tal previsión se encuentra reglamentada por el Decreto núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994[31] que en lo pertinente señala: “[…] Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley […]”.

La Sala encuentra que lo que la actora pretende con la presente acción de tutela es señalar que, de conformidad con las normas jurídicas referidas, corresponde ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. No obstante, de la lectura de las referidas disposiciones legales, no es posible llegar a la conclusión que se pretende en tanto que en ellas no se hace referencia a la inclusión de los factores devengados; de manera que, los precedentes jurisprudenciales le resultan aplicables y no son contrarios a su interpretación. En ese sentido, la Sala encuentra que para llegar a la conclusión según la cual la actora sólo tenía derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales había realizado aportes, las autoridades demandadas no dejaron de aplicar la norma que correspondía, ni la aplicaron de manera indebida, irracional o arbitraria.

Lo anterior por cuanto, si bien, de conformidad con la norma que se dice desconocida, esto es el numeral 1o. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, de conformidad con la norma que se señala aplicada indebidamente, esto es, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 1994[32] el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación, lo cierto es que la interpretación de las referidas normas no contraría lo señalado en las reglas jurisprudenciales analizadas supra según las cuales en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

De esta manera, la Sala concluye que la autoridad demanda no incurrió en un defecto sustantivo por i) falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni por ii) aplicación indebida de la Ley 71 de 1988. Estas conclusiones coinciden con la reciente decisión de la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 6 de agosto 2020[33] y en la que precisó que el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017[34] y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable y que, la decisión del 28 de agosto de 2018 solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

Igualmente, las consideraciones aquí expuestas concuerdan con las expuestas por la Sala en sentencias de 20 de noviembre[35] y 3 de diciembre de 2020[36], en las que se estableció que no era procedente acceder a las pretensiones invocadas en sede de tutela en virtud de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Por lo precedente, la Sala dispone modificar el fallo impugnado, que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo, como se dispondrá en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, presentadas por la FIDUPREVISORA S.A. y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera -Subsección “C”-. [2] En adelante el Juzgado. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante FOMAG. [5] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [8] “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2015, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00612 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [11] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [12] En adelante el Ministerio. [13] Corte Constitucional, sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, expediente núm. T-1412872.

M.P. Jaime Araújo Rentería. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [16] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [17] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. [19] Preámbulo de la Ley 100. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. [22] Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. [23] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [24] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [25] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [26] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [27] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [28] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [30] “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. [31] “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. [32] “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-297 de 6 de agosto de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [34] En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, SU-023, SU-068 y SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494, T-643 y T-661 de 2017, T-039, T-328 y T-368 de 2018, entre otras. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC). [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC).