73001-23-31-000-2010-00441-01 — Consejo de Estado

73001-23-31-000-2010-00441-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN ASentencia2021-03-05

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Emmanuel Arango Gómez·Demandado: Departamento Del Tolima Y Otros

De qué trata

Síntesis: De cara al contrato de interventoría que ocupa a la Sala y de las facultades del juez popular, no se pasa por alto que el acto contractual trata de relaciones jurídicas con efectos inter-partes, de modo que, en principio, lo relativo a su celebración, deberá discutirse por los cauces del medio de control de controversias contractuales, de manera que le corresponde a su juez natural declarar la nulidad total o parcial del mentado acto jurídico con las consecuencias jurídicas que tal declaración implica. (…) Sin embargo, frente a la trascendencia del acto contractual, habrá de acotarse que éste se proyecta funcionalmente para la realización de los fines de la contratación estatal, de manera tal que, en su origen, ejecución y cumplimiento, puede comprometer la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos, como son los de moralidad y patrimonio público. (…) Es por ello que la ley 1437 de 2011 prevé que la acción popular procede contra actos administrativos y contratos, y si bien el juez no los puede anular, sí puede adoptar otras medidas para evitar la amenaza o la violación del derecho, con la advertencia de que esta norma no es aplicable a procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, toda vez que, según lo dispone el inciso tercero del artículo 308 ibidem, las demandas y los procesos que estuvieran en curso al momento de entrada en vigencia de la ley, continuarán cobijados bajo el régimen jurídico anterior, como ocurre en el caso en estudio.RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CARGOS POR INVESTIGACIÓN DISICIPLINARIA - Sujetos procesales gozaron de oportunidad para conocer y cuestionar las pruebas del proceso disciplinario[C]omo resulta evidente, los cargos de la investigación disciplinaria (relacionados con la falta de experiencia de la contratista, la falta de autorización de su Gerente para la celebración del contrato de interventoría y la falta de independencia de la contratista respecto de la contratante), fueron traídos al proceso desde la contestación de la demanda por parte de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual el juez popular no solo tiene competencia sino el deber de pronunciarse sobre ellos. (…) Porque en el sub examine, mediante auto de 17 de febrero de 2011, se abrió a pruebas el proceso, se incorporaron las pruebas válidamente arrimadas por la parte demandante y por los extremos demandados, lo que comporta que la investigación disciplinaria allegada por la Procuraduría General de la Nación quedó válidamente incorporada al proceso, lo que significa que los sujetos procesales conocieron de esta prueba o debieron conocerla a lo largo del proceso; a pesar de esto, optaron por guardar silencio. (…) Y, finalmente, porque, además, los hechos ventilados por la Procuraduría en el referido pliego de cargos guardan estrecha relación con los contenidos en la demanda. (…) Lo anterior explica que los recurrentes tuvieron la oportunidad de pronunciarse, razones suficientes para entender que la sentencia de primera instancia no vulneró sus derechos al debido proceso, contradicción y congruencia, sin perjuicio de que, en esta instancia, por llamado de aquellos, esta judicatura se ocupará de revisar las bases del proveído recurrido.TRIPLE DIMENSIÓN DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Como valor, principio y derecho / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Elementos objetivo y subjetivo / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO IMPLICA LA VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS - Carga probatoria individual y robusta / CONDUCTA INDEBIDA DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA QUE AFECTA DERECHOS COLECTIVOS - Falta de acervo probatorio para demostrar que el contrato se firmó con intención de beneficio o afectación[L]a moralidad administrativa ostenta una triple dimensión, pues, tratándose de un derecho de origen constitucional, la titularidad les corresponde a todas las personas a través de la acción popular (art. 88), lo que despeja cualquier duda sobre la capacidad de obrar y la capacidad procesal para el ejercicio de la acción. (…) Tratándose de un principio de origen constitucional no se echa de menos que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tiempo que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado -artículo 209 C.P.-. (…) Si bien, a través de la acción popular se pretende corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos, no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez de nulidad, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. (…) Empero, ello exige un análisis de cara a cada caso concreto, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y/o, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, con la precisión que hace la sala en esta oportunidad acerca de que el juicio de moralidad no se agota en el mero juicio de legalidad pues en principio, tal juicio no subsume el juicio subjetivo que exige el estándar constitucional para la verificación de una violación al derecho a la moralidad pública (…) En ese orden, habrá casos, como el que ocupa a la Sala, en los que la violación de la norma superior no comporta necesariamente la violación de un derecho colectivo, sin perjuicio de las atribuciones del juez natural, que podrá decidir sobre la legalidad del acto o contrato, pues los deberes de corrección que se reclama en el manejo de lo público y que tienen que ver con la conducta asumida por los servidores públicos en representación de los intereses de las entidades demandadas, no dan cuenta de conductas amañadas, corruptas o deshonestas, dado que para llegar a establecer este grado de responsabilidad le correspondía a la parte actora cumplir con una carga probatoria robusta (…) Así, más allá de las pruebas documentales relativas a la suscripción del contrato interadministrativo N.º 1263 de 2009, el certificado de existencia y representación de EGETSA S.A. E.S.P., la autorización para contratar y la investigación disciplinaria, no hay pruebas que den cuenta que el contrato fue suscrito para afectar los intereses de la entidades contratante o para beneficiar fines distintos a los propios de la contratación y destino de los recurso públicos, a través de conductas deshonestas para favorecer a un tercero, en detrimento del interés general, de modo que la carga probatoria respecto de este juicio de valor, referido a la conducta de los servidores que intervinieron en la operación contractual, no se cumplió por la parte demandante.AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO - Elementos objetivo y subjetivo / VIOLACIÓN A LA LEY E INDEBIDO MANEJO DE DINEROS PÚBLICOS - Ausencia de acervo probatorio que determine que el contrato afecta el derecho a la protección del patrimonio público / DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA - Falta de acervo probatorio para demostrar que el proceso de selección fue realizado de manera irregularreporta la Sala que tampoco se demostró la afectación de este derecho colectivo, pues, como se indicó en precedencia, para su afectación también se requiere la configuración de los elementos objetivo y subjetivo del mismo, que se materializan con la violación de la ley y con el manejo indebido de los recursos públicos, ya sea por negligencia o por destinación diferente para la que fueron creados, nada de lo cual se encuentra demostrado y menos aún se analizó en la sentencia del Tribunal, pues, como viene de explicarse, nada indica que con la celebración del contrato interadministrativo de interventoría 1263 de 2009 se incurrió en el manejo inadecuado de los bienes y dineros del Departamento del Tolima. (…) En cuanto al derecho colectivo a la libre competencia económica (también indicado en la demanda mas no en los recursos de apelación) contenido en los artículos 88 y el 333 de la Constitución Política, relacionado con la posibilidad que tienen particulares y aún el propio Estado de competir en igualdad de condiciones, previniendo el abuso de quienes se encuentren en una posición de dominio, o restrictiva de la competencia, tampoco se evidencia su compromiso en el presente caso, más aún si se tiene en cuenta que ninguna prueba se allegó al respecto, de modo que las afirmaciones del demandante, en este punto, no pasaron de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración de este derecho, cuando de por medio el sistema de selección del contratista que reclama el actor no corresponde a premisa fijada por el legislador, que en aplicación de los principios de coordinación, complementariedad y subsidiariedad de la función pública, reconoció en la regla de contratación directa la mejor forma de realización de los fines de la contratación estatal cuando los sujetos contratantes son entidades públicas, sin perjuicio de los contratos en los que, por regla general, la escogencia del contratista deberá efectuarse por licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, de conformidad con los previsto en los numerales 1, 2, 3, y 5 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. (…) En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que los argumentos de los demandados tienen vocación de prosperidad frente al recurso interpuesto, pues con la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009 y su ejecución no se evidencia alguna conducta que comporte la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa (invocado expresamente en el recurso de apelación), a la defensa del patrimonio público, o la libre competencia económica (invocados únicamente en la demanda), ni de algún otro, por lo que más allá de que se pudiera analizar bajo el criterio de legalidad si la sociedad pública contratista tenía experiencia, o si su gerente contaba con las autorizaciones estatutarias para comprometerla, o si, entre los contrayentes se exigía una absoluta independencia, y aún, si se debió acudir a un proceso público de selección del contratista, la Sala no cuenta con elementos para entrar a censurar la conducta de los servidores públicos que intervinieron en el proceso contractual, como trasgresora de los citados derechos colectivos.CONVENIO Y CONTRATO INTERADMINISTRATIVO SUSCRITOS POR LAS E.S.P. - Similitudes y diferencias / FINALIDAD DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO - Colaboración y lucro de las entidades contratantes / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL COTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA - Objeto y precio / VIABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO[L]os convenios y los contratos interadministrativos son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por lo mismo, son especies del género del contrato estatal y se diferencian entre sí, por su naturaleza y finalidad, pero, en todo caso, ambos se someten a los principios constitucionales y legales que gobiernan la actividad contractual del Estado, esto es, transparencia, planeación, buena fe, así como a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política (moralidad, economía, celeridad, entre otros) e incorporados en el ordenamiento positivo por el legislador como elementos basilares de la acción contractual del Estado. Al gravitar el presente conflicto en torno a un contrato interadministrativo, resulta del caso precisar su noción y alcance, para lo cual se tomará como punto de partida el primer aspecto indicado. Así el contrato interadministrativo es un acuerdo en el que concurren las voluntades de dos o más personas jurídicas de derecho público que se unen con la finalidad de cumplir una tarea realizadora de los fines del Estado, tarea para la cual se admite no solo la presencia de un ánimo de colaboración sino también de lucro o beneficio. (…) Este tipo negocial, se asienta en un elemento orgánico, pues los extremos de la relación contractual son entidades estatales, donde subyace una relación patrimonial y a diferencia de los convenios interadministrativos en los que concurren dos o más entidades estatales, con ánimo de cooperación entre ellas (no patrimonial), para unir esfuerzos y cumplir su misión, lo que pone sobre la mesa la inexistencia de intereses opuestos, sin perjuicio de la eventual compensación implícita como consecuencia natural de un convenio de colaboración. (…) En el presente caso, nos encontramos frente a un contrato interadministrativo (N.1263 de 2009), comoquiera que fue suscrito por dos entidades públicas, la entidad territorial contratante y la empresa de servicios públicos domiciliaria contratista, mayoritariamente estatal, cuyo objeto tenía que ver con la interventoría de una obra de rehabilitación y mejoramiento de vías públicas. Además, se convino que, la entidad contratante pagaría como contraprestación a la entidad contratista el precio acordado para el desarrollo de su objeto, por lo que el acto reúne los elementos esenciales del contrato atinentes al objeto y al precio para su perfeccionamiento (arts. 41 Ley 80 de 1993 y 23 de Ley 1150 de 2007). (…) [L[os demandados aseguraron con certeza, que para la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009, no era necesario adelantar el concurso de méritos y que el contrato se ajustó a lo dispuesto en literal c) del numeral 4 del artículo 2° la Ley 1150 de 2007, que establece la viabilidad de la contratación directa para los contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.OBJETO PRINCIPAL DE LA E.S.P. EGETSA S.A. - Generación y comercialización de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible / ACTIVIDADES ASOCIADAS Y COMPLEMENTARIAS DE LAS E.S.P. / INTERVENTORÍA DE OBRAS CIVILES COMO OBJETO PRINCIPAL DE LA E.S.P. EGETSA S.A. - Por autorización de la actividad en los estatutos de la empresa / CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA PARA LA REHABILITACIÓN, RECUPERACIÓN Y MEJORAMIENTO VIAL - Vía secundaria entre Villahermosa, Platanillal y Líbano (Tolima)[L]as actividades anexas o complementarias, incluidas las obras públicas o las actividades de interventoría se entienden, en principio, en el ámbito de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible y en estrecha relación con aquellas. Pero también resulta que tales actividades no se limitaron a los servicios públicos, tal como se consigna en el aparte que se ha subrayado, de manera que resulta razonable aceptar que la empresa podía desarrollar y ejecutar el contrato de interventoría respecto de obras públicas de mallas viales, esto es, la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa, Platanillal y Líbano en el departamento del Tolima. (…) Bajo esta reflexión, la Sala observa que, por un lado, las actividades de interventoría que podía realizar la empresa de servicios públicos no estaban limitadas a las indicadas en su objeto principal y a las actividades complementarias con aquellas relacionadas, situación que pone en evidencia que el contrato en cuestión consultó el literal c) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que permite la contratación directa de actividades de interventoría, siempre que estas tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. (…) Por lo anterior, resulta claro que la interventoría de obras civiles, hacía parte del objeto social principal no secundario de EGETSA S.A. E.S.P, pues, esa actividad si bien no guarda ninguna relación con la generación y comercialización del servicio de energía eléctrica, estaba autorizada expresamente en los estatutos de la empresa, lo cual se traduce en que, en este caso, podía acudirse a la modalidad de contratación directa al darse los supuestos del literal c numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.FALTA DE EXPERIENCIA EN INTERVENTORÍA DE LA E.S.P. EGETSA S.A. - No se acreditó / AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.P. EGETSA S.A. PARA CELEBRAR EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA PARA LA REHABILITACIÓN, RECUPERACIÓN Y MEJORAMIENTO VIAL - La autorización obra en el proceso / INDEPENDENCIA ABSOLUTA ENTRE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y LA CONTRATISTA - Requisito para la celebración del contrato interadministrativoAhora bien, en cuanto a la falta de experiencia de EGETSA S.A. E.S.P. en la interventoría de obras públicas, argumento que fue puesto de presente también por la Procuraduría en el trámite disciplinario, esta Sala echa de menos cualquier elemento de prueba en tal sentido, que le permita hacer algún pronunciamiento de fondo sobre el particular (…) En cuanto a la falta de autorización expedida por la Junta Directiva para celebrar el contrato interadministrativo 1263 de 2009, no se pasa por alto que el mencionado certificado de existencia y representación de la contratista prevé que el Gerente se encontraba facultado para celebrar contratos hasta por valor de 500 smlmv y el contrato en cuestión se celebró por un valor superior de $425’000.000, cuyo monto superaba el límite antes indicado, al tiempo del contrato. (…) Si bien, el Tribunal dio por sentado que no existía tal autorización para la celebración del contrato, esa determinación no se ajustó a la realidad probatoria, dado que en el expediente sí obra la referida autorización expedida por la Junta Directiva de la sociedad contratista, sin que se advierta algún motivo razonable que impida su valoración, especialmente de cara a la acción popular, donde deberá prevalecer el derecho sustancial, dadas las amplias facultades del juez para decidir y valorar los pruebas incorporadas en ambas instancias, en orden a la protección de los intereses superiores, por lo que la Sala valorará la referida autorización, al margen que dicha prueba fue negada en segunda instancia. (…) De manera que, en este caso, no se cumplió con el presupuesto de independencia absoluta entre la contratante y la contratista de que trata el inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues, como viene de indicarse, EGETSA S.A. E.S.P. se encuentra bajo el control del Departamento del Tolima, como accionista mayoritario. Empero, a pesar de la falta de independencia, ello no comporta un argumento definitivo para sostener que la condición que se deja expuesto comporte una violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público, dado que su acreditación exige pruebas robustas que den cuenta de la violación de uno y otro.INVESTIGACIÓN DISICIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Se tramitó hasta determinar que no existe responsabilidad de los investigadosPara la actora existe responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que no concluyó el proceso disciplinario declarando la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el proceso contractual, particularmente del ex Gobernador [O.B.Q]. (…) Sobre el particular, advierte la Sala que no es posible cuestionar la conducta de la Procuraduría en los términos indicados, porque está demostrado que el órgano de control adelantó una investigación disciplinaria en contra de la Secretaria de Hacienda Departamental, del Director del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, del ex Gobernador y de otros funcionarios del ente territorial, en la cual formuló pliego de cargos con ocasión de unas “irregularidades” detectadas en la celebración del contrato interadministrativo 1263 del 13 de noviembre del mismo año. (…) Igualmente, está probado que el ente de control disciplinario, le solicitó al Gobernador del Tolima la terminación y liquidación del contrato interadministrativo 1263 de interventoría, a través del oficio PRT-D-0503 del 21 de junio de 2010. (…) Recuerda la Sala que el procedimiento disciplinario, no conduce forzosamente a una sanción disciplinaria. Esta decisión será el resultado del procedimiento establecido para tal fin, la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Solo así, se garantiza la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley que se exigen en el ejercicio de la función pública. (…) En consecuencia, no hay evidencia de que la Procuraduría no ejerciera sus competencias dentro del marco legal. Además, su conducta no fue determinante ni partícipe de la operación que condujo a la celebración del contrato de interventoría Nº 1263 de 13 de noviembre del mismo año. (…) En suma, se destaca que, aun en el caso de que los investigados hubieran resultado declarados como responsables en sede disciplinaria, nada indica que sea una razón suficiente para que el juez de la acción popular encuentre vulnerados los derechos colectivos denunciados, pues, para emitir un juicio de fondo, deberá fundamentarse en la totalidad de los medios de prueba válidamente aportados al proceso, vistos en conjunto, lo cuales le permitan llegar al convencimiento necesario para emitir su decisión.

ACCIÓN POPULAR / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL DE INTERVENTORÍA – Se debe solicitar a través del medio de control de controversias contractuales / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL EN EL TRÁMITE DE ACCIÓN POPULAR / MEDIO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS QUE PUEDEN AFECTARSE POR LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Trámite de acción popular permite la inaplicación de normas por falta de vigencia De cara al contrato de interventoría que ocupa a la Sala y de las facultades del juez popular, no se pasa por alto que el acto contractual trata de relaciones jurídicas con efectos inter-partes, de modo que, en principio, lo relativo a su celebración, deberá discutirse por los cauces del medio de control de controversias contractuales, de manera que le corresponde a su juez natural declarar la nulidad total o parcial del mentado acto jurídico con las consecuencias jurídicas que tal declaración implica.

(…) Sin embargo, frente a la trascendencia del acto contractual, habrá de acotarse que éste se proyecta funcionalmente para la realización de los fines de la contratación estatal, de manera tal que, en su origen, ejecución y cumplimiento, puede comprometer la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos, como son los de moralidad y patrimonio público.

(…) Es por ello que la ley 1437 de 2011 prevé que la acción popular procede contra actos administrativos y contratos, y si bien el juez no los puede anular, sí puede adoptar otras medidas para evitar la amenaza o la violación del derecho, con la advertencia de que esta norma no es aplicable a procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, toda vez que, según lo dispone el inciso tercero del artículo 308 ibidem, las demandas y los procesos que estuvieran en curso al momento de entrada en vigencia de la ley, continuarán cobijados bajo el régimen jurídico anterior, como ocurre en el caso en estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 15 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 – INCISO 3º. RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CARGOS POR INVESTIGACIÓN DISICIPLINARIA – Sujetos procesales gozaron de oportunidad para conocer y cuestionar las pruebas del proceso disciplinario [C]omo resulta evidente, los cargos de la investigación disciplinaria (relacionados con la falta de experiencia de la contratista, la falta de autorización de su Gerente para la celebración del contrato de interventoría y la falta de independencia de la contratista respecto de la contratante), fueron traídos al proceso desde la contestación de la demanda por parte de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual el juez popular no solo tiene competencia sino el deber de pronunciarse sobre ellos.

(…) Porque en el sub examine, mediante auto de 17 de febrero de 2011, se abrió a pruebas el proceso, se incorporaron las pruebas válidamente arrimadas por la parte demandante y por los extremos demandados, lo que comporta que la investigación disciplinaria allegada por la Procuraduría General de la Nación quedó válidamente incorporada al proceso, lo que significa que los sujetos procesales conocieron de esta prueba o debieron conocerla a lo largo del proceso; a pesar de esto, optaron por guardar silencio.

(…) Y, finalmente, porque, además, los hechos ventilados por la Procuraduría en el referido pliego de cargos guardan estrecha relación con los contenidos en la demanda. (…) Lo anterior explica que los recurrentes tuvieron la oportunidad de pronunciarse, razones suficientes para entender que la sentencia de primera instancia no vulneró sus derechos al debido proceso, contradicción y congruencia, sin perjuicio de que, en esta instancia, por llamado de aquellos, esta judicatura se ocupará de revisar las bases del proveído recurrido.

TRIPLE DIMENSIÓN DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Como valor, principio y derecho / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos objetivo y subjetivo / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO IMPLICA LA VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS – Carga probatoria individual y robusta / CONDUCTA INDEBIDA DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA QUE AFECTA DERECHOS COLECTIVOS – Falta de acervo probatorio para demostrar que el contrato se firmó con intención de beneficio o afectación [L]a moralidad administrativa ostenta una triple dimensión, pues, tratándose de un derecho de origen constitucional, la titularidad les corresponde a todas las personas a través de la acción popular (art. 88), lo que despeja cualquier duda sobre la capacidad de obrar y la capacidad procesal para el ejercicio de la acción. (…) Tratándose de un principio de origen constitucional no se echa de menos que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tiempo que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado –artículo 209 C.P.-.

(…) Si bien, a través de la acción popular se pretende corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos, no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez de nulidad, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias.

(…) Empero, ello exige un análisis de cara a cada caso concreto, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y/o, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, con la precisión que hace la sala en esta oportunidad acerca de que el juicio de moralidad no se agota en el mero juicio de legalidad pues en principio, tal juicio no subsume el juicio subjetivo que exige el estándar constitucional para la verificación de una violación al derecho a la moralidad pública (…) En ese orden, habrá casos, como el que ocupa a la Sala, en los que la violación de la norma superior no comporta necesariamente la violación de un derecho colectivo, sin perjuicio de las atribuciones del juez natural, que podrá decidir sobre la legalidad del acto o contrato, pues los deberes de corrección que se reclama en el manejo de lo público y que tienen que ver con la conducta asumida por los servidores públicos en representación de los intereses de las entidades demandadas, no dan cuenta de conductas amañadas, corruptas o deshonestas, dado que para llegar a establecer este grado de responsabilidad le correspondía a la parte actora cumplir con una carga probatoria robusta (…) Así, más allá de las pruebas documentales relativas a la suscripción del contrato interadministrativo N.º 1263 de 2009, el certificado de existencia y representación de EGETSA S.A. E.S.P., la autorización para contratar y la investigación disciplinaria, no hay pruebas que den cuenta que el contrato fue suscrito para afectar los intereses de la entidades contratante o para beneficiar fines distintos a los propios de la contratación y destino de los recurso públicos, a través de conductas deshonestas para favorecer a un tercero, en detrimento del interés general, de modo que la carga probatoria respecto de este juicio de valor, referido a la conducta de los servidores que intervinieron en la operación contractual, no se cumplió por la parte demandante.

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Elementos objetivo y subjetivo / VIOLACIÓN A LA LEY E INDEBIDO MANEJO DE DINEROS PÚBLICOS – Ausencia de acervo probatorio que determine que el contrato afecta el derecho a la protección del patrimonio público / DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – Falta de acervo probatorio para demostrar que el proceso de selección fue realizado de manera irregular reporta la Sala que tampoco se demostró la afectación de este derecho colectivo, pues, como se indicó en precedencia, para su afectación también se requiere la configuración de los elementos objetivo y subjetivo del mismo, que se materializan con la violación de la ley y con el manejo indebido de los recursos públicos, ya sea por negligencia o por destinación diferente para la que fueron creados, nada de lo cual se encuentra demostrado y menos aún se analizó en la sentencia del Tribunal, pues, como viene de explicarse, nada indica que con la celebración del contrato interadministrativo de interventoría 1263 de 2009 se incurrió en el manejo inadecuado de los bienes y dineros del Departamento del Tolima.

(…) En cuanto al derecho colectivo a la libre competencia económica (también indicado en la demanda mas no en los recursos de apelación) contenido en los artículos 88 y el 333 de la Constitución Política, relacionado con la posibilidad que tienen particulares y aún el propio Estado de competir en igualdad de condiciones, previniendo el abuso de quienes se encuentren en una posición de dominio, o restrictiva de la competencia, tampoco se evidencia su compromiso en el presente caso, más aún si se tiene en cuenta que ninguna prueba se allegó al respecto, de modo que las afirmaciones del demandante, en este punto, no pasaron de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración de este derecho, cuando de por medio el sistema de selección del contratista que reclama el actor no corresponde a premisa fijada por el legislador, que en aplicación de los principios de coordinación, complementariedad y subsidiariedad de la función pública, reconoció en la regla de contratación directa la mejor forma de realización de los fines de la contratación estatal cuando los sujetos contratantes son entidades públicas, sin perjuicio de los contratos en los que, por regla general, la escogencia del contratista deberá efectuarse por licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, de conformidad con los previsto en los numerales 1, 2, 3, y 5 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

(…) En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que los argumentos de los demandados tienen vocación de prosperidad frente al recurso interpuesto, pues con la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009 y su ejecución no se evidencia alguna conducta que comporte la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa (invocado expresamente en el recurso de apelación), a la defensa del patrimonio público, o la libre competencia económica (invocados únicamente en la demanda), ni de algún otro, por lo que más allá de que se pudiera analizar bajo el criterio de legalidad si la sociedad pública contratista tenía experiencia, o si su gerente contaba con las autorizaciones estatutarias para comprometerla, o si, entre los contrayentes se exigía una absoluta independencia, y aún, si se debió acudir a un proceso público de selección del contratista, la Sala no cuenta con elementos para entrar a censurar la conducta de los servidores públicos que intervinieron en el proceso contractual, como trasgresora de los citados derechos colectivos.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 1º – NUMERAL 1 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 1º – NUMERAL 2 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 1º – NUMERAL 3 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 1º – NUMERAL 5. CONVENIO Y CONTRATO INTERADMINISTRATIVO SUSCRITOS POR LAS E.S.P. – Similitudes y diferencias / FINALIDAD DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Colaboración y lucro de las entidades contratantes / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL COTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA – Objeto y precio / VIABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO [L]os convenios y los contratos interadministrativos son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Por lo mismo, son especies del género del contrato estatal y se diferencian entre sí, por su naturaleza y finalidad, pero, en todo caso, ambos se someten a los principios constitucionales y legales que gobiernan la actividad contractual del Estado, esto es, transparencia, planeación, buena fe, así como a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política (moralidad, economía, celeridad, entre otros) e incorporados en el ordenamiento positivo por el legislador como elementos basilares de la acción contractual del Estado.

Al gravitar el presente conflicto en torno a un contrato interadministrativo, resulta del caso precisar su noción y alcance, para lo cual se tomará como punto de partida el primer aspecto indicado. Así el contrato interadministrativo es un acuerdo en el que concurren las voluntades de dos o más personas jurídicas de derecho público que se unen con la finalidad de cumplir una tarea realizadora de los fines del Estado, tarea para la cual se admite no solo la presencia de un ánimo de colaboración sino también de lucro o beneficio.

(…) Este tipo negocial, se asienta en un elemento orgánico, pues los extremos de la relación contractual son entidades estatales, donde subyace una relación patrimonial y a diferencia de los convenios interadministrativos en los que concurren dos o más entidades estatales, con ánimo de cooperación entre ellas (no patrimonial), para unir esfuerzos y cumplir su misión, lo que pone sobre la mesa la inexistencia de intereses opuestos, sin perjuicio de la eventual compensación implícita como consecuencia natural de un convenio de colaboración. (…) En el presente caso, nos encontramos frente a un contrato interadministrativo (N.1263 de 2009), comoquiera que fue suscrito por dos entidades públicas, la entidad territorial contratante y la empresa de servicios públicos domiciliaria contratista, mayoritariamente estatal, cuyo objeto tenía que ver con la interventoría de una obra de rehabilitación y mejoramiento de vías públicas.

Además, se convino que, la entidad contratante pagaría como contraprestación a la entidad contratista el precio acordado para el desarrollo de su objeto, por lo que el acto reúne los elementos esenciales del contrato atinentes al objeto y al precio para su perfeccionamiento (arts. 41 Ley 80 de 1993 y 23 de Ley 1150 de 2007). (…) [L[os demandados aseguraron con certeza, que para la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009, no era necesario adelantar el concurso de méritos y que el contrato se ajustó a lo dispuesto en literal c) del numeral 4 del artículo 2° la Ley 1150 de 2007, que establece la viabilidad de la contratación directa para los contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2º - NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 23 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2º - NUMERAL

4. OBJETO PRINCIPAL DE LA E.S.P. EGETSA S.A. – Generación y comercialización de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible / ACTIVIDADES ASOCIADAS Y COMPLEMENTARIAS DE LAS E.S.P. / INTERVENTORÍA DE OBRAS CIVILES COMO OBJETO PRINCIPAL DE LA E.S.P. EGETSA S.A. – Por autorización de la actividad en los estatutos de la empresa / CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA PARA LA REHABILITACIÓN, RECUPERACIÓN Y MEJORAMIENTO VIAL – Vía secundaria entre Villahermosa, Platanillal y Líbano (Tolima) [L]as actividades anexas o complementarias, incluidas las obras públicas o las actividades de interventoría se entienden, en principio, en el ámbito de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible y en estrecha relación con aquellas.

Pero también resulta que tales actividades no se limitaron a los servicios públicos, tal como se consigna en el aparte que se ha subrayado, de manera que resulta razonable aceptar que la empresa podía desarrollar y ejecutar el contrato de interventoría respecto de obras públicas de mallas viales, esto es, la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa, Platanillal y Líbano en el departamento del Tolima.

(…) Bajo esta reflexión, la Sala observa que, por un lado, las actividades de interventoría que podía realizar la empresa de servicios públicos no estaban limitadas a las indicadas en su objeto principal y a las actividades complementarias con aquellas relacionadas, situación que pone en evidencia que el contrato en cuestión consultó el literal c) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que permite la contratación directa de actividades de interventoría, siempre que estas tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

(…) Por lo anterior, resulta claro que la interventoría de obras civiles, hacía parte del objeto social principal no secundario de EGETSA S.A. E.S.P, pues, esa actividad si bien no guarda ninguna relación con la generación y comercialización del servicio de energía eléctrica, estaba autorizada expresamente en los estatutos de la empresa, lo cual se traduce en que, en este caso, podía acudirse a la modalidad de contratación directa al darse los supuestos del literal c numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2º - NUMERAL 4º - LITERAL C. FALTA DE EXPERIENCIA EN INTERVENTORÍA DE LA E.S.P. EGETSA S.A. – No se acreditó / AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.P. EGETSA S.A. PARA CELEBRAR EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO DE INTERVENTORÍA PARA LA REHABILITACIÓN, RECUPERACIÓN Y MEJORAMIENTO VIAL – La autorización obra en el proceso / INDEPENDENCIA ABSOLUTA ENTRE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y LA CONTRATISTA – Requisito para la celebración del contrato interadministrativo Ahora bien, en cuanto a la falta de experiencia de EGETSA S.A. E.S.P. en la interventoría de obras públicas, argumento que fue puesto de presente también por la Procuraduría en el trámite disciplinario, esta Sala echa de menos cualquier elemento de prueba en tal sentido, que le permita hacer algún pronunciamiento de fondo sobre el particular (…) En cuanto a la falta de autorización expedida por la Junta Directiva para celebrar el contrato interadministrativo 1263 de 2009, no se pasa por alto que el mencionado certificado de existencia y representación de la contratista prevé que el Gerente se encontraba facultado para celebrar contratos hasta por valor de 500 smlmv y el contrato en cuestión se celebró por un valor superior de $425’000.000, cuyo monto superaba el límite antes indicado, al tiempo del contrato.

(…) Si bien, el Tribunal dio por sentado que no existía tal autorización para la celebración del contrato, esa determinación no se ajustó a la realidad probatoria, dado que en el expediente sí obra la referida autorización expedida por la Junta Directiva de la sociedad contratista, sin que se advierta algún motivo razonable que impida su valoración, especialmente de cara a la acción popular, donde deberá prevalecer el derecho sustancial, dadas las amplias facultades del juez para decidir y valorar los pruebas incorporadas en ambas instancias, en orden a la protección de los intereses superiores, por lo que la Sala valorará la referida autorización, al margen que dicha prueba fue negada en segunda instancia. (…) De manera que, en este caso, no se cumplió con el presupuesto de independencia absoluta entre la contratante y la contratista de que trata el inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues, como viene de indicarse, EGETSA S.A. E.S.P. se encuentra bajo el control del Departamento del Tolima, como accionista mayoritario.

Empero, a pesar de la falta de independencia, ello no comporta un argumento definitivo para sostener que la condición que se deja expuesto comporte una violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público, dado que su acreditación exige pruebas robustas que den cuenta de la violación de uno y otro.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 – NUMERAL

1. INVESTIGACIÓN DISICIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Se tramitó hasta determinar que no existe responsabilidad de los investigados Para la actora existe responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que no concluyó el proceso disciplinario declarando la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el proceso contractual, particularmente del ex Gobernador [O.B.Q].

(…) Sobre el particular, advierte la Sala que no es posible cuestionar la conducta de la Procuraduría en los términos indicados, porque está demostrado que el órgano de control adelantó una investigación disciplinaria en contra de la Secretaria de Hacienda Departamental, del Director del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, del ex Gobernador y de otros funcionarios del ente territorial, en la cual formuló pliego de cargos con ocasión de unas “irregularidades” detectadas en la celebración del contrato interadministrativo 1263 del 13 de noviembre del mismo año. (…) Igualmente, está probado que el ente de control disciplinario, le solicitó al Gobernador del Tolima la terminación y liquidación del contrato interadministrativo 1263 de interventoría, a través del oficio PRT-D-0503 del 21 de junio de 2010.

(…) Recuerda la Sala que el procedimiento disciplinario, no conduce forzosamente a una sanción disciplinaria. Esta decisión será el resultado del procedimiento establecido para tal fin, la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Solo así, se garantiza la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley que se exigen en el ejercicio de la función pública.

(…) En consecuencia, no hay evidencia de que la Procuraduría no ejerciera sus competencias dentro del marco legal. Además, su conducta no fue determinante ni partícipe de la operación que condujo a la celebración del contrato de interventoría Nº 1263 de 13 de noviembre del mismo año. (…) En suma, se destaca que, aun en el caso de que los investigados hubieran resultado declarados como responsables en sede disciplinaria, nada indica que sea una razón suficiente para que el juez de la acción popular encuentre vulnerados los derechos colectivos denunciados, pues, para emitir un juicio de fondo, deberá fundamentarse en la totalidad de los medios de prueba válidamente aportados al proceso, vistos en conjunto, lo cuales le permitan llegar al convencimiento necesario para emitir su decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00441-01(AP) Actor: EMMANUEL ARANGO GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTROS Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto determinar si la Procuraduría General de la Nación, el señor Oscar Barreto Quiroga (ex Gobernador del Tolima), el Departamento del Tolima, y la Empresa Generadora de Energía del Tolima -EGETSA S.A. ESP, vulneraron o amenazaron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica, con la celebración (entre los dos últimos) del Contrato Interadministrativo No. 1263 de 13 de noviembre de 2009, para la realización de la interventoría de obras viales en esa entidad territorial.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, dispuso: “PRIMERO: EXONÉRESE de responsabilidad a la Procuraduría General de la Nación, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR vulnerado el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena al señor Gobernador del Departamento del Tolima cesar todos los pagos por concepto del contrato interadministrativo No. 1263 del 13 de noviembre de 2009 celebrado entre esa entidad y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. con motivo del contrato de obra No. 1183 del 2009.

Así mismo, a más tardar dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia la entidad demandada deberá adelantar las acciones tendientes a obtener la liquidación del citado contrato. Si aún no lo ha efectuado.

TERCERO: CREAR un comité para la verificación del cumplimiento del presente fallo, el cual estará conformado por el Magistrado ponente, el accionante, señor EMMANUEL ARANGO GÓMEZ, EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA o su delegado; el Director o Gerente de la EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA S.A E.S.P. y EL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO para este caso.

CUARTO. COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental del Tolima para lo de su competencia.

QUINTO. NEGAR el reconocimiento de incentivo económico a favor del actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. Sin costas.

SÉPTIMO. Por secretaría liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.

OCTAVO. Una vez en firme ARCHÍVESE el expediente”[1]. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada por el señor Emmanuel Arango Gómez, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 2.1. El 18 de agosto de 2010, el actor solicitó la protección de los derechos colectivos referidos, al considerar que, con la celebración del Contrato Interadministrativo No. 1263 de 13 de noviembre de 2009, que tenía por objeto la interventoría de las obras de rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa - Platanillal – Líbano, se vulneraron los principios de la contratación pública, especialmente el de selección objetiva.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(i) Restablecer el goce de los derechos e intereses colectivos concediendo la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la protección y defensa del patrimonio público y la libre competencia económica, los cuales fueron vulnerados por la decisión del Departamento del Tolima de suscribir de manera directa sin cumplir con la Convocatoria Pública – Concurso de Méritos ordenada en la contratación estatal, el Contrato Interadministrativo No. 1263 de noviembre 13 de 2009, por valor de $425.000.000 con la empresa EGETSA S.A. E.S.P., en la cual tiene asiento principal como miembro en la Junta Directiva la Gobernación del Tolima.

(ii) Que se declare que el Contrato Interadministrativo No. 1263 del 13 de noviembre de 2009 suscrito entre el Departamento del Tolima y EGETSA S.A. E.S.P. desconoció preceptos constitucionales y legales y, como consecuencia violó el principio de legalidad que impone el cerco normativo a la actuación administrativa incluida la contractual, condenando al Departamento del Tolima a pagar a los actores populares un incentivo de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

(iii) Que se declaren responsables solidarios con la entidad contratante a: OSCAR BARRETO QUIROGA como persona natural, ciudadano que al momento de la posesión como Gobernador del Tolima juró cumplir la constitución y las leyes de la patria y sin embargo apartándose del principio de legalidad, dispuso a su arbitrio del patrimonio público de los tolimenses, vulnerando los derechos e intereses colectivos del patrimonio público, la moralidad administrativa y la libre competencia económica, al omitir la obligación legal de agotar el proceso de convocatoria pública – concurso de méritos, y con él a la EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ‘EGETSA S.A. E.S.P’ en quien recayó la ejecución del contrato y en quien se presume conoce la ley de contratación estatal, en virtud del principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y una vez publicada, se entiende es de conocimiento público y, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien a la fecha de presentación de esta acción han transcurrido más de nueve (9) meses de suscripción del contrato con EGETSA S.A. E.S.P. y la ciudadanía Tolimense no conoce de resultados claros y concretos en materia disciplinaria contra el representante legal del Departamento del Tolima, cuando es su función constitucional velar por el cumplimiento de la constitución y las leyes, debiendo indemnizar a la entidad pública Departamento del Tolima con el pago de la suma de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($425.000.000) MONEDA CORRIENTE, suma sobre la cual se reconocerá a los actores populares el quince por ciento (15%).

(iv) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se prevengan al Departamento del Tolima y al señor OSCAR BARRETO QUIROGA para que no vuelva a incurrir en estas transgresiones y excesos, para lo cual el comité de verificación deberá presentar informes de seguimiento a la contratación del Departamento del Tolima de manera semestral al Tribunal Administrativo del Tolima”[2]. 2.2.

Como soporte de lo pedido, señaló que, el 13 de noviembre de 2009, el Departamento del Tolima y EGETSA S.A. E.S.P. celebraron el contrato interadministrativo ya indicado, por valor de $425.000.000, que tenía por objeto la interventoría del contrato de obra 1183 de 2009, consistente en la realización de las obras de rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa - Platanillal – Líbano en ese Departamento, adjudicado a la Unión Temporal CESVA, por valor de $8.999.961.237, mediante licitación pública No. 011 de 2009. 2.3.

Indicó que, con la celebración del referido contrato se transgredió el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, al omitir la convocatoria pública por concurso de méritos para contratar servicios de consultoría o de interventoría[3]. 2.4. Como razones para considerar la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica, sostuvo: 2.4.1.

La celebración del contrato interadministrativo transgredió las disposiciones del estatuto general de contratación pública, toda vez que pasó por alto la realización del concurso de méritos para la selección del contratista que realizaría la interventoría del contrato de obra 1183 de 2009. 2.4.2. No analizar otras propuestas y fijar de manera unilateral el valor del contrato, coartó la posibilidad de seleccionar la oferta más favorable, previa consideración de los factores técnicos y económicos. 2.4.3.

Además, la interventoría debió ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante, como lo dispone el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo cual tampoco ocurrió, en la medida en que la Gobernación del Tolima (contratante) tiene asiento principal en la Junta Directiva de EGETSA S.A. E.S.P. (contratista)[4]. 3.

Oportunamente, el Departamento del Tolima, al intervenir en el proceso, adujo los siguientes planteamientos de defensa: 3.1. Indicó que, no incurrió en amenaza o vulneración alguna de los derechos colectivos invocados, pues, la celebración del contrato interadministrativo estuvo plenamente justificada, dado que se ajustó a lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 (artículo 2°, numeral 4, literal c), que faculta la contratación directa siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, requerimiento que fue cumplido en tanto el contrato de interventoría fue suscrito con una entidad pública de carácter mixto habilitada para tal efecto. 3.2.

Afirmó que dicho contrato estuvo debidamente justificado, pues contaba con la debida planeación precontractual, en la que se definía la necesidad y las normas que lo fundamentaban. 3.3. Aseguró que, el Departamento del Tolima tiene a su cargo el mantenimiento y la conservación de las vías secundarias, de modo que, con la celebración del contrato de interventoría, se pretendió mejorar el estado de las vías secundarias, optimizando las condiciones de transitabilidad de las mismas. 3.4.

Indicó que no basta que el demandante afirme de manera general la vulneración de derechos colectivos, sino que le asiste el deber de probar su dicho, dado que, en este caso, no se acreditó que dicha afectación tuvo lugar con ocasión de la celebración del contrato interadministrativo No. 1263 de 2009. 3.5. Con base en todo lo anterior, propuso las excepciones de improcedencia de la acción, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar el incentivo y la genérica[5]. 4.

En la misma oportunidad legal, la Procuraduría General de la Nación, al proponer su defensa, indicó, lo siguiente: 4.1. El ente de control ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones constitucionales y legales, pues, en ejercicio de las facultades disciplinarias que le corresponden, su delegada regional inició una investigación en contra de varios funcionarios públicos, en la cual profirió el respectivo pliego de cargos (aportado en esa oportunidad procesal)[6], tendientes a establecer si existieron o no irregularidades en la licitación pública 011 de 2009 y en la suscripción del convenio interadministrativo 1263 de 2009. 4.2.

La referida investigación tiene fundamento, entre otros, en que: i) la sociedad contratista, EGETSA S.A. E.S.P., es una sociedad de economía mixta, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dedicada a la generación de energía eléctrica y su objeto social no contempla la realización de interventorías de obras civiles; ii) la referida sociedad carece de experiencia en la ejecución de este tipo de contratos; iii) el Departamento no podía contratar la prestación de servicios de interventoría con EGETSA S.A. E.S.P., debido a que hace parte de su junta directiva, por lo que la parcialidad del interventor se pone en cuestión; y, iv) en el mercado regional existe un gran número de profesionales y firmas de ingeniería con la capacidad para desarrollar eficientemente el referido objeto contractual, 4.3.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva[7]. 5. Por su parte, EGETSA S.A. E.S.P., al contestar la demanda sostuvo en esta etapa, que: 5.1. No se aportó prueba que demuestre la vulneración de los derechos colectivos indicados en la demanda. 5.2. Afirmó que, el ente territorial no estaba obligado a adelantar concurso alguno para la celebración del referido contrato, por tratarse de un convenio interadministrativo, pues, EGETSA S.A. E.S.P. es una sociedad de economía mixta, cuya composición accionaria mayoritaria es del Estado (el 96% es del Departamento) y dentro de su objeto social se encuentra la realización de interventorías a obras civiles. 5.3.

Basado en lo anterior, propuso las excepciones de “constitucionalidad y legalidad del acto jurídico: contrato 1263 de 2009” e “ilegalidad de la acción”[8]. 6. El señor Oscar Barreto Quiroga, en su calidad de Gobernador del Tolima, en su contestación indicó, que: 6.1. La celebración de contratos comporta una de las funciones administrativas del Gobernador que, a la luz de la vulneración de los derechos colectivos alegados, su conducta debe evaluarse como funcionario de la administración y no como persona natural, más aún cuando no suscribió directamente el referido contrato. 6.2.

Aseguró que el contrato interadministrativo de interventoría No. 1263 de 2009, se ajustó a las disposiciones previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. 6.3. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones, de: i) inexistencia de la obligación de reconocer y pagar el incentivo al demandante, ii) “imposibilidad de afectar los fines y principios de la administración pública y la legalidad por la persona natural de Oscar Barreto Quiroga”, así como la iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no indujo a la suscripción del contrato, sino que cualquier responsabilidad por estos hechos recae en el ente territorial.[9]. 7.

Fundamentos de la sentencia recurrida: Mediante sentencia de 5 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por encontrar acreditada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por las razones que pasan a explicarse: 7.1. Aseguró que, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, la Empresa Generadora de Energía del Tolima - EGETSA S.A. E.S.P. y Oscar Barreto Quiroga, en su calidad de Gobernador del Tolima y delegante, cuando suscribieron el contrato, no consultaron los principios que orientan la función administrativa.

Para emitir este juicio se soportó en el pliego de cargos del 29 de junio de 2010, proferido por la Procuraduría Regional del Tolima dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra los funcionarios relacionados con la celebración del contrato. 7.2. Sostuvo que, desde la etapa de adjudicación, se presentaron irregularidades que atentaron contra los principios que rigen la función administrativa, especialmente, el de la selección objetiva, tales como: i) la escasa experiencia de EGETSA S.A. E.S.P. en el desarrollo de interventorías de obras viales, con lo que se vulneró el principio de transparencia que, para la procedencia de la contratación directa, exigía que el contratista fuera especializado en la labor contratada, ii) la falta de autorización al Gerente de EGETSA S.A. E.S.P. para contratar por el monto acordado, pues, de conformidad con el certificado de existencia y representación de esa sociedad, aquél requería autorización de la Junta Directiva para contratar en cuantías superiores a 500 SMLMV y para la fecha de celebración del contrato, ascendía a la suma de $294’500.000, y iii) falta de imparcialidad entre las partes para efectos del desarrollo de la interventoría, comoquiera que el contratante (Departamento) tiene participación accionaria mayoritaria en la contratista (EGETSA S.A. E.S.P.) y hace parte de su Junta Directiva. 7.3.

Indicó que si bien, mediante el Decreto No. 0064 del 28 de enero de 2008, el Gobernador del Tolima delegó las funciones de contratación y ordenación del gasto en los Secretarios de Despacho (en este caso en la Secretaría de Hacienda Departamental), ello no lo libera de responsabilidad, pues el vínculo entre el delegante y su delegatario es permanente y activo.

Además, le corresponde ejercer la orientación, vigilancia y control de la función delegada. En este caso, no hay prueba de que hubiera ejercido dicho control. 7.4. Los fundamentos anteriores, condujeron al a quo a ordenar al Gobernador del Tolima cesar los pagos por concepto del contrato interadministrativo 1263 de 2009, adelantar las acciones tendientes a la liquidación del contrato y crear un Comité de Verificación para el cumplimiento de la sentencia. Igualmente, dispuso compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental del Tolima para que investiguen la conducta de los funcionarios públicos que intervinieron en la celebración del contrato, con el fin de determinar su responsabilidad disciplinaria y fiscal. 7.5.

Exoneró de responsabilidad a la Procuraduría General de la Nación, por encontrar que cumplió a cabalidad con su facultad disciplinaria al haber elevado pliego de cargos contra la Secretaria de Hacienda del Departamento y otros funcionarios del ente territorial. 7.6. Negó el reconocimiento del incentivo económico a favor del actor, ante la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998[10].

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 8. El Departamento del Tolima, la Empresa Generadora de Energía del Tolima - EGETSA S.A. E.S.P., Oscar Barreto Quiroga y el demandante, presentaron recurso de apelación, fundados, cada uno, en las siguientes razones: 8.1. El Departamento dijo que debía revocarse la sentencia, por cuanto el contrato interadministrativo se celebró con la finalidad de mejorar la infraestructura vial y garantizar la estabilidad y buen funcionamiento de las obras, beneficiando a toda la comunidad del sector “Villahermosa – Platanillal – Líbano”; al lado de esto, indicó que a la fecha de la interposición del recurso, ya se había ejecutado en un 90% el contrato, según consta en el acta de recibo parcial No. 004 del 22 de noviembre de 2011[11]. 8.2.

EGETSA S.A. E.S.P. y Oscar Barreto Quiroga solicitaron revocar la referida sentencia por considerar que, en su criterio, la decisión no consultó los principios del debido proceso, congruencia, publicidad y contradicción, comoquiera que estuvo fundamentada en el pliego de cargos aportado por la Procuraduría, en el marco del proceso disciplinario que adelantaba contra los funcionarios que tuvieron que ver con la celebración del contrato de interventoría, y no en los hechos expuestos en la demanda.

Además, los demandados fundaron su defensa en los hechos de la demanda y no en el pliego de cargos traído al proceso por la Procuraduría. 8.3. Afirmaron que el Gerente de EGETSA S.A. E.S.P. sí estaba autorizado para suscribir el contrato de interventoría según consta en el punto 4 del Acta de Junta Directiva No. 055 del 26 de octubre de 2009.

Esta facultad nunca fue cuestionada en la demanda y, por tanto, dicho medio de prueba no fue aportado al proceso con la contestación de la demanda. 8.4. De otro lado indicaron que EGETSA S.A. E.S.P., sí tenía dentro de su objeto social actividades de interventoría, como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, lo cual se corrobora mediante el concepto SSPD-OJ- 2008-507 de 24 de septiembre de 2008, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos, documento que tampoco fue aportado con la contestación de la demanda, porque el objeto social de la sociedad contratista tampoco fue un aspecto cuestionado en aquélla. 8.5.

Aportaron con el recurso, los dos documentos indicados en precedencia, esto es, el Acta de Junta Directiva No. 055 del 26 de octubre de 2009 y el concepto SSPD-OJ-2008-507 de 24 de septiembre de 2008 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos[12]. Así, concluyeron que no se incurrió en violación a una prohibición legal o en incumplimiento a una obligación legal, o en una incompatibilidad, ni se acreditó que los funcionarios actuaron de mala fe o con fines corruptos[13]. 8.6.

Por su parte, el demandante, al tiempo de la interposición del recurso, solicitó condenar a la Procuraduría General de la Nación, dado que no aportó ningún pronunciamiento disciplinario estableciendo la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el proceso contractual ni tampoco la responsabilidad del ex Gobernador Oscar Barreto Quiroga.

Con su recurso solicitó ordenar a EGETSA S.A. E.S.P. y al señor Oscar Barreto Quiroga devolver, solidariamente, a título de indemnización, la suma de $425.000.000 al Departamento del Tolima, valor pagado por la celebración del referido contrato de interventoría, pidiendo que se le reconociera el incentivo a su favor, como compensación a los gastos en que incurrió por la defensa de los derechos colectivos denunciados[14]. 9.

El Tribunal Administrativo del Tolima concedió los recursos de apelación[15], y esta Corporación los admitió en auto de 7 de junio de 2016[16]. 10. El 6 de febrero de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo[17]. 11. En su concepto, la representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión del Tribunal, fundado en que, con la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009, se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, conforme quedó consignado en la sentencia de primera instancia y mantener la decisión que exoneró a la Procuraduría General de la Nación de responsabilidad, toda vez que dio cumplimiento a sus atribuciones constitucionales y legales al investigar la conducta de los funcionarios que intervinieron en la celebración del contrato en cuestión[18]. 12.

La parte demandante guardó silencio[19]. III. CONSIDERACIONES 13. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas[20]. En este caso se discute la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia, por la suscripción del contrato interadministrativo No. 1263 de 13 de noviembre de 2009, que tenía por objeto la interventoría de las obras de rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa - Platanillal – Líbano. Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia, en tanto se discute la presunta vulneración de los citados derechos colectivos por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el numeral 14 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo[21].

Finamente, en los términos del artículo 13.13[22] del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 14.

El objeto de la apelación Expresados los motivos de inconformidad de los apelantes, esta Sala pasa a analizar a la luz de ellos, los derechos colectivos de moralidad administrativa, patrimonio público y libre competencia económica, si: i) la sentencia recurrida se fundamentó en hechos que no fueron expuestos en la demanda y, por tanto, vulneró los principios del debido proceso, congruencia y contradicción; ii) si el Gerente de EGETSA S.A.E.S.P. contaba con la respectiva autorización para celebrar el contrato y si dentro del objeto social de la empresa se encontraba la interventoría de obras públicas distintas a las obras que tengan que ver con la generación o prestación del servicio de energía eléctrica; iii) si con la celebración directa del contrato interadministrativo No. 1263 de 13 de noviembre de 2009, se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa; iv) si le asiste alguna responsabilidad a la Procuraduría General de la Nación, por no haber culminado el proceso disciplinario y no haber encontrado los responsables que dieron lugar a la operación contractual; y, v) si hay lugar al reconocimiento del incentivo económico a favor del actor.

Y aunque ya se ha indicado, se reitera que todas estas valoraciones se harán con referencia a los derechos colectivos que se citaron por el actor como vulnerados, pues recuerda la Sala que la sola verificación de los aspectos indicados corresponde al juez del contrato y no del juez constitucional, interesado en la protección de los derechos colectivos y no en las reivindicaciones patrimoniales e incluso de la mera legalidad del acto cuestionado.

Con esa perspectiva, se evaluará si los referidos derechos colectivos realmente están comprometidos. 15. Motivación de la sentencia Alcance de la acción popular de cara a la nulidad del contrato 16. La acción popular tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción u omisión de alguna autoridad o de los particulares que actúen en desarrollo de alguna función pública.

En ese orden, la protección de estos derechos va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, para proteger valores esenciales que afectan a la comunidad. 17. Bajo estrictos linderos y con la finalidad anotada, el juez popular tiene competencia para decidir sobre la amenaza o vulneración de los derechos colectivos con ocasión de la suscripción o ejecución de los contratos estatales.

En ese orden, desde la sentencia proferida el 5 de octubre de 2005[23], la Sección reitera que “los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo[24]” dado que la prevalencia del orden superior y la eficacia de los valores supremos no permiten restringir sus facultades, teniendo como límite, únicamente, las garantías previstas en el artículo 29 constitucional[25].

Todo lo anterior, sin perjuicio de anotar que la jurisprudencia, en su momento, consideró que las facultades del juez popular incluían la posibilidad de anular actos o contratos, opción que al día de hoy está proscrita, al margen de que se puedan adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, incluso las relativas a la suspensión de la ejecución del acto o contrato. 18.

De cara al contrato de interventoría que ocupa a la Sala y de las facultades del juez popular, no se pasa por alto que el acto contractual trata de relaciones jurídicas con efectos inter-partes, de modo que, en principio, lo relativo a su celebración, deberá discutirse por los cauces del medio de control de controversias contractuales, de manera que le corresponde a su juez natural declarar la nulidad total o parcial del mentado acto jurídico con las consecuencias jurídicas que tal declaración implica.

Sin embargo, frente a la trascendencia del acto contractual, habrá de acotarse que éste se proyecta funcionalmente para la realización de los fines de la contratación estatal, de manera tal que, en su origen, ejecución y cumplimiento, puede comprometer la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos, como son los de moralidad y patrimonio público. 19.

Es por ello que la ley 1437 de 2011 prevé que la acción popular procede contra actos administrativos y contratos, y si bien el juez no los puede anular, sí puede adoptar otras medidas para evitar la amenaza o la violación del derecho[26], con la advertencia de que esta norma no es aplicable a procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, toda vez que, según lo dispone el inciso tercero del artículo 308 ibidem, las demandas y los procesos que estuvieran en curso al momento de entrada en vigencia de la ley, continuarán cobijados bajo el régimen jurídico anterior, como ocurre en el caso en estudio.[27] El principio de congruencia en la acción popular. 20.

Recuerda la Sala que, como regla general, en la actividad judicial, los argumentos de la demanda y de la oposición de los recurrentes frente al fallo objeto de reproche, constituyen los límites que demarcan la actividad del juez en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, se configura una excepción a esta regla cuando la protección de los derechos colectivos -cuya naturaleza es indisponible- amerite la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la litis.

Así, este último está facultado para extender el análisis a otros aspectos no indicados en la demanda o en el recurso, siempre que guarden relación con los derechos colectivos bajo estudio e, incluso, amparando derechos cuya salvaguarda no haya sido solicitada expresamente en la demanda, bajo circunstancias que considere adecuadas, y necesarias para garantizar la protección de estos, siempre y cuando se respete al demandado el debido proceso -contradicción y derecho de defensa-. 21.

En el recurso de apelación, EGETSA S.A. E.S.P. y el ciudadano Oscar Barreto Quiroga insisten que la sentencia de primera instancia vulneró los principios del debido proceso, congruencia y contradicción, porque se fundamentó en elementos de prueba aportados por la Procuraduría General de la Nación (pliego de cargos de la investigación disciplinaria con fecha del 29 de junio de 2010)[28] y no en los hechos expuestos en la demanda. 22.

En este punto, la Sala se aparta del criterio de los recurrentes, por cuanto: (i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305[29] del C.P.C. aplicable a este asunto, el juez deberá pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, sobre las excepciones que hubieren sido propuestas y sobre cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio y que resulten relevantes para el caso concreto.

(ii) Así, como resulta evidente, los cargos de la investigación disciplinaria (relacionados con la falta de experiencia de la contratista, la falta de autorización de su Gerente para la celebración del contrato de interventoría y la falta de independencia de la contratista respecto de la contratante), fueron traídos al proceso desde la contestación de la demanda por parte de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual el juez popular no solo tiene competencia sino el deber de pronunciarse sobre ellos.

(iii) Porque en el sub examine, mediante auto de 17 de febrero de 2011, se abrió a pruebas el proceso, se incorporaron las pruebas válidamente arrimadas por la parte demandante y por los extremos demandados, lo que comporta que la investigación disciplinaria allegada por la Procuraduría General de la Nación quedó válidamente incorporada al proceso, lo que significa que los sujetos procesales conocieron de esta prueba o debieron conocerla a lo largo del proceso; a pesar de esto, optaron por guardar silencio[30].

(iv) Y, finalmente, porque, además, los hechos ventilados por la Procuraduría en el referido pliego de cargos guardan estrecha relación con los contenidos en la demanda. Lo anterior explica que los recurrentes tuvieron la oportunidad de pronunciarse, razones suficientes para entender que la sentencia de primera instancia no vulneró sus derechos al debido proceso, contradicción y congruencia, sin perjuicio de que, en esta instancia, por llamado de aquellos, esta judicatura se ocupará de revisar las bases del proveído recurrido.

La moralidad administrativa y el contrato de interventoría 23. Precisado lo anterior, pasa la Sala a definir el fondo del asunto expuesto en los recursos de apelación. Para estos efectos, el análisis no partirá de la verificación de los supuestos de la experiencia del contratista, o la capacidad de los contrayentes, y aún ni siquiera de la independencia del interventor y de lo que fuera el proceso de selección (contratación directa o concurso), sino de la verificación de los supuestos que sustancialmente son aptos para acreditar la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio estatal y la libre competencia económica, pues aún en presencia de tales irregularidades, el ámbito de protección de los derechos colectivos solo interesa al juez de la acción popular en tanto estén comprometidos derechos colectivos de raigambre constitucional, asunto -se repite- que difiere de la simple valoración del juez del contrato, esto es, del juez de la legalidad. 24.

La anterior precisión se soporta en que el juez de la acción popular no está llamado a remplazar la labor del juez del contrato, sobre cuyos hombros recae, entre otros, la posibilidad de verificar a solicitud de parte, el Ministerio público o incluso de oficio, vicios en los elementos fundantes del contrato, pues a su cargo solo estará disponible tal comprobación cuando de por medio obren elementos que se proyecten sobre el núcleo sustancial de tales derechos, aspecto que va más allá de un juicio de legalidad en tanto debe verificar la existencia de factores que privilegien intereses distintos a los de la función (derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio estatal) y que con verdadera relevancia constitucional sean aptos para infringir daño a tan preciosos e importantes derechos. 25.

Ab initio debe precisarse que en razón de que la sentencia declaró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por haber encontrado que la entidad pública contratista no tenía experiencia, que su gerente no tenía autorización de la Junta Directiva y que en razón de sus vinculación como entidad descentralizada del departamento carecía de independencia para prestar el servicio de interventoría, las partes enfocaron sus recursos de apelación, a demostrar, en su orden, que la empresa tenía en su objeto social el desarrollo de actividades de interventoría, que el gerente si estaba autorizado y que la contratación que se siguió por los cauces de la contratación directa, metodología en asuntos atinentes a los contratos interadministrativos 26.

Así, el conflicto que proponen las partes a partir del proveído que se recurre, se presenta como un asunto contractual y no en el contexto de la protección de los derechos colectivos. No quiere significar la Sala que tales aspectos le sean indiferentes o no tengan interés para el juez de la acción popular, pero resulta que a partir de la demanda, el sendero decisorio que adoptó la sentencia y hasta el recurso de alzada, las partes, el juez y los intervinientes se comprometieron en un debate ajeno a la perspectiva constitucional que no es un asunto de mera denominación, pues afirmar que la ruptura de una regla fijada en el régimen convencional se proyecta como afrenta de un derecho colectivo, va más allá de la sola comprobación de su materialidad en tanto de por medio está presentar evidencia acerca la efectiva vulneración del núcleo esencial del derecho afectado. 27.

Así, esta la Sala centrará su análisis sobre tal(es) circunstancia(s), de la(s) que, por cierto, no aparece enunciado ni prueba de su vulneración, pues, aunque estuviera demostrado que el contrato interadministrativo de interventoría 1263 de 2009 no consultó lo dispuesto en el literal c) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, especialmente porque el objeto social de la contratista no estaba referido a la interventoría de obras civiles de infraestructura vial, o porque no existía independencia entre la contratante y la contratista (numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), estas circunstancias, así la afirmación se presente como extraña, por sí solas, no vulneran ese derecho colectivo, como pasa a explicarse. 28.

En nuestro ordenamiento jurídico, en los términos de los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público revisten una doble naturaleza, en tanto son principios[31] infranqueables a los que debe ceñirse la actividad de la administración y derechos colectivos inalienables[32] que, integrados a la solidaridad, como valor fundante del Estado social de Derecho –art. 2º- y participación –art. 40-, hacen de la acción popular un mecanismo de verdadero y efectivo control constitucional para su protección –art. 88-.[33] 29.

Escrutado su fundamento, la moralidad administrativa ostenta una triple dimensión, pues, tratándose de un derecho de origen constitucional, la titularidad les corresponde a todas las personas a través de la acción popular (art. 88), lo que despeja cualquier duda sobre la capacidad de obrar y la capacidad procesal para el ejercicio de la acción. 30.

Tratándose de un principio de origen constitucional no se echa de menos que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tiempo que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado –artículo 209 C.P.-. 31.

Y en cuanto a la moralidad, como un valor Constitucional, en la citada sentencia de 2 de septiembre de 2013, se dijo que este no se agota en el principio de legalidad, en tanto “trasciende a valores que la sociedad reclama de la administración así no estén expresamente previstos en las normas y reglamentos, para el efecto la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos.

Es decir se propugna por una estricta corrección que al legislador no le queda posible particularizar, pero que, en todo caso, se encuentra inmersa en el manejo de lo público y que impone a la acción popular, en cuanto mecanismo de control ciudadano por excelencia para lograrlo, mayor alcance que el que se predica de las acciones de nulidad.”[34] 32.

Si bien, a través de la acción popular se pretende corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos, no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez de nulidad, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. [35] En ese orden, en los términos de la jurisprudencia unificada[36], para que se configure su trasgresión “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.

Empero, ello exige un análisis de cara a cada caso concreto, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y/o, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, con la precisión que hace la sala en esta oportunidad acerca de que el juicio de moralidad no se agota en el mero juicio de legalidad pues en principio, tal juicio no subsume el juicio subjetivo que exige el estándar constitucional para la verificación de una violación al derecho a la moralidad pública 33.

El análisis antes indicado, no limita, de todas maneras, que el punto de partida sea necesariamente el objetivo, o que ambos análisis se deban efectuar de manera separada, pues en la medida que la demanda o la probanza revele el torcido fin para el cual se ha desplegado la función administrativa, el fallador deberá encauzar su indagación y análisis a su verificación, en el contexto propio de la actuación administrativa que es objeto de cuestionamiento. 34.

En ese orden, habrá casos, como el que ocupa a la Sala, en los que la violación de la norma superior no comporta necesariamente la violación de un derecho colectivo, sin perjuicio de las atribuciones del juez natural, que podrá decidir sobre la legalidad del acto o contrato, pues los deberes de corrección que se reclama en el manejo de lo público y que tienen que ver con la conducta asumida por los servidores públicos en representación de los intereses de las entidades demandadas, no dan cuenta de conductas amañadas, corruptas o deshonestas, dado que para llegar a establecer este grado de responsabilidad le correspondía a la parte actora cumplir con una carga probatoria robusta que diera cuenta de que el Departamento del Tolima, la Empresa Generadora de Energía del Tolima -EGETSA S.A. ESP y el señor Oscar Barreto Quiroga (ex Gobernador del Tolima) obraron motivados por intereses distintos a los que deben guiar la función administrativa, con la intención amañada de quebrantar los principios que gobiernan las actuaciones administrativas. 35.

Así, más allá de las pruebas documentales relativas a la suscripción del contrato interadministrativo N.º 1263 de 2009, el certificado de existencia y representación de EGETSA S.A. E.S.P., la autorización para contratar y la investigación disciplinaria, no hay pruebas que den cuenta que el contrato fue suscrito para afectar los intereses de la entidad contratante o para beneficiar fines distintos a los propios de la contratación y destino de los recurso públicos, a través de conductas deshonestas para favorecer a un tercero, en detrimento del interés general, de modo que la carga probatoria respecto de este juicio de valor, referido a la conducta de los servidores que intervinieron en la operación contractual, no se cumplió por la parte demandante. 36.

En consecuencia, bajo esta premisa no podría sostenerse que el contrato vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa o que se vio afectado, incluso, el patrimonio público, pues nada indica que la obra no se ejecutó en los términos contratados o que la interventoría encomendada a la ESP no se desarrolló como correspondía; tampoco se probó la desviación de los fines del contrato interadministrativo, en cambio la entidad territorial insistió, sin prueba en contrario, que para entonces el contrato de interventoría se había ejecutado en un 90%, sin que deba la Sala hacer un análisis más profundo sobre esa afirmación, aspecto por demás no debatido por el recurrente y ni siquiera controvertido en la propia decisión del Tribunal. 37.

Respecto del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público (aunque no fue ventilado en los recursos de apelación), esta Corporación ha señalado que, si se ve afectado el patrimonio público cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma, es posible buscar su protección por vía de la acción popular[37], pero bajo la advertencia de que no solo interesará la comprobación de la conducta descuidada, negligente o imperita, sino que además, que se afecte el núcleo de ese derecho, aspecto que reside en la realización de los fines del Estado. 38.

Esta Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, ha reconocido su íntima relación[38], pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar, a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de esos derechos.

En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018[39], sobre la defensa del patrimonio público sostuvo: “173. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. 174.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que «[…] Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos […]»”. 39. Siguiendo estas premisas, reporta la Sala que tampoco se demostró la afectación de este derecho colectivo, pues, como se indicó en precedencia, para su afectación también se requiere la configuración de los elementos objetivo y subjetivo del mismo, que se materializan con la violación de la ley y con el manejo indebido de los recursos públicos, ya sea por negligencia o por destinación diferente para la que fueron creados, nada de lo cual se encuentra demostrado y menos aún se analizó en la sentencia del Tribunal, pues, como viene de explicarse, nada indica que con la celebración del contrato interadministrativo de interventoría 1263 de 2009 se incurrió en el manejo inadecuado de los bienes y dineros del Departamento del Tolima. 40.

En cuanto al derecho colectivo a la libre competencia económica (también indicado en la demanda mas no en los recursos de apelación) contenido en los artículos 88 y el 333[40] de la Constitución Política, relacionado con la posibilidad que tienen particulares y aún el propio Estado de competir en igualdad de condiciones, previniendo el abuso de quienes se encuentren en una posición de dominio, o restrictiva de la competencia, tampoco se evidencia su compromiso en el presente caso, más aún si se tiene en cuenta que ninguna prueba se allegó al respecto, de modo que las afirmaciones del demandante, en este punto, no pasaron de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración de este derecho, cuando de por medio el sistema de selección del contratista que reclama el actor no corresponde a premisa fijada por el legislador, que en aplicación de los principios de coordinación, complementariedad y subsidiariedad de la función pública, reconoció en la regla de contratación directa la mejor forma de realización de los fines de la contratación estatal cuando los sujetos contratantes son entidades públicas, sin perjuicio de los contratos en los que, por regla general, la escogencia del contratista deberá efectuarse por licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, de conformidad con los previsto en los numerales 1, 2, 3, y 5 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. 41.

En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que los argumentos de los demandados tienen vocación de prosperidad frente al recurso interpuesto, pues con la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009 y su ejecución no se evidencia alguna conducta que comporte la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa (invocado expresamente en el recurso de apelación), a la defensa del patrimonio público, o la libre competencia económica (invocados únicamente en la demanda), ni de algún otro, por lo que más allá de que se pudiera analizar bajo el criterio de legalidad si la sociedad pública contratista tenía experiencia, o si su gerente contaba con las autorizaciones estatutarias para comprometerla, o si, entre los contrayentes se exigía una absoluta independencia, y aún, si se debió acudir a un proceso público de selección del contratista, la Sala no cuenta con elementos para entrar a censurar la conducta de los servidores públicos que intervinieron en el proceso contractual, como trasgresora de los citados derechos colectivos. 42.

Para abundar en razones sobre la determinación que se anticipa a tomar esta Corporación, y evitar soslayar las presuntas irregularidades que dijo encontrar acreditadas el Tribunal de primera instancia, no cabe duda de que los contratos estatales son instrumentales, pues están al servicio del cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos[41].

Así, participando de ese mismo fin, los convenios y los contratos interadministrativos son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993[42]. Por lo mismo, son especies del género del contrato estatal y se diferencian entre sí, por su naturaleza y finalidad, pero, en todo caso, ambos se someten a los principios constitucionales y legales que gobiernan la actividad contractual del Estado, esto es, transparencia, planeación, buena fe, así como a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política (moralidad, economía, celeridad, entre otros)[43] e incorporados en el ordenamiento positivo por el legislador como elementos basilares de la acción contractual del Estado. 43.

Este tipo negocial, se asienta en un elemento orgánico, pues los extremos de la relación contractual son entidades estatales, donde subyace una relación patrimonial y a diferencia de los convenios interadministrativos en los que concurren dos o más entidades estatales, con ánimo de cooperación entre ellas (no patrimonial), para unir esfuerzos y cumplir su misión, lo que pone sobre la mesa la inexistencia de intereses opuestos, sin perjuicio de la eventual compensación implícita como consecuencia natural de un convenio de colaboración.[44] 44.

En el presente caso, nos encontramos frente a un contrato interadministrativo (N.1263 de 2009), comoquiera que fue suscrito por dos entidades públicas, la entidad territorial contratante y la empresa de servicios públicos domiciliaria contratista, mayoritariamente estatal, cuyo objeto tenía que ver con la interventoría de una obra de rehabilitación y mejoramiento de vías públicas.

Además, se convino que, la entidad contratante pagaría como contraprestación a la entidad contratista el precio acordado para el desarrollo de su objeto, por lo que el acto reúne los elementos esenciales del contrato atinentes al objeto y al precio para su perfeccionamiento (arts. 41 Ley 80 de 1993 y 23 de Ley 1150 de 2007). 45. También se encuentra acreditado que el 13 de noviembre de 2009, la Gobernación del Tolima y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. celebraron el contrato interadministrativo 1263, por valor de $425’000.000 y con una duración de 395 días calendario, contados a partir del acta de iniciación[45].

Tal contrato fue suscrito por la secretaría de Hacienda y por el Secretario de Desarrollo Físico Departamental, en virtud de los Decretos de delegación Nos. 0022 del 19 de enero de 2009[46] y 1016 del 3 de agosto de 2009[47], expedidos por el Gobernador, en el ejercicio de las funciones de ordenador del gasto de funcionamiento e inversión. Y fue celebrado mediante la modalidad de contratación directa, por tratarse de un contrato interadministrativo “de conformidad con el literal c) numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, artículo 77 y 78 decreto 2474 de 2008”[48].

En esa oportunidad, la Secretaría de Hacienda Departamental puso de presente la necesidad de la labor de interventoría, teniendo en cuenta que las vías a intervenir eran de vital importancia, tanto para el desarrollo municipal como el regional. Con su ejecución, se pretendía mejorar las vías, garantizar la estabilidad y buen funcionamiento de estas, aumentar la velocidad de operación, disminución de los tiempos de viaje y reducción de los costos de operación vehicular beneficiando a la comunidad del sector y a la población en general. 46.

Ahora, la parte demandante aseguró que, con la celebración del referido contrato, se vulneró dispuesto en el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008[49], pues no se agotó el concurso de méritos para contratar los servicios de consultoría o de interventoría. Por el contrario, los demandados aseguraron con certeza, que para la celebración del contrato interadministrativo 1263 de 2009, no era necesario adelantar el concurso de méritos y que el contrato se ajustó a lo dispuesto en literal c) del numeral 4 del artículo 2° la Ley 1150 de 2007[50], que establece la viabilidad de la contratación directa para los contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. 47.

La Sala encuentra también acreditado en el acto de protocolización, que: i) La sociedad contratista, EGETSA S.A. E.S.P. fue constituida como una sociedad de economía mixta, con una composición accionaria pública del 96%[51] del departamento del Tolima. ii) Fue constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios relacionados con la generación de energía eléctrica. iii) En estrecha conexión con la prestación del servicio de energía eléctrica podía realizar “ESTUDIOS, DISEÑOS, CONSULTORÍA, ASESORÍAS E INTERVENTORÍAS DE CUALQUIER TIPO, ESPECIALMENTE EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, PERO SIN LIMITARSE A LOS MISMOS”[52]. iv) Su objeto social principal y secundario consiste en “LA GENERACION Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERÍIA, IGUALMENTE TENDRÁ COMO OBJETO LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE GAS COMBUSTIBLE EN EL COMPONENTE DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN Y LAS ACTIVIDADES INHERENTES, CONEXAS Y COMPLEMENTARIAS A DICHO SERVICIO EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y EN CUALQUIER OTRA ÁREA DE TODO EL TERRITORIO NACIONAL E INTERNACIONAL, ASI MISMO, EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO, INTERVENTORÍA, CONSULTORÍA, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE CUALQUIER CLASE DE OBRAS, MATERIALES, TECNOLOGÍAS Y DE INFRAESTRUCTURA PARA LA PRESTACION DE CUALQUIER CLASE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SUS ACTIVIDADES CONEXAS Y COMPLEMENTARIAS Y TODAS AQUELLAS OPERACIONES Y ACTOS DE COMERCIO.

EN CUMPLIMIENTO DE SU OBJETO EGETSA S.A E.S.P. DESARROLLARÁ LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES PRINCIPALES: LA COMPRA, EXPLOTACIÓN, IMPORTACIÓN Y VENTA DE ENERGÍA Y DE TODAS SUS FUENTES; PRESTAR SERVICIOS TÉCNICOS; CONSTRUCCION, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN DE CENTRALES Y/O PLANTAS GENERADORAS, SUBESTACIONES, DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DE SU CRECIMIENTO Y DESARROLLO, ASI COMO EL APROVECHAMIENTO, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE OTROS RECURSOS NATURALES.

DISTRIBUIR Y COMERCIALIZAR GAS COMBUSTIBLE. COMPRAR, VENDER Y COMERCIALIZAR ELEMENTOS EQUIPOS Y MATERIALES RELACIONADOS CON EL MANEJO DE CUALQUIER SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO. CONSTRUIR Y OPERAR GASODUCTOS, REDES DE DISTRIBUCIÓN, ESTACIONES DE REGULACIÓN MEDICIÓN O COMPRESION Y EN GENERAL CUALQUIER OBRA NECESARIA PARA EL MANEJO Y COMERCIALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

REALIZACIÓN DE ESTUDIO, DISEÑOS, CONSULTORÍA, ASESORÍAS E INTERVENTORÍAS DE CUALQUIER TIPO, ESPECIALMENTE EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, PERO SIN LIMITARSE A LOS MISMOS. LA CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE OBRAS CIVILES. DISEÑOS Y CÁLCULOS ESTRUCTURALES, ESTUDIOS DE FACTIBILIDAD PRESUPUESTOS DE OBRAS CIVILES, INTERVENTORIAS Y ASESORÍAS TÉCNICAS Y EN GENERAL TODOS LOS TRABAJOS RELACIONADOS CON LA INGENIERÍA CIVIL, INCLUYENDO EDIFICACIONES Y LEVANTAMIENTOS TOPOGRÁFICOS, ENTRE OTROS.

ADQUIRIR, CONSTRUIR, ACONDICIONAR Y ADAPTAR BIENES INMUEBLES Y MUEBLES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE LOS QUE TRATA LOS ORDINALES ANTERIORES. TAMBIÉN PODRÁ OCUPARSE EN CUALQUIER ACTO O CONTRATO LÍCITO, SIEMPRE QUE ESTOS SEAN PREVIAMENTE APROBADOS POR LA JUNTA DIRECTIVA O EL GERENTE DE LA EMPRESA…”[53]. 48. Como lo muestra el acto de constitución, el objeto principal y las actividades asociadas al mismo tenían que ver con la generación y comercialización de energía, la prestación del servicio público de gas combustible en el componente de distribución y comercialización y las actividades inherentes, conexas y complementarias a dicho servicio en el departamento del Tolima y en cualquier otra área de todo el territorio nacional.

En ese orden, las actividades anexas o complementarias, incluidas las obras públicas o las actividades de interventoría se entienden, en principio, en el ámbito de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible y en estrecha relación con aquellas. Pero también resulta que tales actividades no se limitaron a los servicios públicos, tal como se consigna en el aparte que se ha subrayado, de manera que resulta razonable aceptar que la empresa podía desarrollar y ejecutar el contrato de interventoría respecto de obras públicas de mallas viales, esto es, la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa, Platanillal y Líbano en el departamento del Tolima. 49.

Bajo esta reflexión, la Sala observa que, por un lado, las actividades de interventoría que podía realizar la empresa de servicios públicos no estaban limitadas a las indicadas en su objeto principal y a las actividades complementarias con aquellas relacionadas, situación que pone en evidencia que el contrato en cuestión consultó el literal c) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que permite la contratación directa de actividades de interventoría, siempre que estas tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. 50.

Así, recuerda la sala que el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social. En armonía con lo dicho, la Superintendencia de Sociedades en sus conceptos ha sostenido que, “solamente quedan cobijadas por el ‘giro ordinario’ aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad”[54].

También hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario[55]. Por lo anterior, resulta claro que la interventoría de obras civiles, hacía parte del objeto social principal no secundario de EGETSA S.A. E.S.P, pues, esa actividad si bien no guarda ninguna relación con la generación y comercialización del servicio de energía eléctrica, estaba autorizada expresamente en los estatutos de la empresa, lo cual se traduce en que, en este caso, podía acudirse a la modalidad de contratación directa al darse los supuestos del literal c numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, el cual prevé dicha modalidad para los contratos interadministrativos, siempre que “las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en los reglamentos”. 51.

Ahora bien, en cuanto a la falta de experiencia de EGETSA S.A. E.S.P. en la interventoría de obras públicas, argumento que fue puesto de presente también por la Procuraduría en el trámite disciplinario, esta Sala echa de menos cualquier elemento de prueba en tal sentido, que le permita hacer algún pronunciamiento de fondo sobre el particular, dado que, se insiste, en el expediente no obra sino el pliego de cargos de esa autoridad, sin siquiera conocer los elementos de prueba que le dieron soporte.

De manera que la acreditación de esa experiencia resulta inane de cara al análisis que la Sala ha hecho en precedencia. 52. En cuanto a la falta de autorización expedida por la Junta Directiva para celebrar el contrato interadministrativo 1263 de 2009, no se pasa por alto que el mencionado certificado de existencia y representación de la contratista prevé que el Gerente se encontraba facultado para celebrar contratos hasta por valor de 500 smlmv[56] y el contrato en cuestión se celebró por un valor superior de $425’000.000, cuyo monto superaba el límite antes indicado, al tiempo del contrato.

Si bien, el Tribunal dio por sentado que no existía tal autorización para la celebración del contrato, esa determinación no se ajustó a la realidad probatoria, dado que en el expediente sí obra la referida autorización expedida por la Junta Directiva de la sociedad contratista[57], sin que se advierta algún motivo razonable que impida su valoración, especialmente de cara a la acción popular, donde deberá prevalecer el derecho sustancial, dadas las amplias facultades del juez para decidir y valorar los pruebas incorporadas en ambas instancias, en orden a la protección de los intereses superiores, por lo que la Sala valorará la referida autorización, al margen que dicha prueba fue negada en segunda instancia. Sobre la vulneración del inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone que “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”, la Sala advierte que, aunque la contratante (Departamento del Tolima) y contratista (EGETSA S.A. E.S.P.) son personas jurídicas distintas[58], capaces de adquirir derechos, contraer obligaciones y gozar de un patrimonio propio y que, además, cuentan con autonomía administrativa y financiera, lo cierto es que el 96% de la composición accionaria de la segunda le pertenece a la primera[59], es decir, que el departamento del Tolima es dueño de ese porcentaje de la referida sociedad.

En los términos de la ley 222 de 1995[60], una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, y cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz y tenga el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea.

En ese orden de ideas, resulta evidente que las atribuciones propias de la entidad territorial pueden llegar a confundirse con las de la sociedad contratista, dada la participación accionaria mayoritaria que ella tiene, lo que se traduce en el control que ejerce sobre la misma y sobre las decisiones adoptadas por su junta directiva. De manera que, en este caso, no se cumplió con el presupuesto de independencia absoluta entre la contratante y la contratista de que trata el inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues, como viene de indicarse, EGETSA S.A. E.S.P. se encuentra bajo el control del Departamento del Tolima, como accionista mayoritario.

Para la actora existe responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que no concluyó el proceso disciplinario declarando la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el proceso contractual, particularmente del ex Gobernador Oscar Barreto Quiroga. Sobre el particular, advierte la Sala que no es posible cuestionar la conducta de la Procuraduría en los términos indicados, porque está demostrado que el órgano de control adelantó una investigación disciplinaria en contra de la Secretaria de Hacienda Departamental, del Director del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, del ex Gobernador y de otros funcionarios del ente territorial, en la cual formuló pliego de cargos con ocasión de unas “irregularidades” detectadas en la celebración del contrato interadministrativo 1263 del 13 de noviembre del mismo año[61]. 54.

Igualmente, está probado que el ente de control disciplinario, le solicitó al Gobernador del Tolima la terminación y liquidación del contrato interadministrativo 1263 de interventoría, a través del oficio PRT-D-0503 del 21 de junio de 2010[62]. Recuerda la Sala que el procedimiento disciplinario, no conduce forzosamente a una sanción disciplinaria.

Esta decisión será el resultado del procedimiento establecido para tal fin, la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Solo así, se garantiza la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley que se exigen en el ejercicio de la función pública. 55. En consecuencia, no hay evidencia de que la Procuraduría no ejerciera sus competencias dentro del marco legal.

Además, su conducta no fue determinante ni partícipe de la operación que condujo a la celebración del contrato de interventoría N.º 1263 de 13 de noviembre del mismo año. En suma, se destaca que, aun en el caso de que los investigados hubieran resultado declarados como responsables en sede disciplinaria, nada indica que sea una razón suficiente para que el juez de la acción popular encuentre vulnerados los derechos colectivos denunciados, pues, para emitir un juicio de fondo, deberá fundamentarse en la totalidad de los medios de prueba válidamente aportados al proceso, vistos en conjunto, lo cuales le permitan llegar al convencimiento necesario para emitir su decisión. 56.

Visto lo anterior, se impone revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En este estado de cosas, resulta irrelevante hacer pronunciamiento alguno respecto del reconocimiento del incentivo económico en favor del demandante. Condena en costas 57. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 2019[63], así: “113.

Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114. No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibidem”.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 5 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. – Sin condena en costas.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[64] MARÍA ADRIANA MARÍN Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO P/LEB VF ----------------------- [1] Folios 254 y 255 del cuaderno principal. [2] Folios 28 y 29 del cuaderno 1. [3] Folios 29 a 31 del cuaderno 1. [4] Folios 31 a 35 del cuaderno 1. [5] Folios 92 a 99 del cuaderno 1. [6] Obrante a folios 105 a 130 del cuaderno 1. [7] Folios 135 a 141 del cuaderno 1. [8] Folios 151 a 156 del cuaderno 1 [9] Folios 185 a 207 del cuaderno 1. [10] Folios 245 a 255 del cuaderno principal. [11] Folios 258 a 261 del cuaderno principal. [12] Folios 267 a 274 del cuaderno principal. [13] Folios 283 a 286 del cuaderno principal. [14] Folios 275 a 282 del cuaderno principal. [15] Folio 287 del cuaderno principal. [16] Folio 301 del cuaderno principal. [17] Folio 306 del cuaderno principal. [18] Folios 308 a 313 del cuaderno principal. [19] Folio 314 del cuaderno principal. [20] Ley 472 de 1998.

“ARTÍCULO 15. JURISDICCIÓN. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. [21] “ARTÍCULO 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”. [22] Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

“ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección Tercera (…) “13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de octubre de 2005 (exp. 2001-01588-01AP). [24] Cita original de la providencia: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, hasta el momento, parece referirse únicamente a la posibilidad de declarar la nulidad absoluta, excluyendo la relativa;

(sic) esa conclusión se conforma mejor con la preceptiva legal en esta materia que sanciona la generalidad de las irregularidades con la nulidad relativa y reserva la absoluta para casos excepcionales, tanto en el código civil y en el de comercio como en la ley 80 de 1993; (sic) permite el saneamiento, sin exclusiones, de la primera, bien por ratificación de las partes o por el transcurso del tiempo, mientras que restringe el de la segunda, a veces de manera absoluta, en otras de manera parcial;

(sic) mientras la nulidad relativa debe ser pedida, en todos los casos, por las partes, su declaración, (sic) desde que está vigente el artículo 2º de la ley 50 de 1936, puede ser declarada por el juez sin necesidad de petición de parte, la cual puede ser formulada también por ‘todo el que tenga interés en ello’ y por el ministerio público.// Está, pues, proscrita legalmente toda posibilidad de que el juez, cualquiera él sea y por lo tanto también el de la acción popular, declare oficiosamente una nulidad relativa, y no se atisba tampoco la posibilidad de que una irregularidad de esa naturaleza pudiera amenazar o quebrantar los derechos colectivos, circunstancia que, en la práctica, deja vigente únicamente la hipótesis de la nulidad absoluta” (HERNÁNDEZ, Alier.

Las acciones populares…op. cit.). // En otro documento el mismo autor plantea las dificultades que enfrenta el tema en materia contractual: ‘… mientras en relación con los actos se ha instituido únicamente la nulidad, sin calificativos, para los contratos existe la nulidad absoluta y la relativa que tienen causales y fundamentos distintos y la legitimación para pedirlas varía en uno y otro caso;

(sic) la competencia para conocer de las controversias contractuales (y ésta de la nulidad es una de ellas), (sic) no siempre está radicada en la sede del juez administrativo: esa es la regla general del artículo 75 de la ley 80 de 1.993 lo cual no impide que algunas de ellas estén sujetas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria’ (…) si el propósito que mueve al actor es el interés general de restablecer el orden jurídico violado, puede pedirse por cualquier persona (siendo, desde este ángulo una acción popular), la nulidad de los contratos, si es relativa sólo se puede pedir por las partes, (sic) y, si es absoluta, pueden hacerlo, además, el ministerio público o un tercero con interés directo.

“No hay decisiones judiciales que hayan elaborado aproximaciones generales sobre este punto; sin embargo, tomando en cuenta la legislación existente, se podría aventurar la tesis de que, siendo la regla general que compete al juez del contrato pronunciarse sobre su validez, la situación varía cuando se trata de la nulidad absoluta, pues, en los términos del artículo 87 del C.C.A., ‘El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso’ y, siempre que en él (en el proceso) ‘intervengan las partes contratantes o sus causahabientes’.// Según lo han entendido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y la Sección Tercera del Consejo de Estado, siempre que se cumpla esa doble condición, el juez administrativo dispone de la prerrogativa de declarar la nulidad absoluta del contrato en cualquier proceso, y no solo en los procesos contractuales, lo cual, (sic) estimo, (sic) que admite la posibilidad de que tal cosa ocurra en el proceso originado en una acción popular” (HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier: “La presunción de legalidad de los actos administrativos y de validez de los contratos estatales en las acciones populares”, conferencia dictada en el Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, 26 de octubre de 2001, en Revista del mismo Instituto, 2002). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013 exp. 76001-23-31-000-2005- 02130-01(AP). [26] “Artículo 144.

Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

“Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.

Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”. [27] Folio 25 del cuaderno 1. [28] Obrante a folios 105 a 130 del cuaderno 1. [29] “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. [30] Desde el auto del 14 de octubre de 2010, mediante el cual el Tribunal corrió traslado de las excepciones a todos los extremos del proceso, incluyendo los medios de prueba dirigidos a enervar las pretensiones, obrante a folio 208 del cuaderno 1. [31] “ARTÍCULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. [32]“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP 20050213001, EMCALI, sentencia de 2 de diciembre de 2013.

M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [34] Ibidem. [35] Ibidem [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del AP – 163 de 2001. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20 de abril de 2001, exp. 2000-0121 (AP). [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [40] Artículo 333.

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. [41] “ARTÍCULO 3o.

DE LA LEY 80 DE 1993. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. [42] “1.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. [43] C.P. “Artículo 209.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 14 de junio de 2019 [Radicado 25000-23-37-000-2010-02552-01(AP)], se refirió a la patrimonialidad de las obligaciones en los convenios así: “Si bien la finalidad de asociación de los convenios en cuestión [refiriéndose a los del art. 95 de la Ley 489/98] excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, esa circunstancia no deviene en que las prestaciones que son objeto de sus obligaciones escapen a un carácter patrimonial, con mayor razón cuando no se está en presencia de una cooperación exclusivamente administrativa sino además económica y/o técnica.

Inclusive, aún en presencia de una cooperación estrictamente administrativa, ello no impediría que haya casos en los que pueda deducirse una “compensación” implícita de las prestaciones a las que se obliga cada entidad.” [45] Folios 7 a 12 del cuaderno 1. [46] “Por medio de la cual se delegan las funciones de contratación y de ordenación del gasto”, obrante a folios 169 a 174 del cuaderno 1. [47] “Por medio de la cual se deroga parcialmente, modifica la delegación de las funciones de contratación y de ordenación del gasto”, obrante a folios 181 a 184 del cuaderno 1. [48] Folios 89 a 91 del cuaderno 1. [49] Artículo 54.

Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura. En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos.

En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados. Modificado por el art. 6, Decreto Nacional 2025 de 2009. Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas.

El texto subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00101-00(36.054), confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009. Derogado por el art. 10, Decreto Nacional 2516 de 2011 NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101- 00(36054)B En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección. Derogado por el art. 10, Decreto Nacional 2516 de 2011 Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del presente decreto.

Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto.

En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad. Parágrafo. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. [50] ARTÍCULO 2o.

DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales”. [51] Según costa en la certificación suscrita por su Gestora Financiera y Administrativa, obrante a folio 150 del cuaderno 1. [52] Folio 144 (reverso) del cuaderno 1. [53] Folios 144 (reverso) y 145 del cuaderno 1. [54] Cfr. el Oficio nro. 220-016468 de 15 de marzo de 2012. [55] Sentencia de 31 de mayo de 2018, exp Expediente 21776, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [56] Como consta en el acápite “FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL” del certificado de existencia y representación de la referida sociedad, visto a folio 146 del cuaderno 1. [57] Acta No.55 de la Reunión de Junta Directiva de esta sociedad, del 22 de octubre de 2009, en su punto 4, obrante a folio 263 del cuaderno principal. [58] Código de Comercio.

Artículo 98. <contrato de sociedad - concepto - persona jurídica distinta>. por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

“ARTICULO 633 DEL CÓDIGO CIVIL. <DEFINICIÓN DE PERSONA JURÍDICA>. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

(…) “ARTICULO 637. DEL CÓDIGO CIVIL. <PATRIMONIO DE LA CORPORACIÓN>. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente”. [59] Según costa en la certificación suscrita por su Gestora Financiera y Administrativa, obrante a folio 150 del cuaderno 1. [60] “ARTICULO 26. SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

ARTICULO

27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2.

Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1 o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARAGRÁFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”. [61] Folios 105 a 130 del cuaderno 1. [62] Folios 132 y 133 del cuaderno 1. [63] Expediente 2017-00036-01(AP)REV-SU. M.P. Rocío Araújo Oñate [64] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.