RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que rechaza la demanda por no ser el acto demandado susceptible de control judicial / ACTO DEFINITIVO – No lo es la lista circular que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos no Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 / ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Aquel que no crea, modifica o extingue una situación jurídica / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por ser el acto demandado no susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera que la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, por las siguientes razones: i) no resuelve de fondo una actuación administrativa; y ii) no crea, modifica o extingue una situación jurídica, por el contrario, tiene por finalidad informar cuáles son las instituciones educativas que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, para acreditar, entre otros aspectos, el cumplimiento de uno de los requisitos de habilitación en el respectivo Banco de Oferentes, según el ente territorial al que corresponda.

PRINCIPIO PRO DAMATO – Alcance / PRINCIPIO PRO DAMATO – Inaplicabilidad La Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante solicitó subsidiariamente que, en aplicación del principio pro damato, se continúe con el trámite del proceso para que en una fase procesal posterior se resuelva sobre la naturaleza de la “[…] Lista Circular […]”.

Al respecto, la Sala considera que no es viable la solicitud, por cuanto dicho principio se aplica en aquellos casos que existe duda acerca del cumplimiento de los requisitos de la demanda o de la procedencia del medio de control, circunstancia que no se presenta en el caso sub examine, comoquiera que ya se determinó que la “[…] Lista Circular […]” no es un acto administrativo susceptible de control judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.1 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.2 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.4 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.5 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.6 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00860-01 Actor: FUNDACIÓN SANTO TOMÁS DE CALI Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La Fundación Santo Tomás de Cali presentó demanda[1] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Santiago de Cali - Secretaría de Educación[2], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], para que se declare la nulidad del “[…] Acto Administrativo relación Lista Circular, Publicada en la Pagina (sic) Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamentos en los resultados de las pruebas SABER ICFES de matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 […]”. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “[…] [S]e restablezca el derecho que tiene la FUNDACIÓN SANTO TOMÁS DE CALI, de contratar y continuar prestando el Servicio Educativo a los alumnos antiguos de sectores de estrato 1 y 2 en la ciudad de Cali, que venían recibiendo sus estudios a través del programa de Ampliación de Cobertura Educativa contratada con el sector privado y que hoy se encuentran matriculados y recibiendo el servicio educativo en los colegios. […] [S]e indemnice por la suma que asciende al valor de $ 394.429.688 como reconocimientos y pago delos (sic) perjuicios económicos y morales causados por el Municipio de Cali a la FUNDACIÓN SANTO TOMÁS DE CALI, propietaria y administrador (sic) de los Colegios: INSTITUTO TECNICO COMERCIAL SANTO TOMÁS Y EL LICEO MIXTO LAS LAJAS […]” (Mayúsculas del texto original). 3.

La parte demandante indicó[4], respecto a la naturaleza del “[…] Acto Administrativo relación Lista Circular […]”, lo siguiente: “[…] constituye un acto administrativo particular y concreto, porque allí el Ministerio de Educación Nacional hace una evaluación fáctica (el cálculo del percentil tomando como insumos los resultados de las pruebas SABER ICFES 2014) y jurídica y además emite un juicio que produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que los colegios incluidos en dicha lista tienen una expectativa real de ser incluidos en el Banco de Oferentes de su respectivo municipio (como requisito esté (sic) indispensable para ingresar).

Se genera igualmente una situación jurídica, particular y concreta aunque negativa para los colegios no incluidos en la lista del percentil 20, o aquellos que se les hizo mal el cálculo que no pueden ingresar al Banco de Oferentes ni contratar con dichas Entidades Territoriales […]”. Providencia objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 4.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el auto proferido el 14 de marzo de 2018[5], rechazó la demanda, considerando que el “[…] Acto Administrativo relación Lista Circular […]” no es susceptible de control judicial, por las siguientes razones: 1. Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto núm. 1851 de 16 de septiembre de 2015[6], el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES debe publicar antes del 30 de noviembre de cada año una lista circular de los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” de los grados 3°, 5°, 9° y 11°, para la conformación del Banco de Oferentes. 2.

Expuso que el Consejo de Estado ha considerado que el listado de los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 no es un acto susceptible de control judicial. 4.3. Afirmó que la lista circular se “[…] limita a relacionar los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de las pruebas Saber 2014; es decir, no crea, modifica ni extingue una situación jurídica a la parte actora y, por ende, no constituye un acto administrativo definitivo enjuiciable […]”.

Recurso de apelación y sus fundamentos 5. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 14 de marzo de 2018, por medio del cual se rechazó la demanda, argumentando lo siguiente[7]: 1. Señaló que la “[…] Lista Circular […]” es un acto administrativo definitivo, por cuanto: i) contiene la voluntad del Ministerio de Educación Nacional de establecer las instituciones educativas del país que superaron el percentil 20, la cual, a su juicio, no solo se emplea para la conformación del banco de oferentes, sino que además es utilizado para evaluar, clasificar y comparar los establecimientos educativos del país en el componente de calidad; ii) fue expedido dentro de la actuación administrativa de cálculo, clasificación y comparación del percentil, la cual considera es diferente a la conformación del Banco de Oferentes, resaltando que: “[…] el hecho que un acto administrativo definitivo de una actuación administrativa le sirva a otra como requisito no se puede colegir que el citado acto administrativo definitivo dejar de ser definitivo y pasa a ser de trámite […]”; y iii) es una decisión que produce efectos jurídicos creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones, sin importar la denominación que se le dé. 2.

La parte demandante solicitó que se revoque el auto recurrido y se admita la demanda; y, de manera subsidiaria, pretende que en aplicación del principio pro damato “[…] en el transcurso del proceso quedará más claro y evidente que existió una actuación administrativa, para calcular el percentil, ordenar su escala y confeccionar el listado o Acto Administrativo Definitivo que hoy se demanda y además se garantizaría de esta manera el Derecho Fundamental de acceso a la justicia […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) normativa procesal aplicable en el presente caso; ii) la competencia; iii) la procedencia del recurso de apelación; iv) el problema jurídico; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos administrativos definitivos; vi) el marco normativo sobre las pruebas de Estado “[…] Saber […]” y el percentil 20 como requisito para conformar el Banco de Oferentes; y vii) análisis del caso concreto.

Normativa procesal aplicable en el presente caso Visto el artículo 86[8] de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021[9], sobre régimen de vigencia y transición normativa, se tiene que: i) Las modificaciones introducidas por la Ley 2080 a los procesos judiciales adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen, por regla general, vigencia inmediata salvo en lo concerniente a las normas que modifican las competencias de juzgados, tribunales y Consejo de Estado, las cuales solamente se aplicarán respecto de demandas que se presenten un año después de la publicación de la ley[10]. ii) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 24 de agosto de 1887[11], modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[12], las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]. iii) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Visto el marco normativo antes descrito, la Sala considera que aquellos recursos interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 deben continuar rigiéndose por las disposiciones vigentes al momento de su presentación, especialmente en lo que respecta a su trámite, requisitos y competencia, como sucede en el caso sub examine. Competencia Vistos: i) el artículo 125[14] de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) el artículo 150[15] ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; iii) el artículo 243[16] ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; y iv) el artículo 244[17] ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda.

Procedencia del recurso de apelación Vistos: i) el artículo 169[18] de la Ley 1437, sobre el contenido de la demanda y las causales de rechazo de la demanda; y ii) el numeral 1 del artículo 243[19] ibídem, sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos. Atendiendo a que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda, se considera que el recurso de apelación es procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine, si la “[…] Lista Circular, publicada en la Pagina (sic) Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 […]”, es o no un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial; y, por lo tanto, si se confirma o no el auto que rechazó la demanda.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos administrativos definitivos Visto el artículo 43 de la Ley 1437, sobre el concepto de acto administrativo definitivo, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”.

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que los actos administrativos definitivos son susceptibles de control judicial, por las siguientes razones[20]: “[…] En ese contexto, únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de la actuación administrativa ni ponen fin a la misma […]” (Destacado fuera del texto).

De conformidad con la norma citada supra, esta Sala considera que los actos definitivos son aquellos mediante los cuales se adopta una decisión de fondo sobre la actuación administrativa, por lo que son susceptibles de control judicial. Marco normativo sobre las pruebas de Estado “[…] Saber […]” y el percentil 20 como requisito para conformar el Banco de Oferentes Vistos: i) el artículo 27 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[21], sobre la prestación del servicio educativo[22], y ii) los artículos 2.3.1.3.3.1 y 2.3.1.3.3.2 del Decreto núm. 1851 de 16 de septiembre de 2015[23], sobre los contratos de prestación del servicio público educativo y la selección del contratista.

Vistos: i) los artículos 2.3.1.3.3.4[24] y 2.3.1.3.3.5[25] del Decreto núm. 1851 de 2015, sobre las reglas para la conformación y/o actualización del Banco de Oferentes y las etapas para su conformación; y ii) los artículos 2.3.1.3.3.6[26], sobre los requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes, y 2.3.1.3.3.7 ibidem, sobre la experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 2.3.1.3.3.7.

Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad: 1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo. 2.

Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas.

Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo.

Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación […]” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que: i) las entidades territoriales están habilitadas, en los casos establecidos en la ley, para contratar la prestación del servicio público educativo con, entre otros, establecimientos educativos particulares; ii) para que una entidad territorial pueda contratar la prestación del servicio público educativo con una entidad no oficial le corresponde conformar un Banco de Oferentes, el cual estará integrado por todas aquellas instituciones que cumplan con determinados requisitos habilitantes, entre ellos, los de experiencia e idoneidad; iii) los requisitos habilitantes de experiencia e idoneidad se cumplen, en lo que respecta al año 2015[27], cuando una institución educativa no oficial hubiere alcanzado puntajes superiores al percentil 20 en las pruebas de Estado Saber 3º, 5º, 9º y 11º practicadas en el año 2014, según corresponda; y iv) el listado contentivo de la instituciones educativas no oficiales que alcanzaron puntajes superiores al percentil 20 se publica anualmente, con el propósito de que puedan elaborarse los respectivos Bancos de Oferentes por parte de los entes territoriales.

Análisis del caso concreto La Sala abordará el análisis del caso concreto, sobre los siguientes aspectos: i) la naturaleza jurídica de la “[…] Lista Circular […]”; ii) aplicación del principio pro damato; y iii) las conclusiones. Naturaleza jurídica de la “[…] Lista Circular […]” La Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamentos en los resultados de las pruebas SABER ICFES de matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 […]”.

Del contenido de la “[…] Lista Circular […]”, se observa que esta consiste en un listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, el cual contiene: i) el código Dane de la institución, ii) la Secretaría de Educación territorial a la que pertenece cada institución, iii) el código Dane del municipio, iv) el grado máximo que ofrece la institución y v) el percentil de cada institución en las áreas de lenguaje y matemáticas.

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado, en relación con la naturaleza de la “[…] Lista Circular […]”, lo siguiente [28]: “[…] La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aún cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.

Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio.

En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial […]” (Destacado fuera de texto). Esta Sala de Decisión[29] ha considerado que el listado de las instituciones educativas que no superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014 no son actos administrativos definitivos susceptibles de control judicial, en los siguientes términos[30]: “[…] En este orden de ideas, es claro que esta Sala ha considerado, no solo en los precedentes mencionados, sino en otros casos similares, el más reciente de 26 de noviembre de 2018, que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de una entidad territorial no es un acto definitivo, por cuanto se trata de una manifestación unilateral de la administración por medio de la cual se informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial cumplieron con uno de los requisitos para poder formar parte del banco de oferentes, como es el relacionado con la experiencia e idoneidad del aspirante.

En este escenario, se advierte que con la expedición de la lista demandada no se resuelve de manera definitiva una situación jurídica particular y concreta, ni se hace imposible continuar la actuación, y en esa medida, su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo de trámite; por el contrario, será la decisión respecto a la inclusión o no en el banco de oferentes el acto administrativo definitivo pasible de control judicial […]”.

La Sala considera que la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, por las siguientes razones: i) no resuelve de fondo una actuación administrativa; y ii) no crea, modifica o extingue una situación jurídica, por el contrario, tiene por finalidad informar cuáles son las instituciones educativas que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, para acreditar, entre otros aspectos, el cumplimiento de uno de los requisitos de habilitación en el respectivo Banco de Oferentes, según el ente territorial al que corresponda.

Aplicación del principio pro damato 6. La Sección Primera de esta Corporación se ha pronunciado respecto del principio pro damato, en los siguientes términos[31]: “[…] No puede dejarse de lado que, de conformidad con los principios pro actione y pro damato, el juez puede interpretar de manera flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales consagrados en el artículo 228 de la Constitución Política.

En tal sentido se ha expresado la Corporación: «El principio pro damato (…) involucra razones de equidad y seguridad jurídica, pues atiende a las circunstancias particulares que rodean el caso para no restringir el derecho al acceso a la administración de justicia cuando no se tiene la certeza sobre la configuración de la causal de rechazo pertinente.

En efecto, en caso de duda sobre el cumplimiento de los requisitos o presupuestos de la demanda o del medio de control, este principio permite que la misma se admita sin perjuicio de que el juez en momento procesal posterior y previo al análisis del material probatorio, vuelva sobre el punto y decida sobre el mismo […]” (Destacado fuera de texto).

La Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante solicitó subsidiariamente que, en aplicación del principio pro damato, se continúe con el trámite del proceso para que en una fase procesal posterior se resuelva sobre la naturaleza de la “[…] Lista Circular […]”. Al respecto, la Sala considera que no es viable la solicitud, por cuanto dicho principio se aplica en aquellos casos que existe duda acerca del cumplimiento de los requisitos de la demanda o de la procedencia del medio de control, circunstancia que no se presenta en el caso sub examine, comoquiera que ya se determinó que la “[…] Lista Circular […]” no es un acto administrativo susceptible de control judicial.

Conclusiones La Sala concluye que, en el caso sub examine, la “[…] Lista Circular […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, atendiendo a que no crea, modifica o extingue una situación jurídica y, por lo tanto, resultaba procedente rechazar la demanda con base en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437.

En suma, la Sala confirmará el proferido el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 14 de marzo de 2018, a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] La demanda se presentó por medio de apoderado. [2] La parte demandante solicitó la vinculación del Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación como litisconsorte (Cfr. folio 3). [3] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [4] Cfr. folios 1 a 50 del cuaderno principal. [5] Cfr. folios 315 a 317 del cuaderno principal. [6] "[…] Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015 […]". [7] Cfr. folios 319 a 327 del cuaderno principal. [8] “[…] Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]”. [9] “[…] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. [10] La Ley 2080 fue publicada y entró en vigencia el 25 de enero de 2021. [11] “[ ] Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887 [ ]”. [12] “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. [13] “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]” [14] “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]”. [15] “[…] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. [16] “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda […]”. [17] “[…] Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]”. [18] “[…] Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”. [19] “[…] Artículo 243 del CPACA Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. […] Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]” (Destacado fuera de texto). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de mayo de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 760012333002-2016-00839-01. [21] “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros […]”. [22] “[…] Artículo 27: Prestación del servicio Educativo.

Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales.

El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley […]”. [23] "[…] Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015 […]". [24] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.4.

Reglas para la conformación y/o actualización del Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas que requieran celebrar los contratos de prestación del servicio público educativo regulados en esta sección, conformarán el Banco de Oferentes en su jurisdicción teniendo en cuenta los siguientes criterios:  1. El Banco de Oferentes deberá ser conformado y/o actualizado por la entidad territorial certificada, dando aplicación a los principios de transparencia y eficiencia y verificando para tal efecto la experiencia e idoneidad de los oferentes, de acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la Ley 715 de 2001.  2.

La conformación y/o actualización del Banco de Oferentes es previa e independiente del proceso de contratación […]” [25] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.5. Etapas para conformar el Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas deberán conformar el Banco de Oferentes a través de invitación pública, que contará con las siguientes etapas: 1.

Apertura […] 2. Inscripción […] 3. Verificación de requisitos […] 4. Publicación de resultados y trámites de las reclamaciones […] 5. Habilitación de interesados y conformación del Banco de Oferentes. Esta etapa comprende la expedición del acto administrativo identificando los aspirantes que resulten habilitados, una vez sean surtidas las etapas anteriores […]” [26] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.6.

Requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes. Para ser habilitado en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial, se deberán cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: 1. Acreditar la propiedad del establecimiento educativo aportando la licencia de funcionamiento vigente, expedida por la entidad territorial certificada en los términos del artículo 2.3.2.1.2 del presente decreto, con jurisdicción en el lugar en donde se presenten las circunstancias de insuficiencia o limitación que motiven la contratación de la prestación del servicio educativo. 2.

El propietario debe ser una persona jurídica, lo cual será acreditado mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por autoridad competente, con antelación no superior a un mes respecto de la fecha de cierre de la inscripción, en el que se demuestre que dentro de su objeto se contempla la prestación de servicios educativos en los niveles de educación preescolar, básica y media.

Si se trata de una iglesia o confesión religiosa, se deberá demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior, o en su defecto, personería jurídica de derecho público eclesiástico, expedida con base en la Ley 133 de 1994 y las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen. Lo anterior también aplica a las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de ministros. 3.

No estar en régimen controlado en los términos consagrados en la Sección 4, Capítulo 2, Título 2, Parte 3 de este decreto. 4. El establecimiento educativo donde se prestará el servicio deberá contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos (DUE) del Ministerio de Educación Nacional.    5. Para cada establecimiento educativo, acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble en el que se prestará el servicio educativo, a través del certificado de tradición y libertad, con fecha máxima de un mes de expedido respecto de la fecha de inscripción en el proceso de conformación o actualización del Banco de Oferentes.

En caso de establecimientos educativos que funcionen en infraestructuras arrendadas o entregadas en comodato, se deberá acreditar el respectivo contrato, así como su vigencia. 6. Contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada en la que se prestará el servicio educativo, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 2.3.3.1.4.1. del presente decreto. 7.

Acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad a que se refiere este capítulo y los establecidos en cada caso concreto por la entidad territorial certificada, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional. 8. Haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio educativo.

Este requisito se validará mediante acta o certificación de inspección expedida por la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente […]   (Destacado fuera de texto). [27] En el presente caso la demanda hace mención a la imposibilidad de ingresar al Banco de Oferentes del Municipio de Cali para el año 2015. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 11 de mayo de 2017;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 76001233300320160076801. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 19 de noviembre de 2018, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 76001233300320160084001; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 26 de noviembre de 2018, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 76001233300520160085901; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 4 de abril de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López; núm. único de radicación 76001233300020160084101. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 30 de mayo de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación: 76001233300220160083901 [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 13 de junio de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López núm. único de radicación 25000234100020180049801.