RECURSO DE APELACIÓN - Frente a decisión que declara probada la excepción de ineptitud de la demanda / ACTO DEFINITIVO – No lo es la lista circular que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 / ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Aquel que no crea, modifica o extingue una situación jurídica / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA – Probada por ser el acto demandado no susceptible de control judicial La Sala considera que la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, por las siguientes razones: i) no resuelve de fondo una actuación administrativa; y ii) no crea, modifica o extingue una situación jurídica, por el contrario, tiene por finalidad informar cuáles son las instituciones educativas que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, para acreditar, entre otros aspectos, el cumplimiento de uno de los requisitos de habilitación en el respectivo Banco de Oferentes, según el ente territorial al que corresponda.
Conclusiones La Sala concluye que, en el caso sub examine: i) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca podía pronunciarse sobre la excepción de ineptitud de la demanda y ii) la “[…] Lista Circular […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, atendiendo a que no crea, modifica o extingue una situación jurídica y, por lo tanto, resultaba procedente declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.1 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.2 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.4 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.5 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.6 / DECRETO 1851 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.1.3.3.7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2016-00864-01 Actor: CORPORACIÓN EL EMPERADOR LICEO MIXTO EL EMPERADOR DE CALI Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI E INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN (ICFES) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. La Corporación El Emperador Liceo Mixto El Emperador de Cali presentó demanda[1] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2], para que se declare la nulidad del “[…] Acto Administrativo relación Lista Circular, Publicada en la Pagina (sic) Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamentos en los resultados de las pruebas SABER ICFES de matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 […]”. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “[…] [S]e restablezca el derecho que la CORPORACIÓN EL EMPERADOR, de contratar y continuar prestando el Servicio Educativo a los alumnos antiguos sectores de estrato 1 y 2 en la ciudad de Cali, que venían recibiendo sus estudios a través del programa de Ampliación de Cobertura Educativa contratada con el sector privado y que hoy se encuentran matriculados y recibiendo el servicio educativo en la Institución Educativa. […] [S]e indemnice por la suma que asciende al valor de $ 938.580.687 como reconocimientos y pago de los perjuicios económicos y morales causados por el Municipio de Cali a la CORPORACIÓN EL EMPERADOR, propietaria y administrador (sic) de la Institución Educativa LICEO MIXTO EL EMPERADOR DE CALI SEDE 1 […]” (Mayúsculas del texto original). 3.
La parte demandante indicó[3], respecto a la naturaleza del “[…] Acto Administrativo relación Lista Circular […]”, lo siguiente: “[…] constituye un acto administrativo particular y concreto, porque allí el Ministerio de Educación Nacional hace una evaluación fáctica (el cálculo del percentil tomando como insumos los resultados de las pruebas SABER ICFES 2014) y jurídica y además emite un juicio que produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que los colegios incluidos en dicha lista tienen una expectativa real de ser incluidos en el Banco de Oferentes de su respectivo municipio (como requisito esté (sic) indispensable para ingresar).
Se genera igualmente una situación jurídica, particular y concreta aunque negativa para los colegios no incluidos en la lista del percentil 20, o aquellos que se les hizo mal el cálculo que no pueden ingresar al Banco de Oferentes ni contratar con dichas Entidades Territoriales […]”. Trámite procesal en primera instancia El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la providencia proferida el 29 de agosto de 2016, resolvió: i) admitir la demanda, ii) vincular al proceso de oficio al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación[4] (Icfes)[5] como litisconsorte necesario de la parte demandada y iii) ordenar la notificación a las partes e intervinientes[6].
La Nación - Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda, mediante memorial radicado el 26 de octubre de 2016, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[7]. El Municipio de Santiago de Cali contestó la demanda, mediante memorial radicado el 15 de diciembre de 2016, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[8].
El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes) contestó la demanda y en ella señaló, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] la publicación del listado no es susceptible de ser objeto de control de legalidad mediante la nulidad ya que es un acto de trámite en un proceso administrativo para la conformación del Banco de Oferentes consagrado en el Decreto 1851 de 2015 que simplemente significa el cumplimiento de uno de los demás requisitos exigidos en el mencionado Decreto […]”[9].
Providencia objeto de recurso de apelación y sus fundamentos 4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, considerando que la “[…] Lista Circular […]” no es susceptible de control judicial, por las siguientes razones: “[…] El Decreto 1851 del 2015 […] estableció, entre otras, la forma y modo en que las entidades educativas no oficiales podían habilitarse para suscribir contratos de prestación de servicios públicos educativos, determinándose la descripción y naturaleza del contrato, la selección del contratista y las reglas del contrato todo eso a partir de la sección tercera de dicho Decreto, en el artículo 2.3.1.3.3.4 de ese mismo contrato se establecen las reglas para la conformación y actualización del Banco de Oferentes requisito indefectible para habilitar al interesado a eventualmente suscribir el contrato de prestación de servicios públicos como uno de los requisitos exigidos y con el fin de garantizar la experiencia e idoneidad de los diferentes planteles educativos se dispuso en el artículo 2.3.1.3.3.7 lo siguiente: […] que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas […] Conforme lo anterior, se tiene que el objeto de reproche de nulidad descrita en el parágrafo transitorio de la norma citada no genera, crea, modifica o extingue derechos ya que esta es solo uno de los trámites que se deben agotar dentro del proceso de conformación del Banco de Oferentes, esta lista que se acusa es solo el medio a través del cual el Ministerio de Educación Nacional publicita la aplicación del cálculo de percentil 20 fijado inicialmente en el Decreto 1851 del 2015, lo anterior significa para la Sala que la publicación del listado es solo un mero trámite de publicidad del cálculo del percentil realizado por el Ministerio de Educación Nacional con los resultados SABER del año 2014, situación está que tan solo agota uno de los requisitos para la conformación del Banco de Oferentes que es una actuación administrativa que debe adelantar la entidad territorial respectiva culminándose la misma con la estructuración del acto administrativo que es remitido al Ministerio de Educación Nacional por lo tanto en criterio de la Sala el demandante debió demandar el acto final que consiste en la conformación del Banco de Oferentes del año 2015, para la contratación en el año 2016 […] Precisamente la naturaleza de la Lista de los establecimientos educativos no oficiales que no superan el percentil 20 de las pruebas SABER ya existe un pronunciamiento por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. María Elizabeth García González en auto del 11 de mayo de 2017 […] Teniendo entonces en cuenta el argumento de autoridad la Sala acoge la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado al considerar que el acto acusado no puede considerarse como propiamente un acto administrativo es decir no es el acto definitivo, es decir no crea, modifica o extingue la situación jurídica de la parte demandante en consecuencia el listado acusado no puede ser objeto de control jurisdiccional y por ende se configura la ineptitud de la demanda […]” (Destacado fuera de texto).
Recurso de apelación y sus fundamentos 5. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, por medio del cual se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, argumentando, en síntesis, lo siguiente: 9.1 Indicó que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes) no formuló expresamente, en la contestación de la demanda, la excepción previa de ineptitud de la demanda. 9.2 Señaló que la excepción previa de ineptitud de la demanda, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[10], se configura únicamente por falta de requisitos formales y, en consecuencia, solo era exigible el requisito de identificar el acto administrativo acusado. 9.3 Sostuvo que la lista circular acusada cumple con los requisitos para ser un acto administrativo definitivo, por cuanto: i) hay una voluntad de una autoridad administrativa, que en el caso particular es la Nación - Ministerio de Educación Nacional; ii) fue expedida dentro de una actuación administrativa diferente a la elaboración del Banco de Oferentes que consiste en el cálculo del percentil y, en consecuencia, el hecho de que se trate de un requisito para otra actuación administrativa no implica que sea un acto administrativo de trámite; y iii) genera derechos, dado que “[…] los padres de familia en un colegio que no esté en esas escalas no lo matrícula para pagar o no pagar, porque lo que se está diciendo es que ese colegio no tiene calidad eso ya volvieron con la estadística del percentil para decir que usted es bueno o es malo de calidad […]”.
Traslado del recurso de apelación El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado del recurso de apelación en la audiencia inicial, en el que las partes manifestaron lo siguiente: 10.1 La Nación - Ministerio de Educación Nacional señaló que se encontraba conforme con el auto mediante el cual se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda. 10.2 El Municipio de Santiago de Cali indicó que estaba conforme con la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda. 10.3 El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes), manifestó lo siguiente: “[…] En cuanto a la apreciación de si fue una decisión previa la que resolvió creo que el Magistrado en las consideraciones previas a tomar la decisión, dijo que lo hacía en virtud de las excepciones interpuestas por el ICFES y también atendiendo facultades oficiosas, entonces si bien yo no lo escribí como excepción previa si se hace la adecuación de la argumentación es una excepción previa, no de fondo pero usted tiene razón no puede ser omitido como una falta de los requisitos formales que exige la demanda, pero finalmente el Magistrado lo dijo que lo hacía también atendiendo a sus facultades oficiosas […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) normativa procesal aplicable en el presente caso; ii) la competencia; iii) la procedencia del recurso de apelación; iv) el problema jurídico; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de ineptitud de la demanda; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos administrativos definitivos; vii) el marco normativo sobre las pruebas de Estado “[…] Saber […]” y el percentil 20 como requisito para conformar el Banco de Oferentes; y viii) análisis del caso concreto.
Normativa procesal aplicable en el presente caso Visto el artículo 86[11] de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021[12], sobre régimen de vigencia y transición normativa, se tiene que: i) Las modificaciones introducidas por la Ley 2080 a los procesos judiciales adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen, por regla general, vigencia inmediata salvo en lo concerniente a las normas que modifican las competencias de juzgados, tribunales y Consejo de Estado, las cuales solamente se aplicarán respecto de demandas que se presenten un año después de la publicación de la ley[13]. ii) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 24 de agosto de 1887[14], modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[15], las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[16]. iii) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
Visto el marco normativo antes descrito, la Sala considera que aquellos recursos interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 deben continuar rigiéndose por las disposiciones vigentes al momento de su presentación, especialmente en lo que respecta a su trámite, requisitos y competencia, como sucede en el caso sub examine. Competencia Vistos: i) el artículo 125[17] de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) el artículo 150[18] ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; iii) el numeral 6 del artículo 180[19] ibidem, sobre la decisión de las excepciones previas y mixtas; y iv) el artículo 244[20] ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda.
Procedencia del recurso de apelación Vistos: i) los artículos 162[21] y 169[22] de la Ley 1437, sobre el contenido de la demanda y las causales de rechazo de la demanda; ii) el numeral 6 del artículo 180 ibídem, sobre la audiencia inicial y la decisión de las excepciones previas y mixtas; y iii) el numeral 3 del artículo 243[23] ibídem, sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos.
La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que el auto que resuelve sobre las excepciones previas o mixtas es susceptible del recurso de apelación, por las siguientes razones[24]: “[…] Cabe resaltar que si bien el artículo 243 del CPACA, enlista los autos que pueden ser objeto del recurso de apelación, este no es taxativo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron dispersos otros autos frente a los cuales el Legislador expresamente dispuso la procedencia del señalado recurso, como es el caso de aquél que resuelve las excepciones previas, por lo tanto es pertinente que los jueces y magistrados apliquen el referido artículo, sin perjuicio de las demás normas de carácter especial en las que se señalen expresamente la posibilidad de recurrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente […]”.
Atendiendo a que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda: se considera que el recurso de apelación es procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 y en el numeral 3 del artículo 243 de la Ley 1437.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine: i) si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca podía o no pronunciarse sobre la excepción de ineptitud de la demanda y ii) si la “[…] Lista Circular, publicada en la Pagina (sic) Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 […]”, es o no un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial y, por lo tanto, si se confirma o no el auto que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de ineptitud de la demanda Vistos: i) el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437, que establece que el Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; y ii) el artículo 100 de la Ley 1564, sobre excepciones previas[25], que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 100.
Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: […] 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones […]” (Destacado fuera de texto). La Sección Tercera de esta Corporación ha considerado, respecto a la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, lo siguiente[26]: “[…] la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener – mediante la sentencia – la resolución de las pretensiones que formula el demandante.
Considerando entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, pues se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para estructurar la demanda en debida forma.
Es así como, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 162 a 166 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos administrativos definitivos Visto el artículo 43 de la Ley 1437, sobre el concepto de acto administrativo definitivo, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que los actos administrativos definitivos son susceptibles de control judicial, por las siguientes razones[27]: “[…] En ese contexto, únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de la actuación administrativa ni ponen fin a la misma […]” (Destacado fuera del texto). 6.
De conformidad con la norma citada supra, esta Sala considera que los actos definitivos son aquellos mediante los cuales se adopta una decisión de fondo sobre la actuación administrativa, por lo que son susceptibles de control judicial. Marco normativo sobre las pruebas de Estado “[…] Saber […]” y el percentil 20 como requisito para conformar el Banco de Oferentes Vistos: i) el artículo 27 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[28], sobre la prestación del servicio educativo[29], y ii) los artículos 2.3.1.3.3.1 y 2.3.1.3.3.2 del Decreto núm. 1851 de 16 de septiembre de 2015[30], sobre los contratos de prestación del servicio público educativo y la selección del contratista.
Vistos: i) los artículos 2.3.1.3.3.4[31] y 2.3.1.3.3.5[32] del Decreto núm. 1851 de 2015, sobre las reglas para la conformación y/o actualización del Banco de Oferentes y las etapas para su conformación; y ii) los artículos 2.3.1.3.3.6[33], sobre los requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes, y 2.3.1.3.3.7 ibídem, sobre la experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 2.3.1.3.3.7.
Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad: 1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo. 2.
Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas.
Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo.
Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación […]” (Destacado fuera de texto).
De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que: i) las entidades territoriales están habilitadas, en los casos establecidos en la ley, para contratar la prestación del servicio público educativo con, entre otros, establecimientos educativos particulares; ii) para que una entidad territorial pueda contratar la prestación del servicio público educativo con una entidad no oficial le corresponde conformar un Banco de Oferentes, el cual estará integrado por todas aquellas instituciones que cumplan con determinados requisitos habilitantes, entre ellos, los de experiencia e idoneidad; iii) los requisitos habilitantes de experiencia e idoneidad se cumplen, en lo que respecta al año 2015[34], cuando una institución educativa no oficial hubiere alcanzado puntajes superiores al percentil 20 en las pruebas de Estado Saber 3º, 5º, 9º y 11º practicadas en el año 2014, según corresponda; y iv) el listado contentivo de la instituciones educativas no oficiales que alcanzaron puntajes superiores al percentil 20 se publica anualmente, con el propósito de que puedan elaborarse los respectivos Bancos de Oferentes por parte de los entes territoriales.
Análisis del caso concreto La Sala abordará el análisis del caso concreto, sobre los siguientes aspectos: i) la excepción de ineptitud de la demanda; ii) la naturaleza jurídica de la “[…] Lista Circular […]” y iii) las conclusiones. La excepción de ineptitud de la demanda De conformidad con las normas indicadas en el numeral 19 supra, esta Sala considera que la excepción previa de ineptitud de la demanda procede cuando: i) la demanda no cumple los requisitos formales establecidos en los artículos 162 a 166 de la Ley 1437 o en alguna norma especial; o ii) existe indebida acumulación de pretensiones.
La Sección Cuarta de esta Corporación se ha pronunciado respecto al requisito de individualización de las pretensiones, en los siguientes términos[35]: “[…] Respecto a la forma en que se deben enunciar las pretensiones en los casos en que se solicite la nulidad de actos administrativos, el artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone […] La norma trascrita exige que el acto administrativo objeto de demanda sea individualizado con precisión, sin embargo, se entienden demandadas las decisiones que resuelven los recursos interpuestos en su contra.
Asimismo, se encuentra implícito el concepto de acto definitivo, que en concordancia con los artículos 43 y 74 del mismo ordenamiento, son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación y, frente a los cuales proceden los recursos señalados en la ley, con el fin de que sean aclarados, modificados, adicionados o revocados […]” (Destacado fuera de texto). 30.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437, el Juez tiene la competencia para pronunciarse en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva: por lo que se concluye que, en el caso sub examine, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca podía pronunciarse sobre la excepción de ineptitud de la demanda. 31.
Asimismo, la Sala considera que la excepción de ineptitud de la demanda se configura, entre otros eventos, cuando el acto administrativo demandado no es definitivo o no pone fin a la actuación, comoquiera que de conformidad con lo establecido en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437, la parte demandante tiene el deber formal de indicar lo que se pretende, expresado con precisión y claridad, el cual lleva implícito que el acto administrativo acusado sea susceptible de control judicial. 32.
En ese sentido, puede concluirse que en aquellos casos en los que se cuestione la legalidad de un acto administrativo que no sea de carácter definitivo, la autoridad judicial está facultada para declarar probada, de oficio o a petición de parte, la excepción de ineptitud de la demanda. Naturaleza jurídica de la “[…] Lista Circular […]” 33.
La Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamentos en los resultados de las pruebas SABER ICFES de matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 […]”. 34.
Del contenido de la “[…] Lista Circular […]”, se observa que esta consiste en un listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, el cual contiene: i) el código Dane de la institución, ii) la Secretaría de Educación territorial a la que pertenece cada institución, iii) el código Dane del municipio, iv) el grado máximo que ofrece la institución y v) el percentil de cada institución en las áreas de lenguaje y matemáticas. 35.
La Sección Primera de esta Corporación ha considerado, en relación con la naturaleza de la “[…] Lista Circular […]”, lo siguiente [36]: “[…] La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.
Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio.
En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial […]” (Destacado fuera de texto). 36. Esta Sala de Decisión[37] ha considerado que el listado de las instituciones educativas que no superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014 no son actos administrativos definitivos susceptibles de control judicial, en los siguientes términos[38]: “[…] En este orden de ideas, es claro que esta Sala ha considerado, no solo en los precedentes mencionados, sino en otros casos similares, el más reciente de 26 de noviembre de 2018, que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de una entidad territorial no es un acto definitivo, por cuanto se trata de una manifestación unilateral de la administración por medio de la cual se informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial cumplieron con uno de los requisitos para poder formar parte del banco de oferentes, como es el relacionado con la experiencia e idoneidad del aspirante.
En este escenario, se advierte que con la expedición de la lista demandada no se resuelve de manera definitiva una situación jurídica particular y concreta, ni se hace imposible continuar la actuación, y en esa medida, su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo de trámite; por el contrario, será la decisión respecto a la inclusión o no en el banco de oferentes el acto administrativo definitivo pasible de control judicial […]”. 37.
La Sala considera que la “[…] Lista Circular […] que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, por las siguientes razones: i) no resuelve de fondo una actuación administrativa; y ii) no crea, modifica o extingue una situación jurídica, por el contrario, tiene por finalidad informar cuáles son las instituciones educativas que superaron el percentil 20 en las pruebas “[…] Saber […]” realizadas en el año 2014, para acreditar, entre otros aspectos, el cumplimiento de uno de los requisitos de habilitación en el respectivo Banco de Oferentes, según el ente territorial al que corresponda.
Conclusiones 38. La Sala concluye que, en el caso sub examine: i) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca podía pronunciarse sobre la excepción de ineptitud de la demanda y ii) la “[…] Lista Circular […]” no es un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial, atendiendo a que no crea, modifica o extingue una situación jurídica y, por lo tanto, resultaba procedente declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda. 39.
En suma, la Sala confirmará el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 7 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 7 de junio de 2018, a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] La demanda se presentó por medio de apoderado. [2] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [3] Cfr. folios 1 a 48 del cuaderno principal. [4] De conformidad con el artículo 12 de la Ley 1324 de 13 de julio de 2009, “[…] Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforme el ICFES[…]” es una entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. [5] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto de 29 de agosto de 2016, vinculó de oficio al proceso al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes). [6] Cfr. folios 294 y 295 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] Cfr. folios 350 a 363 del cuaderno núm. 2 del expediente. [8] Cfr. folios 397 a 405 del cuaderno núm. 2 del expediente. [9] Cfr. folios 410 a 420 del cuaderno núm. 2 del expediente. [10] ” [ ] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones [ ]” [11] “[…] Artículo 86.
Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]”. [12] “[…] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. [13] La Ley 2080 fue publicada y entró en vigencia el 25 de enero de 2021. [14] “[ ] Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887 [ ]”. [15] “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. [16] “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]” [17] “[…] Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]”. [18] “[…] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. [19] “[…] Artículo 180.
Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]” (Destacado fuera de texto). [20] “[…] Artículo 244.
Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]”. [21] “[…] Artículo 162.
Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […] 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones […]”. [22] “[…] Artículo 169. Rechazo de la demanda.
Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”. [23] “[…] Artículo 243 del CPACA Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.
El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. […] Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]” (Destacado fuera de texto). [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P Hernando Sánchez Sánchez, auto de 12 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 25000234100020170162101. [25] Aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 306 de la Ley 1437, sobre aspectos no regulados. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, auto de 26 de abril de 2017, núm. único de radicación 25000233600020150217601. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de mayo de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 760012333002-2016-00839-01. [28] “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros […]” [29] “[…] Artículo 27: Prestación del servicio Educativo.
Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales.
El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley […]” [30] "[…] Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015 […]". [31] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.4.
Reglas para la conformación y/o actualización del Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas que requieran celebrar los contratos de prestación del servicio público educativo regulados en esta sección, conformarán el Banco de Oferentes en su jurisdicción teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. El Banco de Oferentes deberá ser conformado y/o actualizado por la entidad territorial certificada, dando aplicación a los principios de transparencia y eficiencia y verificando para tal efecto la experiencia e idoneidad de los oferentes, de acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la Ley 715 de 2001. 2.
La conformación y/o actualización del Banco de Oferentes es previa e independiente del proceso de contratación […]” [32] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.5. Etapas para conformar el Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas deberán conformar el Banco de Oferentes a través de invitación pública, que contará con las siguientes etapas: 1.
Apertura […] 2. Inscripción […] 3. Verificación de requisitos […] 4. Publicación de resultados y trámites de las reclamaciones […] 5. Habilitación de interesados y conformación del Banco de Oferentes. Esta etapa comprende la expedición del acto administrativo identificando los aspirantes que resulten habilitados, una vez sean surtidas las etapas anteriores […]” [33] “[…] Artículo 2.3.1.3.3.6.
Requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes. Para ser habilitado en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial, se deberán cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: 1. Acreditar la propiedad del establecimiento educativo aportando la licencia de funcionamiento vigente, expedida por la entidad territorial certificada en los términos del artículo 2.3.2.1.2 del presente decreto, con jurisdicción en el lugar en donde se presenten las circunstancias de insuficiencia o limitación que motiven la contratación de la prestación del servicio educativo. 2.
El propietario debe ser una persona jurídica, lo cual será acreditado mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por autoridad competente, con antelación no superior a un mes respecto de la fecha de cierre de la inscripción, en el que se demuestre que dentro de su objeto se contempla la prestación de servicios educativos en los niveles de educación preescolar, básica y media.
Si se trata de una iglesia o confesión religiosa, se deberá demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior, o en su defecto, personería jurídica de derecho público eclesiástico, expedida con base en la Ley 133 de 1994 y las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen. Lo anterior también aplica a las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de ministros. 3.
No estar en régimen controlado en los términos consagrados en la Sección 4, Capítulo 2, Título 2, Parte 3 de este decreto. 4. El establecimiento educativo donde se prestará el servicio deberá contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos (DUE) del Ministerio de Educación Nacional. 5. Para cada establecimiento educativo, acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble en el que se prestará el servicio educativo, a través del certificado de tradición y libertad, con fecha máxima de un mes de expedido respecto de la fecha de inscripción en el proceso de conformación o actualización del Banco de Oferentes.
En caso de establecimientos educativos que funcionen en infraestructuras arrendadas o entregadas en comodato, se deberá acreditar el respectivo contrato, así como su vigencia. 6. Contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada en la que se prestará el servicio educativo, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 2.3.3.1.4.1. del presente decreto. 7.
Acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad a que se refiere este capítulo y los establecidos en cada caso concreto por la entidad territorial certificada, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional. 8. Haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio educativo.
Este requisito se validará mediante acta o certificación de inspección expedida por la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente […] (Destacado fuera de texto). [34] En el presente caso la demanda hace mención a la imposibilidad de ingresar al Banco de Oferentes del Municipio de Cali para el año 2015. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 28 de noviembre de 2018, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto núm. único de radicación 66001233300020140049301. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 11 de mayo de 2017;
C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 76001233300320160076801. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 19 de noviembre de 2018, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 76001233300320160084001; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 26 de noviembre de 2018, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 76001233300520160085901; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 4 de abril de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López; núm. único de radicación 76001233300020160084101. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 30 de mayo de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación: 76001233300220160083901