PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo. Elementos configurantes / FUERZA MAYOR – Concepto / PRINCIPIO DEMOCRÁTICO DE REPRESENTACIÓN POLÍTICA – Garantía / TERMINO DE DÍAS PARA TOMAR POSESIÓN – Se entienden hábiles / DÍAS HÁBILES - Toma de posesión del cargo de concejal / CONCEJO – Reglamento interno: toma de posesión / TOMA DE POSESIÓN DE CONCEJAL - Sujeción a reglamento interno / DÍA SÁBADO – El concejo no ejerció su función normativa y de control político / TÉRMINO PARA TOMAR POSESIÓN COMO CONCEJAL – Cómputo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN – No se configura el elemento objetivo de la causal dado que se posesionó dentro del término [E]s posible colegir [1] que el término de tres días fijados en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 debe entenderse como de tres días hábiles, como así lo ha considerado esta Sección; [2] que el domingo no es considerado como día hábil, como no son hábiles los días festivos señalados en el artículo 1° de la Ley 51 de 1983; [3] que el sábado es considerado, en principio, como día hábil, pero esto debe verificarse en cada caso en concreto; [4] que la administración puede dictar una norma de orden general que establezca que los días sábados se consideren inhábiles y, por ello, no pueden ser incluidos en el cómputo de términos, sin perjuicio de que se acredite que tal día no se laboró. En lo que al caso concreto se tiene [1] que el 1 de enero de 2020 se produjo la sesión de instalación del concejo municipal de Tocancipá, lo cual consta en el Acta Núm. 1; [2] que el señor Yulder Antonio Virviescas no tomó posesión del cargo de concejal de ese municipio como consta en la mencionada acta; [3] que los tres días fijados en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se deben contar a partir del 2 de enero de 2020, pues este día era hábil [jueves]; [4] que el 3 de enero de 2020 era día hábil [viernes]; [4] que el sábado 4 de enero de 2020 era día hábil; [5] que el 5 de enero de 2020 [domingo] no era día hábil por disposición legal; [6] que el 6 de enero de 2020 [lunes festivo] no era día hábil pues, por disposición legal, corresponde a un día feriado; y [7] que el señor Yulder Antonio Virviescas tomo posesión del cargo de concejal el 7 de enero de 2020, de acuerdo con el acta de posesión núm. 01 que fue allegada al expediente, día hábil [martes] Sin embargo, pese a que el sábado 4 de enero de 2020 [sábado] era día hábil y le asistiría razón al apelante en este punto, de las pruebas que obran en el plenario se puede deducir que el citado día, de acuerdo con el artículo 70 del reglamento interno del concejo municipal de Tocancipá, esa corporación administrativa no realizó reuniones de plenaria o de las comisiones para desarrollar su función normativa y de control político.
Frente a este último punto, como lo anotó el agente del Ministerio Público, al expediente fueron allegadas: (i) el Acta núm. 1 correspondiente a la sesión de 1 de enero de 2020; (ii) el Acta núm. 3 de 3 de enero de 2020; (iii) el Acta núm. 4 de 7 de enero de 2020, y (iv) el Acta núm. 5 de 8 de enero de 2020, las cuales dan cuenta de las sesiones que hasta el momento había realizado el concejo municipal de Tocancipá, lo que indica que esa corporación administrativa no ejerció su función normativa y de control político el sábado 4 de enero de 2020, de acuerdo con el citado artículo 70 del reglamento interno del concejo municipal de Tocancipá, por lo que no resulta posible incluir el citado día para el conteo del término para tomar posesión del cargo.
Conclusión Por lo expuesto, los tres días siguientes a la instalación del concejo municipal para tomar posesión del cargo, en el presente caso, fueron el 2 de enero, el 3 de enero y el 7 de enero de 2020, día en el que tomó posesión el concejal acusado [Acta de Posesión núm. 03], razón por la que no se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y, en esa medida, resulta procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62 / LEY 57 DE 1926 – ARTÍCULO 1 / LEY 51 DE 1983 – ARTÍCULO 1 / ACUERDO 20 DE 2016 CONCEJO MUNICIPAL DE TOCANCIPÁ – ARTÍCULO 40 / ACUERDO 20 DE 2016 CONCEJO MUNICIPAL DE TOCANCIPÁ – ARTÍCULO 43 / ACUERDO 20 DE 2016 CONCEJO MUNICIPAL DE TOCANCIPÁ – ARTÍCULO 70 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-00116-01(PI) – 25000-23-15-000-2020- 00081-00 (Acumulado) Actor: DIEGO MAURICIO MEDINA DULCEY Y ABEL CARREÑO VALBUENA Demandado: YULDER ANTONIO VIRVIESCAS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DE ASAMBLEAS O CONCEJOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, Abel Carreño Valbuena, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 27 de julio de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura del expediente principal [Expediente 250002315000 2020 00116 00] El ciudadano Diego Mauricio Medina Dulcey, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura al señor Yulder Antonio Virviescas, concejal del municipio de Tocancipá (Cundinamarca), para el período 2020-2023.
I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante El solicitante consideró que el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[1], esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud El señor Yulder Antonio Virviescas fue elegido concejal del municipio de Tocancipá en las elecciones que se realizaron el 27 de octubre de 2019, para el período 2020 al 2023. Los concejales elegidos por el municipio de Tocancipá tomaron posesión de sus cargos el primero de enero de 2020, no así el acusado, quien tampoco lo hizo durante los días dos y tres de enero de 2020.
El acusado tomó posesión de su cargo tan solo seis días después de haberse realizado la sesión del concejo municipal de Tocancipá en la cual los demás concejales tomaron posesión de investidura. I.1.3. La sustentación de la causal de pérdida de investidura invocada El actor consideró que el acusado se posesionó extemporáneamente en la medida en que solo lo hizo seis días después de la sesión del concejo municipal de Tocancipá en la cual los demás concejales tomaron posesión de tal dignidad.
I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 18 de febrero de 2020, admitió la solicitud y ordenó notificar personalmente al acusado y al agente del Ministerio Público. Realizada la notificación personal del citado auto a los sujetos procesales mencionados, el acusado contestó la demanda, a través de apoderado judicial.
I.3. La contestación del concejal acusado El concejal acusado, a través de apoderado especial, contestó oportunamente la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como consideración previa, solicitó que se decretara la acumulación de procesos puesto que en esa misma corporación judicial se tramitaba una solicitud de pérdida de investidura en contra del señor Yulder Antonio Virviescas con fundamento en los mismos hechos e invocando las misma causal, resaltando que tal expediente se encontraba en el mismo estado procesal que la actuación de la referencia, esto es, con solicitud admitida y en traslado para contestación. En lo atinente a los hechos de la demanda, aceptó que se posesionó el 7 de enero de 2020, no obstante, estimó que no incurrió en la causal de pérdida de investidura.
Explicó que de la norma que establece la causal de pérdida de investidura es posible extractar tres escenarios: [1] que la posesión del concejal puede realizarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la instalación del concejo municipal; [2] que la posesión puede realizarse dentro de los tres días siguientes a la fecha en que fuera llamado a posesionarse, y [3] que la posesión puede realizarse más allá del escenario temporal expuesto en los anteriores casos, si se presenta una circunstancia constitutiva de fuerza mayor.
En el primer escenario, señaló que si se contabilizara el término para tomar posesión a partir del día en que se instaló el concejo municipal de Tocancipá [1 de enero de 2020], se tendría que decir que los tres días siguientes a la fecha de la instalación del concejo se vencieron hasta la última hora del día siete de enero de 2020, puesto que los días 4, 5 y 6 de ese mes y año no fueron días hábiles, y precisamente fue el 7 de enero el día en que el acusado tomó posesión del cargo.
Indica en este punto que cuando la norma hace referencia a días, estos deben considerarse como hábiles. En el escenario dos, argumentó que si se aplica el aparte segundo de la norma objeto de análisis, la fecha en que el acusado recibió el llamado para posesionarse fue el día en el que efectivamente lo hizo, el 7 de enero de 2020. Señala que ese día –7 de enero de 2020– fue contactado por parte de la mesa directiva del concejo municipal, a través de su presidenta, de lo cual se dejó constancia precisamente en el acta de posesión. En el escenario tres, afirmó que si el solicitante persistiere en considerar que el acusado se posesionó extemporáneamente, esto no tiene la potencialidad de afectarlo puesto que, por un lado, la mesa directiva le impidió tomar posesión del cargo y, por el otro: […] el día de posesión de un concejal no lo debe ser dicho día 1 de enero solamente porque ese día “solamente aparecen doce concejales posesionados” pues dicho factor no está previsto en la norma y por ende mal lo puede añorar o exigir el lector de la norma.
En efecto, la Ley 136 de 1994 el único (sic) formalismo que al respecto contempla es el relacionado con el que los presidentes de los Concejos tomarán posesión ante las plenarias y que, los restantes Concejales (sic) lo harán ante el Presidente. Así, al no contemplar la norma exigencia adicional alguna, no puede el demandante crearla.
Además, bien es cierto el artículo 43 del Reglamento del Concejo de Tocancipá dispone: […] No obstante, ello en nada aporta o resta a la situación que nos ocupa, pues no puede un Acuerdo Municipal reducir o desconocer el espectro de hipótesis o de circunstancias que expresamente regula una norma de orden superior como lo es, una Ley de la República, así, no resulta determinante el que el Reglamento del Concejo indique que el día de la posesión de los Concejales será el mismo que aquel en que se desarrolle la Posesión de sus miembros, pues, la Ley 617 de 2000 indica de manera expresa en que tiempos u oportunidades es que se puede llevar a cabo tal, esto es, se reitera, o dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al día de la instalación de la Corporación, o dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel día en que el electo fue convocado por la mesa Directiva, o, inclusive en cualquier momento posterior a los dos anteriores si es que mediare una fuerza mayor […] Consideró, luego del análisis anterior, que está acreditado que el acusado se posesionó en el cargo de concejal municipal de Tocancipá en forma oportuna, a la luz de las hipótesis normativas previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Manifesto que, si en gracia de discusión persiste la duda acerca de si el acusado se posesionó «el tercer, cuarto o quinto día luego de la instalación» del concejo municipal de Tocancipá, esto debería resultar intrascendente a la luz de los preceptos constitucionales, puesto que en caso de interpretaciones admisibles de una norma se debe preferir aquella que permita el ejercicio de un derecho sobre la que lo limita o cercena.
De igual forma, agrega, se debe dar prioridad en la aplicación de una norma a aquella interpretación de esta que permita «dar preferencia y prioridad a la realización del principio de representación democrática y de más amplio respeto a la voluntad popular», razón por la que no sería posible sostener la tesis esgrimida por el solicitante, pues esta rompería la arquitectura constitucional y la voluntad popular, al considerarse que «no se posesionó el día mismo que sus compañeros, o a una hora adentrada en la noche, aspectos ambos estos que en nada importan a las normas vigentes».
I.4. Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de marzo de 2020 y en atención a la solicitud del apoderado judicial del acusado consistente en acumular el expediente al trámite del proceso radicado con el número 25000-23-15-000-2020-00081-00, ordenó oficiar al despacho del magistrado de ese mismo tribunal, Luís Alfredo Zamora Acosta, que tramitaba el citado proceso, a fin de que expidiera certificación relativa a [1] la fecha de radicación, reparto y entrada al despacho del expediente; [2] hechos y pretensiones de la demanda, así como la causal de pérdida de investidura invocada; [3] quién fungía como acusado, y [4] el estado actual del proceso, aportando copia de la demanda, de las medidas cautelares [si las hubiere] y el auto mediante el cual se hizo pronunciamiento respecto de ellas.
El magistrado Luís Alfredo Zamora Acosta, mediante comunicación 5 de marzo de 2020, dio respuesta al requerimiento del magistrado sustanciador de este proceso, en primera instancia, y como consecuencia de lo allí expuesto, se profirió el auto de 10 de marzo de 2020, mediante el cual se decidió [1] acumular al presente proceso, la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el aquí acusado contenida en el radicado número 25000-23- 15-000-2020-00081-00, demandante Abel Carreño Valbuena, para que se tramiten conjuntamente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1881 de 2018; [2] abrir el proceso a pruebas; [3] tener como pruebas todos los documentos aportados con la solicitud; [4] negar la práctica de pruebas pedidas por el solicitante en el acápite «RELACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SE ACOMPAÑAN Y DE LAS QUE SE SOLICITAN», literales ii) y iii), en el proceso 25000-23-15-000-2020-00081-00; y [5] fijó la fecha para la realización de la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, para el día 30 de marzo de 2020.
I.5. La solicitud de pérdida de investidura del expediente núm. 250002315000 2020 00081 00 El ciudadano Abel Carreño Valbuena, actuando a través de apoderado especial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura al señor Yulder Antonio Virviescas, concejal del municipio de Tocancipá [Cundinamarca], para el período 2020-2023.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar al concejo municipal de ese municipio declarar la vacancia definitiva del cargo y proceder al nombramiento del solicitante como segunda votación de la lista del partido Movimiento Alternativo Indígena Social y quien es el llamado a ocupar la curul abandonada por el acusado. I.5.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante El solicitante consideró que el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
I.5.2. Los hechos sustento de la solicitud El señor Yulder Antonio Virviescas fue elegido concejal del municipio de Tocancipá en las elecciones que se realizaron el 27 de octubre de 2019, para el período 2020 al 2023, por el partido Movimiento Alternativo Indígena y Social. El concejo municipal de Tocancipá se instaló el 1 de enero de 2020, con la asistencia de los trece [13] concejales electos de ese municipio, de acuerdo con el artículo 40 del reglamento interno de esa corporación, dentro de los que se encontraba el acusado.
Al momento de realizarse la posesión del acusado, Yulder Antonio Virviescas, se informó a la corporación que aquel no había aportado la libreta militar para efectos de acreditar su situación militar. El acusado manifestó que no había solicitado la expedición de aquel documento pues no había visto la necesidad, no obstante, si debía hacerlo o definir su situación militar, lo haría y, por tal razón, el presidente ad hoc manifestó que no era posible realizar la posesión del acusado, hasta tanto no aportara la certificación en donde conste la definición de la situación militar.
En la sesión ordinaria de 3 de enero de 2020, la mesa directiva del concejo municipal de Tocancipá no dio posesión al acusado como concejal de ese municipio toda vez que no se encontraba definida aun su situación militar, de acuerdo con la verificación realizada en la página de las fuerzas militares. En la sesión ordinaria de 7 de enero de 2020, tampoco fue posible dar posesión al acusado como concejal de ese municipio toda vez que, pese a que ya se encontraba definida su situación militar, una vez realizada la verificación en la página de las fuerzas militares, aquel no asistió a la sesión. El citado día 7 de enero de 2020, siendo las 5:22 p.m., se reunieron los miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Tocancipá para dar posesión al acusado como concejal de ese municipio, no obstante, este no se hizo presente.
El mismo día, siendo las 9 p.m., la mesa directiva del concejo municipal de Tocancipá dio posesión al acusado como concejal de ese municipio. El solicitante, además, informó de la existencia de una acción de tutela: […] impetrada por el señor Concejal YULDER ANTONIO VIRVIESCAS en contra del Concejo Municipal de Tocancipá, la cual fue tramitada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Conocimiento de Zipaquirá – Cundinamarca, bajo el radicado N° 258994004003-202000001, en donde en fallo de fecha 17 de enero de 2020, se negaron las pretensiones del accionante por considerarse que no existió vulneración de los derechos fundamentales deprecados, derivados de la negativa a dar posesión hasta tanto no cumpliera con el deber de definir su situación militar […] Subrayó que el solicitante obtuvo la segunda votación de la lista por el partido Movimiento Alternativo Indígena y Social, después del acusado y, en esa medida le asiste un interés directo en exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
I.5.3. La sustentación de la causal de pérdida de investidura invocada El actor consideró que el acusado, Yulder Antonio Virviescas, debió posesionarse a más tardar el 4 de enero de 2020, de acuerdo con lo normado en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y solo lo hizo hasta el 7 de enero de 2020, época para la cual «por disposición de la ley, había perdido su investidura como concejal».
En efecto, estimó que la no posesión del acusado es imputable a él mismo pues omitió la definición de su situación militar, obligación que le asiste a todo hombre colombiano mayor de 18 años, no siendo de recibo manifestar que no había sido informado del deber de tener su libreta militar o de tener definida tal situación. La demora en tomar posesión del cargo dentro del término señalado en la ley genera la sanción de pérdida de investidura, sin que pueda excusarse de su cumplimiento alegándose el desconocimiento del deber de tener definida su situación militar o atribuyéndole responsabilidad al concejo municipal de Tocancipá, puesto que, como destacó el juez que conoció de la tutela presentada por el acusado, los demás concejales si acreditaron tener definida su situación militar.
Al generarse la vacancia absoluta del cargo de concejal del municipio de Tocancipá por el partido Movimiento Alternativo Indígena y Social, surge la obligación, por parte de la presidenta del concejo municipal, de llamar a suplirla. Agregó, igualmente, que con sustento en los artículos 11 y 42 de la Ley 1861 de 2017, el acusado, Yulder Antonio Virviescas, se encontraba obligado a definir su situación militar para tomar posesión del cargo de concejal del mencionado municipio, puesto que el acceso a tal dignidad lo convierte en servidor público.
I.6. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador de aquel proceso, mediante auto de 20 de febrero de 2020, admitió la demanda y ordenó la notificación al acusado y al agente del Ministerio Público. Realizada la notificación personal del citado auto a los sujetos procesales mencionados, el acusado contestó la demanda, a través de apoderado judicial.
I.7. La contestación del concejal acusado El concejal acusado, a través de apoderado especial, contestó oportunamente la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como consideración previa, solicitó que se decretara la acumulación de procesos puesto que en esa misma Corporación se tramitaba una solicitud de pérdida de investidura en contra del señor Yulder Antonio Virviescas con fundamento en los mismos hechos e invocando las misma causal, además de que se encuentran en el mismo estado [solicitud admitida y en traslado para contestación], identificado con el número de radicación 25-000-23-15-000- 2020-00116-00, solicitante: Diego Mauricio Medina Dulcey, el cual se encontraba en conocimiento del magistrado doctor Alberto Espinosa Bolaños.
Aceptó que en la sesión de instalación del concejo municipal de Tocancipá realizada el 1 de enero de 2020, solo fueron posesionados doce de los trece concejales asistentes. Señaló que no tomó posesión del cargo de concejal pese a que asistió para esos efectos, lo cual constituyó una lesión a sus derechos. Reconoció, igualmente, que no fue posible su posesión en el citado cargo puesto que, si bien la presentación de la libreta militar no resulta necesaria para ello, afirmando que esta no le había sido expedida, si se requería que tuviera su situación militar definida.
Afirmó que era cierto que la presidente del concejo municipal de Tocancipá, en la sesión de 3 de enero de 2020, manifestó no poderle dar posesión puesto que no tenía la situación militar definida, una vez realizada la verificación en la página digital de las fuerzas militares y agregó lo siguiente: […] Conforme se deduce de las actas allegadas, el día 7 de enero de 2020 se dio lugar al acto de toma de posesión de mi representado, quien, es cierto, se presentó solamente hasta las 9:00 p.m. de dicha noche, precisamente por cuanto no se encontraba en el Municipio, dado que se encontraba desplegando fuera de la jurisdicción municipal actuaciones, obteniendo asesorías, indagaciones, consultas y trámites necesarios para ejercer los derechos que le estaban siendo amenazados vulnerar (sic).
Es más, precisamente, fue dicho día en el que el demandado se presento ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Zipaquirá, para radicar acción de tutela que protegiere sus derechos. El hecho cierto es aquí, el que en éste orden de ideas, YULDER ANTONIO VIRVIESCAS se presentó a tomar posesión el día mismo en que fue llamado a tomar posesión del cargo, pues, si tal como lo describe el libelo de la demanda, fue solamente hasta la sesión del día 7 de Enero en que la mesa Directiva prevé, contempla y cita a sesión para dar posesión a mi apoderado, pues se tiene que, el mismo día se presentó ante la Corporación YULDER VIRVIESCAS a tomar posesión. De ahí, que la posesión no se dio tres días después de ser llamado a posesionarse, se dio, precisamente, el día en que fue llamado a hacerlo (7 de enero de 2020).
Así, ningún mora (sic) puede existir al respecto […] En lo atinente a los argumentos de defensa, expuso las mismos esgrimidos en la contestación de la demanda presentada en el expediente núm. 250002315000 2020 00116 00, agregando en este proceso lo relativo a la acreditación de la situación militar para efectos de tomar posesión. Frente a ese tópico, citó el contenido de los artículos 11, 37 y 42 de la Ley 1861 de 2017[2], para señalar: [1] que se encontraba exento de prestar servicio militar pues es padre de 4 hijos, 3 de ellos menores de edad, y [2] que, si en gracia de discusión se pudiera considerar a los concejales como «funcionarios y la relación que ostentare fuera laboral», era claro que podía tomar posesión el mismo 1 de enero de 2020 pues contaba con habilitación legal para ello en la medida en que las normas le permitían resolver su situación militar dentro de los 18 meses siguientes, esto es, hasta el mes de junio de 2021.
I.8. Trámite del expediente núm. 250002315000 2020 00081 00 El magistrado sustanciador de aquel proceso, mediante auto de 6 de marzo de 2020, y en atención a la solicitud del apoderado judicial del acusado consistente en la acumulación de este proceso al trámite del adelantado bajo el radicado número 25000-23-15-000-2020-00116-00, decidió remitir el expediente al despacho del magistrado doctor Alberto Espinosa Bolaños, para efectos de que sea aquel el que decidiera lo relativo a la solicitud.
I.9. Trámite del proceso acumulado Como se advirtió líneas atrás, mediante el auto de 10 de marzo de 2020, el magistrado sustanciador del proceso decidió [1] acumular al presente proceso [25000-23-15-000-2020-00116-00], la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el aquí acusado contenida en el radicado número 25000-23-15-000-2020-00081-00, para que se tramiten conjuntamente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1881 de 2018; [2] abrir el proceso a pruebas; [3] tener como pruebas con el valor que les corresponda, todos los documentos aportados con la solicitud; [4] negar la práctica de pruebas pedidas por el solicitante en el acápite «RELACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SE ACOMPAÑAN Y DE LAS QUE SE SOLICITAN», literales ii) y iii), en el proceso 25000-23-15-000-2020-00081-00; y [5] fijó la fecha para la realización de la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, para el día 30 de marzo de 2020.
El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 7 de julio de 2020, fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, el 13 de julio de 2020. Tal decisión obedeció a que la misma no fue llevada a cabo el día y la fecha establecida en el auto de diez de marzo de 2020, producto de la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura originada en la emergencia sanitaria por causa del coronavirus covid-19.
La audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, inició el 13 de julio de 2020, no obstante, fue suspendida por solicitud de la apoderada del solicitante Abel Carreño Valbuena, y fue continuada el 21 de julio de 2020. En desarrollo de tal audiencia, intervino, inicialmente, el solicitante Diego Mauricio Medina Dulcey, quien manifestó que el concejal acusado se debió haber posesionado como lo hicieron los demás concejales, esto es, el 1 de enero de 2020 y al haberse posesionado el 7 de enero de 2020, lo hizo tardíamente, solicitando la pérdida de investidura.
Posteriormente lo hizo la apoderada del solicitante, Abel Carreño Valbuena, quien expresó lo siguiente: […] el señor YULDER ANTONIO VIRVIESCAS no tomó posesión de su cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo municipal de Tocancipá, llevada a cabo el 1° de enero de 2020 y no medió fuerza mayor que le impidiera tomar posesión de manera oportuna, por lo que está llamada a prosperar la solicitud de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3° del artículo 48 de la ley 617 de 2000; y agregó, que los argumentos de la parte demandada pierden fuerza, porque los tres días a que se refiere la normativa en cita, deben entenderse a la voluntad del órgano colegiado, y este, mediante acuerdo municipal 20 de 2016 estableció, que «todos los días de la semana son hábiles para las reuniones de la plenaria […]», siendo así, deber del concejal demandado, asumir su posesión al cargo, a más tardar el día 4 de enero de 2020; asimismo, respecto a la citación enviada al concejal para posesionarse, afirmó, que esta no es clara y puede tomarse en cualquiera de los dos sentidos, positivo o negativo, y como quiera, que la posesión debe tomarse ante el presidente y la norma no contempla el llamamiento para posesionarse, se infiere que debe el presidente, quien realice la correspondiente citación, y no existe una manifestación clara al respecto; finalmente, consideró, que como no media fuerza mayor para no haberse posesionado dentro del término, el comportamiento del concejal constituye una manifestación expresa de «no aceptación», siendo esta, una causal de pérdida de investidura.
Luego intervino la Procuradora Primera Judicial II Administrativa, agente del Ministerio Público en este proceso, quien radicó, igualmente, su respectivo concepto, en el cual solicita negar las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura, puesto que la causal de pérdida de investidura invocada no está configurada. Consideró que en el presente asunto no se presentó situación constitutiva de fuerza mayor que imposibilitara al acusado para tomar posesión y que permitiera descartar la causal de pérdida de investidura invocada, pues la falta de definición de su situación militar no se constituía en un hecho extraño a quien lo alega, ni era imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber.
Subrayó que era de público conocimiento que todos los varones colombianos tienen el deber constitucional de definir su situación militar como reservistas de primera o segunda clase a partir de que se cumple la mayoría de edad y hasta que se cumpla 50 años, por lo que se debe adelantar el trámite previsto en el capítulo II del título II de la Ley 1816 de 2017, a fin de lograr la expedición de la tarjeta de reservista.
Recordó que, a partir de la vigencia de la mencionada ley, el ciudadano podía expedir, a través del portal digital dispuesto para ello, certificación que acreditara la definición de la situación militar como reservista de segunda clase, el cual gozaría del carácter de documento público y solo se expediría tarjeta militar a los reservistas de primera clase.
Agregó que el artículo 42 de la mencionada ley exige la definición de la situación militar para ejercer cargos públicos, lo que no significa que se exija la presentación de la libreta militar para ingresar al mismo y, además, que las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas podrían acceder a un empleo sin haber definido su situación militar, no obstante, a partir de la «fecha de su vinculación laboral estas personas tendrán un lapso de dieciocho (18) meses para definir su situación militar.
En todo caso, no se podrán contabilizar dentro de los dieciocho (18) meses, las demoras que no le sean imputables al trabajador». En el presente caso, entonces, el acusado debía acreditar que había definido su situación militar para poder tomar posesión y ejercer el cargo de concejal, máxime si no invocó o ni acreditó ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 42 para obtener el plazo de 18 meses que establece la norma, lo que implica que no existe situación constitutiva de fuerza mayor, luego estaba incumpliendo el deber constitucional y legal de efectuar el trámite respectivo para definir tal situación. Luego de lo anterior, procedió a analizar la causal invocada explicando que, aunque el acusado no pudo tomar posesión el 1 de enero de 2020 por no haber definido su situación militar, lo cierto es que tal posesión se llevó a cabo dentro de los tres días siguientes a los que alude la ley, por lo que, en consecuencia, no se configuró la causal invocada.
En tal sentido indicó: […] al tenor de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario, es decir que se dijera calendario, lo cual no sucede en el presente caso, toda vez que la norma es clara en establecer que la causal se configura si no se toma posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, es decir dentro de los tres días hábiles siguientes (jueves 2, viernes 3 y martes 7 de enero de 2020) Además, de las pruebas allegadas no se evidencia que el Concejo Municipal de Tocancipá haya sesionado los días sábado 4, domingo 5 y lunes 6 de enero de 2020, sino que por el contrario de las actas allegadas se observa que sesionaron el 1 (Acta No. 1), al parecer el 2 por el consecutivo de las actas, el 3 (Acta No. 3), 7 (Acta No. 4) y 8 (Acta No. 5) de enero de 2020, lo cual ratifica que para contabilizar el término solo pueden contarse los días hábiles, es decir, el jueves 2, viernes 3 y martes 7 de enero de 2020, a fin de verificar si el señor Yulder Virviescas tomó posesión dentro del término o si por el contrario con posterioridad al vencimiento de éste.
Con base en lo expuesto, se observa que la causal invocada no se configura, toda vez que el demandado tomó posesión dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha de instalación del concejo, por cuanto los días sábado 4, domingo 5 y lunes 6 no son hábiles, razón por la que el término se contabiliza respecto de los días jueves 2 (primer día hábil), viernes 3 (segunda día hábil) y martes 7 (tercer día hábil), fecha ésta última en la que tomó posesión ante la Presidenta del Concejo Municipal tal como lo contempla el numeral 8 del artículo 58 del acuerdo 20 de 2016 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136 de 1994.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por los accionantes, el hecho de tomar posesión el martes 7 de enero de 2020 no implica per se que se haya superado el término de 3 días establecido en la ley para que se configure la causal invocada de pérdida de investidura; toda vez se reitera los términos de días se deben contabilizar hábiles cuando la norma no establece lo contrario, motivo por el que no se posesionó 6 días calendario después sino dentro de los 3 días hábiles dispuestos en la norma.
Finalmente, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 424 de 11 de agosto de 2016, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, se debe verificar en primer lugar la configuración de la causal alegada, para luego si examinar la responsabilidad subjetiva del demandado, lo cual no es procedente realizar en el presente caso debido que no se encuentra probado que se configuró la causal invocada […] Finalmente intervino el acusado, Yulder Antonio Virviescas, y su apoderada judicial, quienes expresaron su oposición a las pretensiones de la demanda, puesto que el acusado, el día de la instalación del concejo municipal de Tocancipá, se hizo presente.
Sin embargo, no se le permito tomar posesión como concejal, acto que finalmente se realizó el 7 de enero de 2020, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a esa instalación, resaltando que la norma no indica si los días son calendario o hábiles, luego se presume que son estos últimos –hábiles–. Ahora bien, si se contabilizan los tres días hábiles a partir del día en que fue llamado a posesionarse, también lo habría hecho oportunamente y añadió, en relación con la definición de su situación militar, que conforme con la Ley 1861 de 2017, no podía exigírsele la presentación de la libreta militar y, además, que existía el término de 18 meses luego de su vinculación, para definir su situación militar.
I.10. La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el problema jurídico que debía resolverse se contraía a determinar si el señor Yulder Antonio Virviescas, en su condición de concejal del municipio de Tocancipá [Cundinamarca], se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura descrita en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
La corporación judicial indicó que en la solicitud de pérdida de investidura se invocó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en atención a que el concejal acusado tomó posesión del cargo el 7 de enero de 2020, no obstante, la fecha de instalación del concejo municipal de Tocancipá se dio el 1 de enero de 2020.
Señaló que la causal invocada se configura por no tomar posesión [1] dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos; o [2] a la fecha en que fueron llamados a posesionarse. Para efectos de verificar si los tres días a los que hace alusión la norma –numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000– son hábiles o calendarios, citó el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, llegando a la conclusión de que, para el cómputo de plazos en días, se deberían suprimir los feriados y vacantes.
Por ello, como la instalación del concejo municipal de Tocancipá fue el 1 de enero de 2020, los tres días hábiles siguientes fueron el 2, 3 y 7 de enero, lo que quiere decir que hasta este último día –7 de enero de 2020– tenía plazo el acusado para tomar posesión de este, como efectivamente lo realizó, según las pruebas documentales que obran en el plenario, por lo que no pueden ser acogidos los argumentos de la solicitud cuando afirma que los tres días a los que se refiere la norma se dejan a la voluntad del concejo municipal, que estableció en su reglamento que todos los días de la semana serían hábiles para las reuniones plenarias, en tanto que esta norma local, solo regula lo atinente a los días en que puede reunirse el concejo municipal, no siendo posible extenderla a la forma en que deben realizarse el conteo del término al que alude el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Adicionalmente, abordó lo relativo a la exigencia de la definición de la situación militar del acusado para posesionarse, lo cual fue requerido por el presidente del concejo municipal de Tocancipá. Luego de citar el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 y la sentencia de 13 de mayo de 2005, expediente núm. 3588, proferida por la Sección Quinta de esta corporación, advirtió que tanto el presidente del concejo municipal de Tocancipá como el personero de ese municipio, le dieron al acusado la calidad de empleado público, lo cual resulta errado en la medida en que los concejales, de acuerdo con los artículos 123 y 312 de la Carta Política, son servidores públicos designados por elección popular, pero no tienen la calidad de empleados públicos, razón por la cual «no le era dable al concejo de este municipio, exigirle requisitos o documentos diferentes a los señalados en el artículo 122 de la Constitución Política».
I.11. El recurso de apelación El solicitante, señor Abel Carreño Valbuena, a través de su apoderada judicial, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitó revocarla para que, en su lugar, se declarara la pérdida de investidura del concejal del municipio de Tocancipá para el período 2020-2023, señor Yulder Antonio Virviescas.
Hizo referencia al artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 y las providencias de 26 de febrero de 1983 [proferida por el Consejo de Estado] y de 28 de marzo de 1984 [proferida por la Corte Suprema de Justicia], para resaltar que el criterio que determina el carácter hábil de los días para el cómputo de los términos legales, es el de su «laborabilidad», lo cual implica que son hábiles aquellos: […] para los, que (sic) no hay disposición legal expresa que exima del deber de trabajar, vale decir, los ordinarias, días en los que deben funcionar las oficinas públicas, y no hábiles aquellos para los cuales la ley ha previsto el derecho a descanso remunerado; tales son los domingos, los previstos por el artículo 11 de la Ley 51 de 1983 y los señalados como vacancia para la rama jurisdiccional, el Ministerio Público y las direcciones de instrucción criminal.
Cabe anotar que para algunas oficinas no son hábiles los sábados, en cuanto no funcionan en esos días por trasladarse la respectiva jornada, en extensión de la ordinaria, a los demás de la semana”. Respecto del día sábado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia de Abril 29 de 1983 hizo la siguiente precisión: “Días hábiles e inhábiles, Los sábados son días hábiles salvo disposición en contrario.
“La sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles, Por regla (sic) general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria, Es pues regla (sic) de excepción que se aplica al caso de autos” […] Destacó que de acuerdo con la normatividad y pronunciamientos judiciales expuestos se puede colegir que el día sábado se considera hábil, salvo norma expresa en contrario, y en lo atinente al concejo municipal de Tocancipá, de acuerdo a lo precisado en el reglamento interno de esa corporación, adoptado mediante el Acuerdo Núm. 020 de 29 de noviembre de 2016, todos los días de la semana son hábiles para las reuniones de la plenaria y de las comisiones permanentes para desarrollar su función normativa y de control político [artículo 70], la cual incluye la de dar posesión a los miembros del cuerpo colegiado.
Por lo anterior, el concejal acusado ha debido posesionarse a más tardar el 4 de enero de 2020. Agregó, luego de citar el artículo 49 de la Ley 136 de 1994, que: […] la norma no contempla el escenario del llamamiento para posesionarse, pero, debe inferirse que si es el presidente de la Corporación el facultado para dar posesión a los concejales, será este el llamado a requerirlos y/o conminarlos para que cumplan con dicho deber, hecho que a la luz del análisis presente, no aparece probado.
Y en gracia de discusión, si el día 7 de enero de 2020, se hubiera llamado por la señora Presidente del Concejo Municipal de Tocancipá al concejal electo Yulder Antonio Virviescas para que tomara posesión del cargo, a sabiendas de haber trascurrido tres días desde la fecha límite para que acatara su deber legal, mal podría revivirse los términos para su consecución, cuando no se encuentra demostrado un acto de fuerza mayor que le impidiera al accionado cumplir fielmente el mandato legal señalado por el numeral 3 del artículo 48 de la ley 617 de 2000.
En este caso lo anterior solo constituye una manifestación de no tomar posesión del cargo para el cual fue elegido, la cual si bien es libre y debe ser aceptada como una expresión (negativa) del derecho fundamental a la conformación del poder político, trae como consecuencia por expreso mandato de la ley la pérdida de investidura de quien la realiza.
Finalmente y abarcando el último escenario presentado por la defensa del accionado, esto es el de (sic) la existencia de fuerza mayor que le impidiera concretar su posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las sesiones del Concejo Municipal, el mismo no manifiesta haber existido causal alguna que le hubiere impedido su posesión en los términos establecidos por el numeral 3°, artículo 48 de la ley 617 de 2000 (sic), situación esta, que consolida claramente su inobservancia y vulneración y le hace acreedor a la imposición legal de la sanción de pérdida de investidura señalada en la norma ibidem (sic) […] I.12.
Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 19 de julio de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, Abel Carreño Valbuena. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 25, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 3 de noviembre de 2020, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 27 y 28, cuaderno Consejo de Estado].
Notificada a las partes la precitada providencia judicial [fol. 29 a 31, cuaderno Consejo de Estado], los sujetos procesales no intervinieron. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará en relación con v) el caso concreto.
II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[3]; y en el artículo 150 del CPACA[4]. II.2. La condición de concejal del acusado para el momento en que ocurrieron los hechos debatidos El acusado, Yulder Antonio Virviescas, fue elegido y ostenta la condición de concejal del municipio de Tocancipá [Cundinamarca] para el período 2020- 2023, durante el cual sucedieron los hechos objeto de análisis y juzgamiento en este medio de control, como lo acredita la credencial de 3 de noviembre de 2019, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Asimismo, se aportó copia del formulario E-26 CON, en el cual se declaró la elección de los concejales del municipio de Tocancipá para el período 2020- 2023, dentro de los cuales se encuentra el acusado, «VIRVIESCAS YULDER ANTONIO […] 3212779». Ahora bien, mediante comunicación CMT-061-2020 de 24 de enero de 2020, dirigida al solicitante, Abel Carreño Valbuena, la presidente del concejo municipal de Tocancipá, Diana Alexandra Suarez Bohórquez, manifestó que: «[…] el día 7 de enero de 2020, el señor Yulder Antonio Virviescas fue legalmente posesionado como Concejal del Municipio de Tocancipá y por ende ha participado activamente en las sesiones que desde el 8 del presente mes y año se han efectuado en la Corporación […]».
En el mismo sentido, la comunicación CMT-058-2020 de 24 de enero de 2020, dirigida al solicitante, Diego Mauricio Medina Dulcey, por parte de la presidente del concejo municipal de Tocancipá, Diana Alexandra Suarez Bohórquez, en la que indicó que: «[…] se posesionó al mencionado concejal el día 7 de enero de 2020, como consta en el acta de posesión No. 03, en el recinto del Concejo Municipal […]».
Reposa, igualmente, copia del Acta de Posesión núm. 03 de 7 de enero de 2020, en la cual consta la posesión del señor Yulder Antonio Virviescas como concejal del municipio de Tocancipa. Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[5], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales, por así disponerlo el artículo 22 de la misma Ley[6].
II.3. El problema jurídico Corresponde a la Sala de Decisión determinar si el concejal del municipio de Tocancipá [Cundinamarca] para el período 2020-2023, Yulder Antonio Virviescas, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse.
II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado A juicio de los demandantes, el concejal acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, que al tenor establece:
ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. […] Parágrafo 1º.
Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]. Sea lo primero indicar que, de acuerdo con el artículo 122 de la Carta Política, ningún servidor público, categoría a la que pertenecen los concejales de acuerdo con el artículo 123 constitucional[7], entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
En consecuencia, para ejercer el cargo de concejal y cumplir el mandato recibido, debe tomarse posesión de este y prestarse el juramento de rigor. El legislador estableció para los concejales una causal específica de reproche sancionatorio por la defraudación del mandato popular. Con ella se busca garantizar el principio democrático de representación política, obligando al elegido a asumir el ejercicio el mandato que se la ha conferido a través del voto popular, pues no debe olvidarse que, de acuerdo con el artículo 133 de la Carta Política[8], los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deben actuar consultando la justicia y el bien común. Ahora bien, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, reguló la instalación de los concejos y la elección de sus funcionarios, de la siguiente manera:
ARTICULO
35. ELECCION DE FUNCIONARIOS: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. El artículo 49 de la Ley 136 de 1994, reguló la posesión de los concejales, en la siguiente forma:
ARTICULO 49. POSESION: Los Presidentes de los Concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el Presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia".
Esta Sala de Decisión[9] ha señalado que los elementos objetivos para la configuración de esta causal de pérdida de investidura, son los siguientes: […] (i) Que, el candidato, una vez haya sido declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.
(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta[10], ocurrida con posterioridad-, y, aun así, no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.
(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal […] –Subrayado y resaltado fuera de texto–. En lo atinente a la fuerza mayor, la Sala Plena de esta Corporación[11] ha destacado que: […] considera este fenómeno jurídico como aquella situación imprevisible o imprevista que es imposible de resistir.[12] Sus elementos han sido desarrollados, principalmente, desde el punto de vista de la responsabilidad civil[13] y allí se ha indicado que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes tres características: • Imprevisible (imprevisibilidad).
Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia;[14] es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia».[15] • Irresistible (irresistibilidad).
Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable. • Extraño o exterior (no imputabilidad o ajenidad).
Significa que no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado;[16] es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.[17] Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona.
Sobre este último elemento la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, que estuvo fuera de su acción y por el cual no tiene el deber jurídico de responder.[18] […] II.5.
El caso en concreto II.5.1. La presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura Inicialmente debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que significa que para efectos de establecer si un miembro de una corporación de elección popular, en este caso un concejal, incurrió en la causal que se le imputa, se requiere analizar, inicialmente, si los hechos invocados en la solicitud, se adecúan objetivamente a esta.
Pero dicho análisis no resulta suficiente para despojarlo de su investidura, en la medida en que, adicionalmente y en caso de que se encuentre que la conducta, en este caso, del concejal acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, se requiere evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa [culpabilidad].
En relación con los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado, está acreditado que el señor Yulder Antonio Virviescas fue elegido concejal del municipio de Tocancipá para el período 2020-2023 y, por ello, resulta necesario establecer, inicialmente, si el candidato, una vez declarada su elección por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesionó dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.
La sentencia de primera instancia consideró que el acusado se había posesionado oportunamente, atendiendo que los tres días hábiles a los que se refiere el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 fueron los días 2, 3 y 7 de enero de 2020, toda vez que la instalación del concejo municipal de Tocancipá fue el 1 de enero de 2020. Lo anterior, siguiendo los lineamientos del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, norma que indica que en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario, agregando que la disposición legal que establece la causal de pérdida de investidura no puede interpretarse en consonancia con el reglamento interno del concejo municipal del citado municipio que indica que todos los días de la semana son hábiles para las reuniones de la plenaria.
Por el contrario, el recurso de apelación plantea que el acusado se posesionó extemporáneamente puesto que, siguiendo los lineamientos del citado artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, el día sábado 4 de enero de 2020 fue día hábil, en la medida en que el concejo municipal de Tocancipá, en su artícul 70, consideró que todos los días de la semana eran hábiles para las reuniones de la plenaria y de las comisiones permanentes para desarrollar su función normativa y de control político y no hay una norma de orden legal que señale que ese día –sábado– sea un día inhábil, por lo que el acusado tenía hasta ese día –4 de enero de 2020– para tomar posesión del cargo.
De acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913[19], en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. A su turno, el artículo 1° de la Ley 57 de 1926, señaló: Artículo 1º. Declárase obligatorio un día de descanso después de seis de trabajo o cada seis días, para todo empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado.
El descanso tendrá una duración mínima de veinticuatro horas, y debe ser dado el día domingo. Parágrafo. Quedan, sin embargo, exceptuados de la prohibición del trabajo del domingo, de acuerdo con las especificaciones y reglamentos que dicte el Ministerio de Industrias, por conducto de la Oficina General del Trabajo: a) Las labores que no sean susceptibles de interrupciones por la índole de las necesidades que satisfacen, por motivos de carácter técnico y por razones que determinen perjuicio al interés público y a la misma industria o comercio; b) Las industrias que puedan justificar la necesidad o urgencia de un trabajo reducido el domingo, ya sea para la reparación o limpieza indispensable en las maquinarias o herramientas, o para impedir la pérdida total o parcial de la materia empleada, o por la necesidad de concluir, sin depreciación de los productos, trabajos ya comenzados, o por fuerza mayor, como daño eventual o inminente, o cuando los fenómenos naturales u otras circunstancias transitorias así lo exijan; c) Las industrias o comercios que respondan a las necesidades cotidianas o indispensables de la alimentación; d) Toda industria, o empresa que compruebe que el descanso simultáneo en domingo de todo el personal del establecimiento es perjudicial al público, o compromete el funcionamiento normal de los trabajos cuya constancia debe ser asegurada en razón de su naturaleza misma.
Asimismo, la Ley 51 de 1983 indicó lo siguiente: Artículo 1°. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días jueves y viernes santos, Ascensión de Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús. 2°.
Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caiga en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día. Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso remunerado, igualmente se trasladará al lunes, 3ª.
La prestación y derecho que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerá en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior. Artículo 2°. La remuneración correspondiente al descanso en los días festivos se liquidará como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.
Artículo 3°. La presente Ley modifica el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 37 de 1905, la Ley 57 de 1926, la Ley 35 de 1939 y la Ley 6a de 1945. El concejo municipal de Tocancipá, mediante el Acuerdo Núm. 20 de 29 de noviembre de 2016, documento que se encuentra en el expediente, adoptó el reglamento interno de esa Corporación y él se estableció lo siguiente: […]
ARTÍCULO 40: SESIÓN DE INSTALACIÓN PERÍODO CONSTITUCIONAL: El primero (1) de enero siguiente a la elección de cada período constitucional a las dos de la tarde (2:00 p.m.), en el recinto oficial del Concejo Municipal, al que acudirán quienes han sido elegidos portando la credencial que los acredita y la respectiva cédula de ciudadanía, se instalará el Concejo, con la presencia del Alcalde Municipal, sin que su ausencia impida ni vicie dicha instalación. […]
ARTÍCULO 43: POSESIÓN CONCEJALES: En la sesión de instalación a que se refiere el artículo anterior de este reglamento, el Presidente provisional posesionará a los concejales, después de tomarles el juramento por medio del cual jurarán invocando a Dios y prometer a la comunidad cumplir y defender la Constitución y las leyes de la República, los decretos, acuerdos municipales y demás normas vigentes y desempeñar fielmente los deberes del cargo. […]
ARTÍCULO 70: REUNIÓN DE COMISIONES: Únicamente se podrá citar a dos Comisiones Permanentes diarias, a la hora que determine el Presidente de la Corporación o el Presidente de la respectiva comisión.
PARÁGRAFO. Todos los días de la semana son hábiles para las reuniones de la Plenaria y de las Comisiones Permanentes para desarrollar su función normativa y de control político. Esta Corporación, en distintas decisiones, abordó el conteo de los términos cuando los plazos están fijados en días. Así, en la sentencia de 29 de abril de 1983, radicación núm. 10.174[20], se señaló que: [P]or regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados estos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria.
Es pues regla de excepción que se aplica al caso de autos. En decisión de 22 de enero de 2008[21], esta Sección, en un asunto en el que se juzgaba a un concejal por haber incurrido en la misma causal de pérdida de investidura que en este proceso se estudia, indicó lo siguiente: […] El artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, prevé: “ Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”.
Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 28 de agosto de 2003 (Expediente 2002-0318 (8708), Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), ha precisado, y ahora lo reitera, que en desarrollo del artículo 313, numeral 10 de la Constitución Política, el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 confiere a los Concejos Municipales una competencia de regulación normativa para expedir un reglamento interno para su funcionamiento.
El tenor literal de la norma citada es el siguiente: «ARTÍCULO 31.- REGLAMENTO. Los Concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los Concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.» (se resalta fuera de texto) Y es lógico que el reglamento interno provea lo conducente para que pueda tener lugar la sesión de instalación y la toma de posesión de los Concejales elegidos.
A folios 23 a 81 del cuaderno núm. 3, obra el Acuerdo núm. 036 de 9 de septiembre de 1995, contentivo del “Reglamento Interno del Concejo Municipal de el Dovio Valle), en cuyo artículo 8º, se lee: “SESIÓN INAUGURAL DEL PERÍODO DEL CONCEJO. El día dos (2) de enero en el inicio del trienio Constitucional en que de conformidad con la Ley deba reunirse el Concejo en un solo cuerpo para la instalación de sus sesiones y a partir de las 10:00 A.M. en el Salón del Honorable Concejo se constituirá en Junta Preparatoria”.
De la misma manera y conforme lo señaló el Agente del Ministerio Público, El Decreto Ley 2624 de 1994 y el Decreto Reglamentario 2796 de 1994, precisaron la fecha de instalación de los Concejos el día 2 de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. Se encuentra acreditado en el proceso que la sesión inaugural del Concejo de dicho Municipio no se llevó a cabo el día 2 de enero de 2008, sino 1º de enero y que a la misma no asistió el demandado; y no está probado que éste se hubiera notificado personalmente del cambio de fecha de instalación del Concejo.
Está probado en el proceso que el demandado JOSÉ NOIBER BENITEZ, fue elegido Concejal del Municipio de El Dovio (Valle), para el período de 1º de enero 2008 a 31 de diciembre de 2011 (folio 22 del cuaderno principal). De igual manera, consta a folio 38 del cuaderno principal, que el demandado compareció el día 5 de enero de 2008, ante el Notario Único del Municipio de El Dovio a dejar constancia, bajo la gravedad del juramento, de que no pudo ubicar al señor ORLANDO MUÑOZ PELAEZ, Presidente del Concejo Municipal, a fin de que le diera posesión, pues se le dio a conocer que estaba fuera del perímetro urbano. Según se afirma en la demanda, el día 8 de enero de 2008 el demandado presentó un escrito ante la Secretaría del Concejo Municipal solicitando que se le diera posesión y que mediante oficio de 10 de enero se le dio respuesta por parte del Presidente de la Corporación informándole que ya no era posible hacerlo.
Conforme lo enfatiza el señor Agente del Ministerio Público, el día 2 de enero de 2008 es la fecha a partir de la cual debe contarse el término para la toma posesión del cargo de Concejal. Ahora, no existe norma en el reglamento interno que haga claridad en cuanto a que el término de días deba entenderse calendario ni tampoco a que el día sábado labore el Concejo de El Dovio y, por lo mismo, deba tomarse como hábil.
Así las cosas, conforme al artículo 62 de la Ley 4a de 1913 (C.de R.P.y M), en el término de días deben tenerse en cuenta los hábiles y en este caso, de acuerdo con lo anotado precedentemente, el término que tenía el demandado para posesionarse era hasta el 8 de enero, pues los días 5, 6 y 7, no eran hábiles; y como presentó su solicitud este día, debió dársele posesión y, por ende no se configura la causal alegada […] De lo expuesto, es posible colegir [1] que el término de tres días fijados en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 debe entenderse como de tres días hábiles, como así lo ha considerado esta Sección[22]; [2] que el domingo no es considerado como día hábil, como no son hábiles los días festivos señalados en el artículo 1° de la Ley 51 de 1983; [3] que el sábado es considerado, en principio, como día hábil, pero esto debe verificarse en cada caso en concreto; [4] que la administración puede dictar una norma de orden general que establezca que los días sábados se consideren inhábiles y, por ello, no pueden ser incluidos en el cómputo de términos, sin perjuicio de que se acredite que tal día no se laboró. En lo que al caso concreto se tiene [1] que el 1 de enero de 2020 se produjo la sesión de instalación del concejo municipal de Tocancipá, lo cual consta en el Acta Núm. 1; [2] que el señor Yulder Antonio Virviescas no tomó posesión del cargo de concejal de ese municipio como consta en la mencionada acta; [3] que los tres días fijados en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se deben contar a partir del 2 de enero de 2020, pues este día era hábil [jueves[23]]; [4] que el 3 de enero de 2020 era día hábil [viernes[24]]; [4] que el sábado 4 de enero de 2020[25] era día hábil; [5] que el 5 de enero de 2020 [domingo[26]] no era día hábil por disposición legal; [6] que el 6 de enero de 2020 [lunes festivo] no era día hábil pues, por disposición legal, corresponde a un día feriado; y [7] que el señor Yulder Antonio Virviescas tomo posesión del cargo de concejal el 7 de enero de 2020[27], de acuerdo con el acta de posesión núm. 01 que fue allegada al expediente, día hábil [martes] Sin embargo, pese a que el sábado 4 de enero de 2020 [sábado] era día hábil y le asistiría razón al apelante en este punto, de las pruebas que obran en el plenario se puede deducir que el citado día, de acuerdo con el artículo 70 del reglamento interno del concejo municipal de Tocancipá, esa corporación administrativa no realizó reuniones de plenaria o de las comisiones para desarrollar su función normativa y de control político.
Frente a este último punto, como lo anotó el agente del Ministerio Público, al expediente fueron allegadas: (i) el Acta núm. 1 correspondiente a la sesión de 1 de enero de 2020; (ii) el Acta núm. 3 de 3 de enero de 2020; (iii) el Acta núm. 4 de 7 de enero de 2020, y (iv) el Acta núm. 5 de 8 de enero de 2020, las cuales dan cuenta de las sesiones que hasta el momento había realizado el concejo municipal de Tocancipá, lo que indica que esa corporación administrativa no ejerció su función normativa y de control político el sábado 4 de enero de 2020, de acuerdo con el citado artículo 70 del reglamento interno del concejo municipal de Tocancipá, por lo que no resulta posible incluir el citado día para el conteo del término para tomar posesión del cargo.
II.5.2. Conclusión Por lo expuesto, los tres días siguientes a la instalación del concejo municipal para tomar posesión del cargo, en el presente caso, fueron el 2 de enero, el 3 de enero y el 7 de enero de 2020, día en el que tomó posesión el concejal acusado [Acta de Posesión núm. 03], razón por la que no se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y, en esa medida, resulta procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Consejera de Estado Consejero de Estado [P4] ----------------------- [1] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [2] «por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización» [3] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [4] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [5] «ARTÍCULO 5.
Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [6] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [7] «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» [8] «ARTICULO 133. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura». [9] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.
Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00032-01(PI). Actor: ROBERTO ARDILA CAÑAS. Demandado: IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA. [10] Ley 136, “[…] Artículo 51º.- Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales: a) La muerte; b) La renuncia aceptada; c) La incapacidad física permanente; d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política; e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal; f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; g) La interdicción judicial; h) La condena a pena privativa de la libertad […]” [11] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 03883-01(PI). Actor: MESA DIRECTIVA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES. Demandado: SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE. [12] Los ejemplos señalados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, son el naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por funcionario público, etc. [13] Independientemente de la teoría «monista o unitaria» en la cual se acepta la identidad entre ambas nociones, caso fortuito y fuerza mayor; o la «dual o dualista» bajo cuya consideración se dividen ambas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que sólo la fuerza mayor es causal eximente de la responsabilidad del Estado.
Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 29 de enero de 1993, Exp. 7365. Para profundizar sobre la distinción entre la causa que origina la fuerza mayor y el caso fortuito ver Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos. Teoría General. Tomo III-A. Cuarta Edición Actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2011.
Págs. 272- 281; Mazeaud, Henri, Mazeaud León y Tunc, André. Tratado de Responsabilidad Civil. Quinta Edición, Tomo II, Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. Págs. 147-150 y 162-213 y Diez, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo V. Reimpresión. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. 2014. Págs. 64-65. [14] En la sentencia del 26 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que: «[…] la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.[…]». [15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 1989, citada por la Corte Constitucional en sentencia SU501 de 2015. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre del 2000, radicación Ac-11760, actor: Luis Fernando Benítez Vargas, Accionado: Luis Fernando Almario Rojas. [17] Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia del 26 de marzo de 2008 Expediente No. 16.530.
En esta providencia se hace una crítica sustancial al requisito porque, señala, « […] resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna […]». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Radicación n° 76622-3103- 001-2009-00201-01. Sentencia de fecha 28 de abril de 2014. [18] T-271 de 2016 Corte Constitucional. [19] «Sobre régimen político y municipal» [20] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA. Bogotá, veintinueve (29) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983).
Demandante: Arango Jaramillo y Cía. Ltda. Referencia: Radicación No. 10.174. Apelación del auto del tribunal de Caldas sobre impuestos de renta por el año de 1978. [21] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 76001- 23-31-000-2008-00054-01(PI). Actor: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE EL DOVIO - VALLE DEL CAUCA. Demandado: JOSE NOIBER BENITEZ. Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA. [22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00032-01(PI). Actor: ROBERTO ARDILA CAÑAS. Demandado: IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA. [23] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2020 [24] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2020 [25] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2020 [26] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2020 [27] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2020