13001-23-31-000-2012-00215-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2012-00215-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-01-28

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Agencia De Aduanas Acoexal Ltda. Nivel 2 Y Autos Halley Ltda·Demandado: Unidad Administrativa Especial - Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a parte demandada, en virtud del ejercicio de la facultades de fiscalización y control, puede iniciar la acción administrativa sancionatoria si hay lugar a ella, la cual tiene establecido un término de caducidad de 3 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999. Con relación al conteo del término de la caducidad, esta Sección ha indicado que este empieza a correr desde la ocurrencia del hecho u omisión constitutivo de la infracción administrativa aduanera y, cuando no sea posible establecer la fecha del hecho, se tendrá como fecha cuando la parte demandada tuvo conocimiento de tal circunstancia, hasta que se inicie el procedimiento administrativo sancionatorio, es decir, que la parte demandada dentro del término de tres (3) años debe dar inicio al procedimiento administrativo dirigido a sancionar al presunto infractor de las normas aduaneras, so pena de que, si no lo hace, se configura la caducidad de la acción administrativa sancionatoria. […] La Sala reitera que la sanción impuesta se debió a que la parte demandante no puso a disposición de la parte demandada la mercancía solicitada; sin embargo, no hay que perder de vista que, esa sanción se deriva de un proceso de fiscalización realizado porque los soporte de la declaración de importación presentaban inconsistencias, por lo que la ocurrencia de los hechos en el caso sub examine, se centra en el momento en que la parte demandada tuvo conocimiento de las falencias de la factura como soporte de la declaración de importación. En ese orden de ideas, debe tomarse como fecha inicial de la ocurrencia de los hechos, el momento en que la parte demandada en uso de su facultad fiscalizadora, identificó o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo, esto es, el 22 de febrero de 2008, tal como en un caso similar esta Sección tomó esta fecha como ocurrencia de los hechos. Ahora, la parte demandante expidió dentro del procedimiento administrativo dos requerimientos especiales aduaneros, no obstante, el primero fue revocado, el segundo requerimiento especial aduanero núm. 338 de 10 de diciembre de 2010, fue notificado a la parte demandante el 15 de diciembre de 2010. De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que, entre la fecha que tuvo conocimiento de la infracción la parte demandada (22 de febrero de 2008) y la fecha de inicio de la acción administrativa sancionatoria (10 de diciembre de 2010) no transcurrieron más de los tres (3) años a que se refiere el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999. Lo que pone de manifiesto que la parte demandada, se encontraba dentro del término de caducidad para el inicio de dicha actuación administrativa.FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Alcance jurídico / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Factura soporte con inconsistencias / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Inaplicación[L]a Sala precisa que con relación a la firmeza de la declaración de importación esta Sección ha considerado que la misma guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]” […] De lo anterior, la Sala considera que en los casos que se pretende la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, no es procedente invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que se trata de omisión de carácter sustancial y, en el caso sub examine se discute que la factura como soporte de la declaración de importación presentaba inconsistencias, habida cuenta que el valor y número de la factura era diferente a la expedida por el proveedor, por lo que no era posible que el a quo considerara que la declaración de importación había adquirido firmeza. […] Por lo anterior, la Sala considera que no era posible en el caso sub examine aplicar la firmeza de la declaración de importación, habida cuenta que en el caso concreto se estaba ante un procedimiento de definición jurídica de una mercancía, la cual no fue puesta a disposición a la parte demandada, por lo que dio lugar a la sanción prevista en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999. En ese sentido el cargo de apelación prospera y, por consiguiente, se revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados.PROCEDIMIENTO PARA DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA - Difiere del previsto para imponer sanciones / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA - No se aplica al procedimiento administrativo de declaración del decomiso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAFIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Marco normativo / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA - Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y DE CONTROL A CARGO DE LA AUTORIDAD ADUANERA - Marco normativo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA - Marco normativo

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - Facultad de fiscalización y control aduanero / SANCIÓN ADUANERA - Imposición de multa por imposibilidad de aprehensión de la mercancía / ACCIÓN SANCIONATORIA – Computo del término de caducidad en asuntos aduaneros / DECRETO 2685 DE 1999 – Alcance del artículo 478 / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ADUANERA – Comienza a contabilizarse desde fecha de ocurrencia del hecho u omisión constitutivo de la infracción aduanera / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ADUANERA – No configuración [L]a parte demandada, en virtud del ejercicio de la facultades de fiscalización y control, puede iniciar la acción administrativa sancionatoria si hay lugar a ella, la cual tiene establecido un término de caducidad de 3 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Con relación al conteo del término de la caducidad, esta Sección ha indicado que este empieza a correr desde la ocurrencia del hecho u omisión constitutivo de la infracción administrativa aduanera y, cuando no sea posible establecer la fecha del hecho, se tendrá como fecha cuando la parte demandada tuvo conocimiento de tal circunstancia, hasta que se inicie el procedimiento administrativo sancionatorio, es decir, que la parte demandada dentro del término de tres (3) años debe dar inicio al procedimiento administrativo dirigido a sancionar al presunto infractor de las normas aduaneras, so pena de que, si no lo hace, se configura la caducidad de la acción administrativa sancionatoria. […] La Sala reitera que la sanción impuesta se debió a que la parte demandante no puso a disposición de la parte demandada la mercancía solicitada; sin embargo, no hay que perder de vista que, esa sanción se deriva de un proceso de fiscalización realizado porque los soporte de la declaración de importación presentaban inconsistencias, por lo que la ocurrencia de los hechos en el caso sub examine, se centra en el momento en que la parte demandada tuvo conocimiento de las falencias de la factura como soporte de la declaración de importación. En ese orden de ideas, debe tomarse como fecha inicial de la ocurrencia de los hechos, el momento en que la parte demandada en uso de su facultad fiscalizadora, identificó o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo, esto es, el 22 de febrero de 2008, tal como en un caso similar esta Sección tomó esta fecha como ocurrencia de los hechos.

Ahora, la parte demandante expidió dentro del procedimiento administrativo dos requerimientos especiales aduaneros, no obstante, el primero fue revocado, el segundo requerimiento especial aduanero núm. 338 de 10 de diciembre de 2010, fue notificado a la parte demandante el 15 de diciembre de 2010. De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que, entre la fecha que tuvo conocimiento de la infracción la parte demandada (22 de febrero de 2008) y la fecha de inicio de la acción administrativa sancionatoria (10 de diciembre de 2010) no transcurrieron más de los tres (3) años a que se refiere el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Lo que pone de manifiesto que la parte demandada, se encontraba dentro del término de caducidad para el inicio de dicha actuación administrativa. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Alcance jurídico / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN – Factura soporte con inconsistencias / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Inaplicación [L]a Sala precisa que con relación a la firmeza de la declaración de importación esta Sección ha considerado que la misma guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]” […] De lo anterior, la Sala considera que en los casos que se pretende la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, no es procedente invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que se trata de omisión de carácter sustancial y, en el caso sub examine se discute que la factura como soporte de la declaración de importación presentaba inconsistencias, habida cuenta que el valor y número de la factura era diferente a la expedida por el proveedor, por lo que no era posible que el a quo considerara que la declaración de importación había adquirido firmeza. […] Por lo anterior, la Sala considera que no era posible en el caso sub examine aplicar la firmeza de la declaración de importación, habida cuenta que en el caso concreto se estaba ante un procedimiento de definición jurídica de una mercancía, la cual no fue puesta a disposición a la parte demandada, por lo que dio lugar a la sanción prevista en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999.

En ese sentido el cargo de apelación prospera y, por consiguiente, se revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. PROCEDIMIENTO PARA DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA - Difiere del previsto para imponer sanciones / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA - No se aplica al procedimiento administrativo de declaración del decomiso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN – Marco normativo / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA - Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y DE CONTROL A CARGO DE LA AUTORIDAD ADUANERA - Marco normativo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA - Marco normativo FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 131 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 478 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00215-01 Actor: AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2 Y AUTOS HALLEY LTDA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Firmeza de la declaración de importación- caducidad de la facultad administrativa sancionatoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Autos Halley Ltda y la Agencia de Aduanas Acoexal Ltda Nivel 2[1], en adelante la parte demandante, presentaron demanda contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[2], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1-48-201-241-668- 000294 de 25 de febrero de 2011, “por medio de la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía; expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación; de la Resolución núm. 1-00- 223-10101 de 24 de junio 2011, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos; y el auto 00808 de 30 de abril de 2010, “por la cual se cancela una autorización de levante”; expedida por el Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección de Aduanas de Cartagena. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada revoque la sanción impuesta y se devuelva la suma de dinero pagada por la importación del automotor. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “ […] PRIMERA: A).-Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1-48- 201- 00 668- 000294 DEL 5 de febrero de 2011, expedida por señor Jefe de la División de Liquidación de- Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, entidad dependiente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (D.I.A.N.), acto administrativo mediante el cual se impuso una multa o sanción a mis poderdantes y a otros por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($251. 816.832.00 ) M/CTE.; sanción derivada de unas actuaciones y decisiones ilegales, puesto que fueron el producto de un indebido proceso, de falsas motivaciones, emitidas con desviación de poder, falta de competencia y otras actitudes ilegales que se expondrán en esta demanda.

B).-Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10101 del 24 de junio de 2011, emitida por el señor Jefe de la DIRECCION DE GESTION DE RECURSOS JURIDICOS, DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANS NACIONALES (D. I.A. N.) mediante la cual se confirmó la resolución que se indica en el literal A que antecede. C).-Que se declare la nulidad del auto No. 000808 del 30 de abril de 2010, expedida dentro del mismo asunto o caso por la señora Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera, dependencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, acto que a pesar de ser de tanta trascendencia e importancia, por cuanto permitió que con él se dejase sin validez EL LEVANTE que es la autorización que un automotor pudiera circular libremente en el país y sin embargo se revocó esa autorización por un AUTO de mero CUMPLASE y sin darle la oportunidad de defensa al importador y demás personas afectada con dicha decisión, tal como lo relataré en los hechos.

SEGUNDA: Como consecuencia de las nulidades invocadas y a título de restablecimiento del derecho solicito: A) Revocar la multa o sanción impuesta y de que tratan las dos primeras de las resoluciones que pido sean anuladas, o sea las que se indican en los literales A y B del anterior numeral, que equivalen a la suma de $251.816.832.oo.

B) Revocar el auto 000808 de que trata el literal C del numeral anterior y consecuentemente ordenar que el automotor puede circular libremente y si ya se canceló la matrícula o placas del mismo ordenar que tal decisión quede sin validez alguna, puesto que ésta la motivó la cancelación del LEVANTE, el cual quedará vigente si no se acoge la presente petición. C) Condenar a la entidad demandada a cancelar los perjuicios materiales y morales, ocasionados al importador del vehículo y a sus posteriores propietarios y a las sociedades demandantes, perjuicios derivados de las actuaciones o vías de hecho que ejecutó la demandada y se concretaron en los actos administrativos ilegales indicados.

Los perjuicios materiales los estimo, bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la firma del presente libelo, en una suma mínima de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) M/CTE. y los morales quedan a la discreción del señor Juez. TERCERA: Subsidiariamente, si no se acogieran las anteriores pretensiones, solicito: Ordenar la devolución de la suma de dinero pagada por la importación, debidamente indexada, cancelada por concepto de IVA con ocasión de la importación del automotor y tal como consta en la declaración de importación No. 23830013423076 del 28 de diciembre de 2006, obrante en el expediente, como se pidió en la vía gubernativa y sin que se hubiese resuelto tal petición, pues, no existirían razones legales para que la DIAN se quede con un dinero cancelado por una declaración de importación cuyo LEVANTE ha sido revocado por esa entidad.

CUARTA: Condenar en costas a la entidad demandada, habida cuenta que dicha entidad, injustamente ejecutó acciones e incurrió en omisiones que le trajeron los graves perjuicios a mis representados y ello no es el comportamiento propio de un ente que debería velar por las actuaciones de buena fe y acorde al debido proceso, pero como se demostrará la accionada obró con negligencia, abuso de poder, falsas motivaciones y extralimitando sus funciones y por ende motivó los diversos perjuicios ocasionados a los demandantes Presupuestos fácticos 4.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1. Sostuvo que el señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio fue funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores y, en razón al cargo que desempeñaba, tenía derecho a importar a la República de Colombia un vehículo exento del pago de arancel, de conformidad con lo previsto en los decretos núms. 2148 de 1991 y 379 de 1993. 2.

Indicó que el señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio importó a través de la persona jurídica Acoexal Ltda[3], un vehículo modelo 2006, mediante declaración de importación núm. 23830013423076 de 27 de diciembre de 2006. 3. Manifestó que el señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio le compró el automóvil a la persona jurídica Halley Ltda, esta lo había adquirido a un proveedor en Bruselas, Reino de Bélgica, pero por razones desconocidas no lo pudo importar a la República de Colombia, por lo que le endosó al citado señor el documento de transporte y, a través de Acoexal Ltda se realizó el trámite ante la autoridad aduanera para la nacionalización de la mercancía. 4.

Sostuvo que, posteriormente, la parte demandada inició investigación para definir la situación jurídica de la mercancía, por lo que le ordenó poner a disposición la mercancía importada, so pena de imponer una multa, tal orden también iba dirigida al señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio. 5. Adujo que el señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio ya no era el propietario del vehículo debido a que lo había vendido, por lo que informaron tal circunstancia a la parte demandada. 6.

Señaló que mediante la Resolución núm. 148—241-001197 de 26 de junio de 2009, se impuso una sanción al señor Álvaro de Jesús Vásquez Osorio y a la persona jurídica Acoexal Ltda por no ser posible aprehender la mercancía. Posteriormente, las citadas personas natural y jurídica instauraron recurso de reconsideración. 7. Indicó que la parte demandada mediante Resolución núm. 1-00-223-10061 de 30 de septiembre de 2009, resolvió el recurso de reconsideración revocando la sanción impuesta. 8.

Posteriormente, la parte demandada mediante Oficio 0289 de 22 de febrero de 2010, solicitó la cancelación de levante núm. 06200600290141 de 28 de diciembre de 2006, otorgado a la declaración de importación núm. 23830013423076 de 27 de diciembre de 2006. Asimismo, ordenó la ubicación y aprehensión del vehículo. 9. La Jefe de liquidación de la División de Gestión de Liquidación, por medio de la Resolución núm.1-48-201-241- 668000294 de 25 de febrero de 2011, ordenó sancionar por no ser posible la aprehensión de la mercancía, al señor Álvaro Vásquez Osorio y a la parte demandante. 10.

La parte demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución núm. núm.1-48-201-241- 668000294 de 25 de febrero de 2011. 11. La Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución núm. 1-00-223-10101 de 24 de junio de 2011, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución núm.1-48-201- 241-668000294 de 25 de febrero de 2011.

Normas violadas y concepto de violación 5. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 4, 6, 13, 29, 58, 83, 89 y 90 de la Constitución Política de la Constitución Política. • Artículos 3, 87, 117, 120, 123-1, 124, 125, 128, 131, 232-1, 478, 479, 482, 502, 504 y 521 del Decreto 2685 de 1999[4] • Artículos 2, 28, 38, 62, 73, 74, 84 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 4, 6, 251 Código de Procedimiento Civil.

Conceptos de violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así[5]: Primer cargo: violación de los artículos 4, 6 13, 29, 58, 83, 89, 90 de la Constitución Política 1. Indicó que la parte demandada violó el artículo 4 de la Constitución Política, porque no tuvo en cuenta que “[…] ante hechos y mero formalismos se impone el mandato de normas sustantivas y los principios rectores de los diferentes códigos.

Es deber de todos los colombianos acatar la Constitución y las leyes […]”[6]. 2. Adujo que se violó el artículo 6 de la Constitución Política, en razón a que “[…] en el caso estudiado las extralimitaciones y arbitrariedades de los funcionarios que expidieron los actos demandados son evidentes, pues, aplicaron un indebido procedimiento, como el establecido en el artículo 475 del Decreto 2685 de 1999 para imponer sanciones y multas a mis representados, cuando las normas que regulan el debido proceso dentro del mismo decreto (artículos 504 y s.s. del citado decreto) y por ende los actos administrativos que emitieron bajo ese indebido proceder son ilegales, lo que igualmente lo son cuando éstos son omisivos en el cumplimiento de sus funciones o éstas son el producto de su extralimitación […]”[7]. 3.

Sostuvo que se violó el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que “[…] los servidores públicos que emitieron los mismos no han dado un tratamiento igualitario a las personas que represento, en cuanto era deber constitucional y legal de los mismos tratar a tales personas como se trata a todas las personas y por ende si a los demás se les aplica el debido proceso consagrado en la Constitución, las leyes y reglamentos no entiendo por qué a mis defendidos y a su bien se les ordena, en una forma indirecta su decomiso, sin que se haya tramitado el caso bajo la óptica del debido procedimiento que expuesto ampliamente en este libelo […]”[8] 4.

Manifestó que se violó el derecho al debido proceso, habida cuenta que “[…] los servidores públicos no se sometieron al debido proceso indicado; máxime que se habla de la existencia de una falsedad de la factura que sirvió para importar el vehículo y tal falsedad no ha sido declarada por un funcionario penal que la Constitución y la Ley establecen para hacer esa clase de calificación; por tanto, al tenerse por cierto la indicada falsedad sin la plena prueba de ese hecho es un indebido proceso, máxime que el inciso último del artículo en comento prevé la nulidad de pleno derecho si las pruebas base de toda decisión no se obtuvo en la forma que lo prevén los códigos o normas legales […]”[9]. 5.

Señaló que se violó el artículo 58 de la Constitución Política, como quiera que “[…] el ex diplomático importó en legal forma el automotor y después lo enajenó a terceras personas que lo adquirieron, también, con justo título, valga decir, después de someterse al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales y reglamentarios del caso, como consta en la Declaración de Importación arriba citada y que obra en el expediente administrativo, en forma indirecta, valiéndose artilugios, se le decomisó porque dizque que la factura base de la importación es falsa, pero sin que esté probado ese hecho y sin que la autoridad competente lo haya dicho así […]”[10] 6.

Indicó que se violó el artículo 83 de la Constitución Política, en razón a que su actuar fue de buena fe, habida cuenta que el automotor ingresó al territorio nacional con el cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios vigentes al momento de la importación; por el contrario, el actuar de la parte demandada no fue de buena fe, debido a que al expedir los actos administrativos acusados, no tuvo en cuenta que existían como propietarios de la mercancía otras personas, por lo que era necesario solicitar su consentimiento y en caso de no obtenerlo debía demandar el acto administrativo mediante el cual se otorgó el levante del automotor. 7.

Sostuvo que se violó el artículo 90 de la Constitución Política porque “[…] los servidores no se han ceñido al debido proceso y al cumplimiento de normas legales y por ende le han causado daños antijurídico a mis representados y a otras personas, pero que la Nación deberá responder por indebida aplicación de las normas en que dicen apoyarse las decisiones demandadas […]”[11] Segundo cargo: violación a los artículos 2, 28, 62 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo 8.

Sostuvo que se violó el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la declaración de importación se encontraba en firme y, como consecuencia había caducado la facultad sancionatoria de la administración. 9. Indicó que se violaron los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo porque la parte demandada no tuvo en cuenta que el importador ya no era el dueño del automóvil, por lo que se debió comunicarles y solicitarles consentimiento a los nuevos propietarios de la cancelación del levante.

Tercer cargo: violación de los artículos 4, 6 y 251 del Código de Procedimiento Civil. 10. Sostuvo que los artículos 4 y 6 del Código de Procedimiento Civil fueron violados, debido a que: i) no se tuvo en cuenta la firmeza de la declaración de importación y la caducidad de la acción para investigar, por lo que la parte demandada no tenía competencia para expedir los actos administrativos acusados; ii) no se aplicó la atipicidad de la conducta descrita; iii) no se tuvo en cuenta que el levante es un acto administrativo incorporado en la declaración de importación y para poderlo cancelar se requería de la autorización del titular de la mercancía; y iv) no se aplicó el silencio administrativo positivo. 11.

Afirmó que se violó el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil porque “[…] las pruebas aportadas por mi representado no fueron valoradas en la forma que esta disposición lo contempla; así, al expediente administrativo se trajo la Declaración de Importación arriba reseñada, enviada por la Aduana de Cartagena y en tal documento se describe un vehículo con idénticas características al que se le decomisó, en forma incorrecta, a los demandantes y sin embargo se negó, en los actos atacados, la validez de tal prueba, que es documento público conforme lo ordena el mismo artículo […]”[12].

Cuarto cargo: violación de los artículos 3, 87, 117, 120, 123-1, 124, 125, 128, 232-1, 482, 502, 504, 507 del Decreto 2685 de 1999 12. Manifestó que, la parte demandada indicó que no existía una declaración de importación que amparara la estadía del vehículo, lo cual es errado, por lo que con su actuar se violaron los artículos 3 y 87 del Decreto 2685 de 1999, debido a que sí se cumplió con la obligación aduanera y, en ese sentido es un importador legítimo. 13.

Sostuvo que se violaron las normas citadas supra porque la norma prevé que cuando una mercancía es introducida cumpliendo todos los requisitos legales, puede permanecer en el territorio nacional hasta su vida útil y, en el caso sub examine con la cancelación del levante, el propietario del automotor no podrá usarlo. 14. Afirmó que se violó lo dispuesto en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 porque “[…] como se ha explicado con amplitud en este libelo el vehículo llegó al país precedido de todos y cada uno de los requisitos que exigía el Estatuto Aduanero del momento, que lo era el Decreto 2685 en mención, aspectos relatados en anteriores párrafos; por otra parte el artículo y ninguna de las causales previstas en el numeral 1. 25 fue violado, ya que la conducta que se le atribuye a mis clientes sólo vino a ser TIPIFCADA con el artículo 6o del Decreto 3355 de 2008 y tipificó tal conducta apenas a partir del 17 de septiembre de 2008, cuando se expidió el citado decreto y si tipificó tal conducta en este último decreto era porque antes no estaba tipificada tal conducta […]”[13] Quinto cargo: violación de los artículos 131, 478 y 479 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo 15.

Afirmó que se violó el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, debido a que “[…] la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tenía tres (3) años para revisar una declaración de importación y que si no lo hacían dentro de ese plazo la misma, declaración de importación adquiría firmeza y por ende la DIAN no podía tomar medidas en cuanto a tal declaración de importación. En el presente caso la Administración no sólo ha revisado la Declaración de Importación que ampara el vehículo después de vencerse el término citado, sino que ejerció funciones extemporáneas como se indicó anteriormente en este libelo […]”[14]. 16.

Indicó que se violaron los artículos 478 y 479 del Decreto 2685 de 1999 porque “[…] en el caso que nos ocupa la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no ejerció sus derechos dentro de ese plazo y por ende se produjo la firmeza de la declaración de importación, que es lo mismo que la caducidad de la acción para investigar cualquier irregularidad que se hubiera originado en la declaración de importación con la cual el ex diplomático mencionado nacionalizó el vehículo tantas veces indicado.

Los efectos de emitir actos fuera del término legal es la nulidad y por ello la demanda que nos ocupa […]”[15]. 17. Sostuvo que se violó el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo debido a que “[…] dicha norma y el Estatuto Aduanero (2685 de 1999, en su artículo 131) ) vigentes para la época de la importación y para el momento en que se emitieron las dos primeras de las resoluciones demandadas y a pesar de haberlo pedido se emitieron las mismas no obstante que para el día 28 de mayo de 2009 habían transcurrido tres (3) años de efectuada la importación del vehículo de marras y por ende ya la Administración había perdido toda facultad para revisar un Declaración de Importación como la que ampara el vehículo importado por el diplomático citado; sin embargo, a pesar de estar caducada la facultad de sancionar se emitieron las decisiones demandadas […]”[16] Contestación de la demanda 7.

La parte demandada[17] contestó la demanda[18] y se opuso a la pretensiones formuladas así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 4, 6 13, 29, 58, 83, 89, 90 de la Constitución Política 1. Sostuvo que “[…] la autoridad aduanera en momento alguno ha violentado el artículo 29 de la Constitución Política, cuando envió al importador y al agente intermediario en la nacionalización del vehículo el requerimiento ordinario para que, pusiera a disposición de la autoridad aduanera la mercancía importada pues la misma adolece de exigencias en cuanto a los documentos soporte […]”[19] 2.

Indicó que “[…] contrario a lo planteado por el interesado, el vehículo pudo ser adquirido por medios legales al proveedor externo, dicha situación no la cuestiona la DIAN porque no es materia del debate administrativo; la controversia redunda en determinar que la nacionalización del rodante no está ajustada a ley porque no se cumplió con la totalidad de previsiones legales a título de documento soporte en la importación ordinaria. […]”[20] 3.

Afirmó que la parte demandante argumentó que la sanción impuesta se fundó en la presunción de falsedad; sin embargo, “[…] La norma no habla de “falsedad”, menos aún de “presunción de falsedad”, la norma expone "Cuando la autoridad aduanera determine ” en el curso del proceso impositivo; la autoridad aduanera determinó la irregularidad administrativa cuando constató que el documento soporte utilizado por el importador para efectuar la nacionalización no es el documento original expedido por el proveedor internacional […]” 4.

Manifestó que […] para llegar a un decomiso, se da curso al proceso de definición de situación jurídica para la mercancía que previamente debe ser objeto de diligencia de aprehensión; en el asunto bajo examen, al estar acreditado que el importador no aportó la factura original que soporta la real operación de comercio exterior rompe la presunción de legalidad y el principio de buena fe que ampara la actuación del particular ante la entidad estatal con la declaración de importación ordinaria y es causal de aprehensión al tenor del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 […]”[21] Respecto del segundo cargo de violación a los artículos 2, 28, 62 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo 5.

Sostuvo que “[…] la libre disponibilidad de la mercancía está condicionada a que el interesado “cumpla de manera previa las exigencias de ley”, luego no resulta acertado el planteamiento del recurrente en el sentido que el levante crea derechos. Los derechos reclamados por ésta vía se derivan de la plena observancia de las normas legales y como en el caso analizado el importador por conducto de su agente aduanero incumplió las exigencias normativas, no está facultado ni legitimado para reclamar del Estado un mayor derecho de aquellos que la misma ley le confiere, es decir, no tiene ningún derecho cuando ha incumplido la normativa relacionada con la nacionalización de la mercancía […]” Respecto del tercer cago de violación de los artículos 4, 6 y 251 del Código de Procedimiento Civil. 6.

Indicó que […] no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que media silencio administrativo que afecta la investigación al tenor del artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, porque el proceso pone de presente todo lo contrario, la actuación de la DIAN en materia de términos está plenamente ajustada a derecho, máximo cuando las infracciones al régimen de aduanas derivadas de las causales que contempla el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 no son materia de prescripción, porque el tiempo no torna en legal lo ilegal […]”[22] Respecto del cuarto cargo de violación de los artículos 3, 87, 117, 120, 123-1, 124, 125, 128, 232-1, 482, 502, 504, 507 del Decreto 2685 de 1999 7.

Sostuvo que la parte demandante alegó una atipicidad de la conducta indicada, al respecto “[…] el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, fue aplicado tal y como estaba consagrado para la época de la ocurrencia de los hechos como causal de aprehensión y decomiso de la mercancía bajo estudio, por lo que no es cierto lo afirmado por el recurrente cuando alega que la falsedad en el documento soporte no estaba consagrada en la causal para la época de los hechos, y que se le aplicó el inciso segundo adicionado a este numeral con el Decreto 3555 de 2008 […]” Respecto del quinto cargo de violación de los artículos 131, 478 y 479 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo 8.

Afirmó que “[…] El contexto normativo determina que no le asiste razón al recurrente en reclamar la firmeza de la declaración aduanera en su favor, cuando uno de los documentos soporte de la misma no refleja la realidad de la operación de comercio exterior que ejecutó en su calidad de importador con el proveedor externo cual es la factura de adquisición de la mercancía, en donde la causal de la irregularidad administrativa da lugar a la cancelación del levante otorgado por la autoridad aduanera […]”[23] 8.

La parte demandada formuló la siguiente excepción: 1. “Inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio” con fundamento en que los actos administrativos acusados tienen interés para la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., la cual expidió la póliza; además, la citada aseguradora aparece como tercera destinataria de los actos administrativos demandados, por lo que debió ser vinculada a fin de que se hiciera valer sus derechos.

Actuaciones, en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 30 de abril de 2012, admitió la demanda y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; y ii) fijar en lista el proceso. 10. El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 13 de diciembre de 2012, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 11.

El Tribunal mediante auto proferido el 19 de mayo de 2014[24], ordenó integrar como litisconsorcio necesario a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., debido a que en el auto admisorio de la demanda no fue vinculada al proceso. 12. La Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A no contestó la demanda. 13. Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión. Sentencia proferida en primera instancia 14.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, resolvió lo siguiente: “[…] Primero.- DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 1-48-201- 00- 668-000294 del 25 febrero de 2011, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual se impuso a las sociedades AUTOS HALLEY LTDA. y AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2, sanción equivalente a $251.816.832,00; de su confirmatoria, la Resolución No. 10101 del 24 de junio de 2011, emitida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión jurídica de la U.A.E. DIAN; y del Auto No. 000808 del 30 de abril de 2010, expedido por el Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, por el cual se cancela una autorización de levante Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada se abstendrá de iniciar o proseguir cualquier acción de cobro contras las entidades accionantes, por concepto de las multas que se anulan en esta providencia; y se declara que el automotor podrá circular libremente en el territorio nacional.

Cuarto.- (sic).- Deniéguese las demás pretensiones de la demanda […]”. Consideraciones del Tribunal 15.. El Tribunal se refirió a la excepción así: 15.1. Afirmó que mediante auto proferido de 19 de mayo de 2014, se ordenó integrar el litisconsorcio necesario a la Compañía Aseguradora Fianzas S.A., siendo notificada mediante aviso el 10 de junio de 2014, por lo que tal excepción no estaba llamada a prosperar. 16.

El Tribunal analizó los cargos que expuso la parte demandante, con fundamento en las pruebas, así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 4, 6 13, 29, 58, 83, 89, 90 de la Constitución Política 1. Sostuvo que la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional y, comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar.

Asimismo, se deben conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando lo requiera la autoridad aduanera. 2. Indicó que la parte demandada al constatar la incongruencia de la factura utilizada para la declaración de importación podía hacer uso de la facultad de fiscalización que tiene a su cargo. 3. Manifestó que “[…] de las pruebas referenciadas, se puede verificar que la factura suministrada con la declaración de importación y la suministrada por el proveedor externo, tienen inconsistencias en la información, en el número de la factura y en el valor.

Es decir, se incurrió en irregularidad que afecta la nacionalización de la mercancía amparada con declaración de importación N° 23830013423076 del 27 de diciembre de 2006 a nombre del señor ALVARO DE JESÚS VÁSQUEZ. Y más aún se tiene certeza de lo anterior cuando el proveedor externo afirma: "haber vendido los vehículos, pero la copia de las facturas que nos han enviado no ha sido emitida por nuestra empresa […]”[25] Respecto del segundo cargo de violación a los artículos 2, 28, 62 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo 4.

Sostuvo que “[…] con la prueba del ilegal ingreso al país de la mercancía, correspondía a la autoridad aduanera, como en efecto lo hizo, revocar la actuación de levante, ya que, el permiso de levante constituye tan solo una medida provisional para que el propietario de la mercancía la tenga en su poder, que no define la situación jurídica de la mercancía. Por ende, no es de recibo la manifestación del recurrente, por cuanto la autorización de levante no crea derechos, habida cuenta que el levante es una garantía en la que se otorga la disposición de la mercancía que se otorga previo al cumplimiento de los requisitos legales, es decir se encuentra condicionada al cumplimiento de las exigencias, las cuales en este caso no se cumplieron.

Teniendo la autoridad aduanera la facultad en cualquier momento de cancelar la autorización de levante, es más se observa en el expediente adjunto, que en todo momento se tuvo la oportunidad de controvertir lo endilgado por la administración […]”[26] Respecto del tercer cago de violación de los artículos 4, 6 y 251 del Código de Procedimiento Civil. 5.

Indicó que el caso sub examine no operó el silencio administrativo positivo debido a que “[…] no se encuentran configurados los presupuestos jurídicos precedentes, habida cuenta que el requerimiento especial aduanero fue proferido el 10 de diciembre de 2010 (fl 318 y sgtes) y el acto sancionatorio el 25 de febrero de 2011 (fl.399 y sgtes).

Es decir, fueron dictados por la autoridad en los tiempos estipulados por la norma […]”[27] Respecto del cuarto cargo de violación de los artículos 3, 87, 117, 120, 123-1, 124, 125, 128, 232-1, 482, 502, 504, 507 del Decreto 2685 de 1999 6. Afirmó que “[…] al existir incongruencia entre los documentos motivos del proceso administrativo, a los demandantes les eran aplicable lo contenido en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999 y al no ser posible la aprehensión de la mercancía objeto de estudio se hizo acreedora a la sanción establecida en el artículo 503 ibídem.

Respecto del quinto cargo de violación de los artículos 131, 478 y 479 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo 7. Afirmó que la parte demandada tiene la facultad de fiscalización y control, la cual puede ejercer hasta tanto la declaración de importación no haya adquirido firmeza, por lo que “[…] cuando la autoridad aduanera va a proponer la imposición de una sanción o la formulación de liquidación oficial de corrección o de revisión de valor, debe tener en cuenta que el requerimiento especial aduanero se realice con anterioridad al término de firmeza de la declaración de importación […]”[28] 8.

Indicó que “[…] la administración en uso de sus funciones de fiscalización y control, puede ordenar la práctica de la inspección aduanera dentro del proceso de importación, pero esto no impide que con posterioridad, a través de un proceso de fiscalización, como en el caso, revise la veracidad y exactitud de las declaraciones de importación, siempre y cuando, de ser procedente expida y notifique el requerimiento especial antes de que las declaraciones estén en firme […]”[29] 9.

Sostuvo que “[…] de la revisión del expediente se establece que el requerimiento especial es de fecha el 10 de diciembre de 2010 (fl 318 y sgtes), fue notificado por correo certificado el 13 de diciembre de 2010 y la declaración de Importación No. 23830013423076 es de fecha 27 de diciembre de 2006 […]”[30] 10. Agregó que “[…] es claro que a la fecha de notificación del requerimiento especial, la declaración en cuestión, habían adquirido firmeza, por lo cual el acto no fue oportuno y con él no se interrumpió el término de que trata el artículo 131 del Estatuto Tributario.

Por cuanto el plazo para imponer sanciones o multas se vencieron el 27 de diciembre de 2009. Lo cual torna ilegal los actos administrativos demandados [ ]”[31] Recurso de apelación 17. La parte demandada interpuso[32], dentro del término legal, recurso de apelación[33] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en el siguiente argumento: “la firmeza de la declaración de importación no podía ser invocada en el caso sub examine”.

Este argumento se expone a continuación. La firmeza de la declaración de importación no podía ser invocada en el caso sub examine 1. Afirmó que, el Tribunal expuso estar de acuerdo con que a la parte demandante le era aplicable lo previsto en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y, al no ser posible la aprehensión de la mercancía objeto del decomiso se debió aplicar la sanción dispuesta en el artículo 503 ibidem; sin embargo, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, debido a que había operado la firmeza de la declaración de importación, cuando fue notificado el requerimiento especial a la parte demandante. 2.

Sostuvo que “[…] NO COMPARTIMOS tal consideración teniendo en cuenta, que la firmeza de la declaración de importación en nada afecta el hecho de que en virtud de un control posterior se pueda determinar que la mercancía en virtud de la definición de su situación jurídica de la mercancía fuera objeto de decomiso, es decir, que se verifiquen los supuestos de hecho y de derecho que estructuren una causal de decomiso y se determine que dicha mercancía se encuentra introducida y permanezca de manera ilegal en el país. En cualquier tiempo podrá la autoridad aduanera verificar que los requisitos de ley, pese a que se haya obtenido el levante, se mantengan o conserven y no sean desvirtuados […]”[34] 3.

Indicó que “[…] en síntesis es necesario para este debate, establecer que la autoridad aduanera en cualquier momento puede ejercer el control de las mercancías sobre las cuales se haya otorgado levante, si se determina que no se cumplió con la totalidad de los requisitos para obtener el levante […]”[35]. 4. Manifestó que la declaración de importación no podía adquirir firmeza, habida cuenta que el levante fue otorgado sin la totalidad de los requisitos legales, por lo que podía ejercer el control posterior y la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa aduanera para otorgar el levante y, para el caso sub examine la declaración de importación no obtuvo el levante con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales. 5.

Sostuvo que “[…] de igual manera, es necesario dejar claro que en el caso bajo examen, no se discute la tarifa aplicada por el importador al valor que del documento soporte; si en gracia de discusión se aceptara que la discusión es tarifa, el procedimiento no sería sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que se aplica cuando “no es posible aprehender la mercancía, sino liquidación oficial de corrección […]”[36] 6.

En ese sentido, indicó que en el caso sub examine, se discute la no utilización como documento soporte de la factura internacional de compraventa suministrada por el proveedor internacional, sino otra que simula la operación cuya inconsistencia radica en el número y en el valor, además el proveedor sostuvo que desconocía la factura que el importador presentó como soporte de la declaración de importación, lo cual trajo como consecuencia la tipificación de una causal de aprehensión de decomiso de la mercancía respectiva.

Trámite en segunda instancia 18. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 30 de junio de 2016[37], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 19. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 29 de agosto de 2017[38], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 20. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. 21. La parte demandada[39] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público 22. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 23.

La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre la firmeza de la declaración de importación; v) el marco normativo sobre la aprehensión y decomiso de la mercancía; vi) el marco normativo sobre la facultades de fiscalización y de control a cargo de la parte demandada; vii) el marco normativo sobre la caducidad de la acción administrativa sancionatoria; y viii) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 24. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; aplicable en los términos del artículo 308[40] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[41], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 25.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 26. Vistos los artículos 320[42] y 328[43] de la Ley 1564[44] de 12 de julio de 2012[45], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[46] sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 27.

Los actos administrativos acusados[47] son los siguientes: 1. La Resolución núm. 1-48-201-241-668- 000294 de 25 de febrero de 2011[48], mediante la cual el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, impuso sanción, en la que se indicó: “[…] EI problema jurídico que se nos plantea consiste en determinar, si es aplicable imponer una sanción al (importador y al declarante de una operación de comercio exterior, de la cual se ha demostrado que de acuerdo al acta de visita se determinó que la mercancía correspondiente a las declaraciones de importación enumeradas en el numeral 2 del acápite de los hechos; que se hallaban en proceso de importación, no se encontraron físicamente en el Depósito y tampoco se justificó la forma en que salieron del mismo, tampoco hay documentos soportes que demuestren y amparen su legal introducción y libre disposición en el Territorio Aduanero Nacional; en consecuencia esta mercancía se encuentra en presunta situación de contrabando y debe ser puesta a disposición de la autoridad aduanera, so pena de imponer una sanción por un valor del 200% del valor de la mercancía. Lo primero que debemos determinar es, si se presentó una infracción administrativa de tipo aduanero, y posteriormente empezaremos a analizar individualmente la conducta desplegada por cada uno de los intervinientes en el investigativo como sujetos pasivos.

Para lograr nuestro primer objetivo, tendremos en cuenta las normas y antecedentes transcritos Tanto al importador, a la agencia de aduanas que actúo como declarante, se les solicitó poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía de marras, por ingresar mercancía al país sin los documentos soportes requeridos, lo que conlleva a su ilegal permanencia en el territorio aduanero nacional, por lo que les sería aplicable lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Tiene como génesis esta; investigación la importación de un vehículo automotor a través de la declaración inicial de importación No 23830013423076 del 27/12/2006, en la que figura como importador el señor ALVARO VASQUEZ OSORIO, y como declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2 (Antes SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA Y ASESORES DE COMERCIO EXTERIOR S.I.A. (SIA ACOEXAL LTDA), El negocio de compra venta, se soporta con la Factura de Compra No HAL 522.

El Cónsul General de Colombia en Bruselas, de acuerdo a documentos recibidos por la empresa TRANSAUTOMOBILE, manifestó que la factura HAL 522, presentada como soporte de la Declaración de Importación No. 23830013423076 del 27/12/2006, no fue emitida por esa empresa y que el vehículo TOYOTA LANDCRUISER 120VX, CHASIS N° JTEBZ29J500115369, AÑO 2006, fue vendido con factura No. 575, del 21/11/2006, por un valor de 42.200,00 EUR.

“[…] Como lógica consecuencia, al comprobarse que la factura expedida por el vendedor no corresponde con la aportada como documento soporte de la importación, la División de Fiscalización Aduanera, solicita al declarante mediante Requerimientos Ordinarios Nos 010836 y 010834, del 22 de Septiembre de 2008, poner a disposición de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, la mercancía presentada bajo la Declaración de importación Inicial No. 23830013423076 del 27/12/2006, para lo cual le da un término de quince (15) días.

Con el mismo fin se remite Requerimiento Ordinario No. 002016 del 23/02/2010 a AUTO HALLEY LTDA., quien figura en la factura No. 6575 del 21/11/2006 expedida por el proveedor TRANSAUTOMOBILE, como compradora del vehículo; y Requerimiento Ordinario No. 002026 de la misma fecha a INVERSIONES LOCHA S EN C.S., quien figura en el Registro Automotor como propietaria del vehículo, concediéndoles también un término de quince (15) días, para poner a disposición de la DIAN el mismo.

(Folios 446 a 449) El término se cumplió, sin que los Requeridos, pusieran a disposición de esta Dirección Seccional la mercancía señalada, por lo que consideró esta Administración que presuntamente el importador, el declarante y el actual propietario de la mercancía incurrieron en la infracción contemplada en el Art. 503 Dec. 2685/1999.

Una vez verificado que la infracción generada por el incumplimiento de no poner a disposición la mercancía, entra este despacho a estudiar la conducta de cada uno de los intervinientes del proceso, a los cuales se les atribuye la comisión de un injusto administrativo aduanero. El actual propietario del vehículo, manifiesta que en ningún momento fue participe de la importación del automotor, ya que los mismos son el importador, la agencia importadora y la compañía de seguros respectivamente.

Su empresa Sociedad Inversiones Locha S en CS no intervino ni se ha beneficiado de la operación, ya que es un tenedor de buena fe. “[…] De acuerdo a lo anterior, tenemos que la responsabilidad de la empresa INVERSIONES LOCHA S EN C.S., por no colocar a disposición de la DIAN, la mercancía descrita en la Declaración de Importación No. 23830013423076 del 27/12/2006, deviene de su condición de propietario del vehículo, además que no se aportó copia del contrato que perfecciona el negocio jurídico que lo vinculan con la mercancía, a fin de establecer en la misma forma, si actuó como comprador de buena fe y pese a que el vehículo objeto del presente proceso se encuentra en poder de dicha empresa, no obstante no lo puso a disposición de esta Dirección Seccional, por lo anterior, considera este Despacho que esta empresa, en su condición de propietario del vehículo solicitado, se hace acreedor a la sanción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

“[…] III. Pasando a los alegatos del Representante Legal de la Agencia de Aduanas, en el primero se alega que existe una imposibilidad material y legal para devolver el vehículo, porque este no tiene su disponibilidad y por lo tanto, no se le puede considerar renuente. En el segundo argumento, manifiesta violación al artículo 174 del CPC por cuanto, reposan en el expediente prueba de quien es el actual propietario del vehículo y a este a quien debe requerírsele.

Para analizar estos motivos de inconformidad, es imperioso tener en cuenta que la oficina jurídica mediante concepto 128 de Diciembre 30 de 2003, extensamente se pronunció sobre las responsabilidades pero sólo transcribiremos el aparte pertinente los responsables de acuerdo al artículo 503 del decreto 2685 de 1999. Una vez trascrito los apartes pertinentes de la doctrina oficial de la DIAN, entramos a darle respuesta puntual a la inconformidad del declarante, las cuales responderemos de la siguiente manera: Para analizar la responsabilidad del declarante, debemos tener en cuenta el inciso segundo del artículo 503 del decreto 2685 de 1999, que dispone que la sanción también puede recaer en el propietario, tenedor o poseedor de la mercancía, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. Es decir se formulan diversos actores, como sujetos de la infracción, a saber: a. Propietario, tenedor o poseedor de la mercancía. b. Quien se haya beneficiado de la operación. c. Quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías. d. Quien de alguna manera intervino en dicha operación. De acuerdo a este segundo inciso del artículo 503 del decreto 2685 de 1999, el declarante se encuentra incurso en dos (2) situaciones, haberse beneficiado de la operación y haber intervenido de alguna manera en la operación, lo anterior, porque la actividad de agenciamiento, como la generalidad de las operaciones comerciales son de carácter oneroso, por lo tanto, el declarante se benefició de la operación con el porcentaje que se cobra por agenciamiento.

También intervino en la operación, al ser AGENCIA DE ADUANAS ASESORIAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES ANI LTDA NIVEL 2 la empresa que prestó sus servicios en la actividad auxiliar de la función pública de intermediación aduanera, y como tal recibió todos los documentos soportes de la declaración de importación, incluso la factura duplicada.

El importador, se encuentra incurso en (3) situaciones de las enunciadas anteriormente, i) ser propietario, ii) tener derecho o disposición sobre las mercancías y iii) quien de alguna manera intervino en dicha operación. En consecuencia, tanto el importador como el declarante son responsable, de acuerdo a las voces del artículo 503 del decreto 2685 de 1999, toda vez que se hayan incurso en las situaciones de las contempladas en el inciso segundo del artículo 503 del decreto 2685 de 1999.

“[…] Por todo lo anterior, este despacho procede a imponer la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 de la siguiente manera. El valor FOB que se encuentra en la declaración de importación No 23830013423076, es de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS DOLARES (28.200 USD), pero teniendo en cuenta que el valor señalado por TRANSAUTOMOBILE en la factura No. 575 de venta del VEHICULO CAMPERO TOYOTA LAND CRUISER: PRADO, es de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS EUROS (42.200 EUR), este Despacho tomara este valor para determinar la propuesta de sanción, teniendo en cuenta que la factura por US $28.200, no fue expedida por el proveedor en el exterior, de acuerdo a lo siguiente: “[…] DISPONE ARTICULO PRIMERO: RECONOCER PERSONERÍA JURÍDICA para actuar al Doctor NESTOR RAUL LOZANO BERNAL NIT: 14.222.956 T.P: 20.581 del C.S.J en su condición de apoderado y Representante Legal de le empresa INVERSIONES LOCHA S en C.

ARTICULO SEGUNDO: Sancionar al Importador ALVARO VASQUEZ OSORIO NIT: 70.045.340 al Declarante AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2 NIT 890.406.415-6, a AUTO HALLEY LTDA NIT 800.030.101-6, y a INVERSIONES LOCHA S. EN C.S NIT 830.085.639-1, como Propietario del vehículo, una sanción equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($251.816.832,00)) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, acogiendo en toda su extensión la propuesta de sanción formulada por la División de Fiscalización Aduanera con Requerimiento Especial 000338 del 10/12/2010.

ARTICULO TERCERO: Para efectos de imponer la sanción correspondiente debe tenerse en Valor aduanero de la mercancía $ 125.908.416 Valor de la sanción 200% del valor en aduanas S 251.816.832 Son DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($251.816.832.00), que equivale al 200% del Valor en Aduanas de las mercancías. ' El valor de la sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses moratorios contemplados en el Articulo 534 del Decreto 2685 de 1999.

ARTICULO CUARTO: Hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 02 DL000631 con vigencia hasta el 27/01/2010, expedida por la ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA A., por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($251.816.832,oo)a favor de LA NACIÓN Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como obligaciones a pagar las sumas liquidas en dinero, que deberán ser consignados en Recibo Oficial de Pago de Tributos Aduaneros […]” (destacado fuera de texto) 2.

La Resolución núm. 1-00-223-10101 de 24 de junio 2011[49], mediante la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución núm. 1-48-201- 241-668-000294 de 25 de febrero de 2011., en la que se indicó: “[…] CONSIDERACIONES 3. -CONSERVACIÓN DE LOS DOCUMENTOS SOPORTE.

No es cierto que en el proceso estén los documentos soporte que acreditan la nacionalización de la mercancía; están los documentos con que pretendió amparar la importación, donde uno de ellos difiere sustancialmente con la factura internacional de compraventa no solo en número sino en valor, tal como está acreditado en el proceso. Declaración de Importación a la cual le fue cancelado el levante por cuanto uno de los documentos soporte no corresponde a la realidad de la operación de comercio internacional en compra - venta de la mercancía. 4. - EL LEVANTE.

El artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, definió el “levante”, como: "El acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello hubiere lugar”. En tal sentido, la libre disponibilidad de la mercancía está condicionada a que el interesado “cumpla de manera previa las exigencias de ley”, luego no resulta acertado el planteamiento del recurrente en el sentido que el levante crea derechos.

Los derechos reclamados por ésta vía se derivan de la plena observancia de las normas legales y, como en el caso analizado el importador por conducto de su agente aduanero incumplió las exigencias normativas, no está facultado ni legitimado para reclamar del Estado un mayor derecho de aquellos que la misma ley le confiere, es decir, no tiene ningún derecho cuándo ha incumplido la normativa relacionada con la nacionalización de la mercancía. Las pruebas que se consignan en el proceso, determinan todo lo contrario a la afirmación que plantea el recurrente.

El proceso informa que el 22 de enero de 2010 Con el oficio No. 289 se solicitó a la División de Gestión de la Operación Aduanera la cancelación deI levante No. 062006000290141 del 28/12/2006, otorgado a la Declaración de Importación No. 23830013423076 del 27/12/2006, del importador ALVARO DEJESÚS VÁSQUEZ; solicitud que fue reiterada con Oficio No. 0713 del 26/04/2010.

(Folio 443, 508 y 509). El 30 de abril de 2010 la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena expidió el Auto No. 000808, por el cual canceló el levante otorgado a la Declaración de Importación No. 23830013423076 del 27 de Diciembre de 2006 (folios 555 al 558). En materia de levante, media doctrina oficial de la entidad que atiende la jurisprudencia que sobre el asunto desarrolló el Consejo de Estado, a través del Concepto Jurídico No. 095 de 1996, cuyo aparte se transcribe para ilustración del tema: “QUE EFECTOS JURIDICOS TIENE EL LEVANTE OTORGADO A LAS DECLARACIONES DE IMPORTACION? ( )• EL LEVANTE OTORGADO A LAS DECLARACIONES DE IMPORTACION TIENE EL EFECTO JURIDICO DE UNA SIMPLE AUTORIZACION;

POR LO CUAL NO NECESITA SER REVOCADO PARA SACARLO DE LA VIDA JURIDICA, PUES SIMPLEMENTE PUEDE SER CANCELADO. ( )"• En tal sentido, no necesita ni siquiera un pronunciamiento administrativo de la entidad, menos aún la determinación de la entidad podría ser demandado por acción de lesividad como inapropiadamente lo pretende plantear el recurrente. 5. - LA FACTURA DE LA NACIONALIZACIÓN NO COINCIDE CON LA FACTURA CERTIFICADA POR EL PROVEEDOR INTERNACIONAL.

Al revisar el proceso se puede constatar que a folio 2, el Oficio del 31 de julio de 2008 del Grupo de Control Posterior a la Jefatura del Grupo de Secretaría en la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena que dio a conocer la irregularidad administrativa en que incurrió el importador, pues obtuvo del proveedor externo en la investigación de oficio la factura original, la cual difiere en forma sustancial respecto de aquella que utilizó el interesado en la nacionalización. A folio 43 reposa el Oficio No. 63-00-144-1227-065868 del 10 de julio de 2008 (folios 36 y 37), por el cual la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera suministró al proceso los documentos mediante los cuales se obtuvo la compilación probatoria respecto de las importaciones de vehículos cuyo proveedor en el exterior es TRANSAUTOMOBILE y DEMIMPEX - VRP que, vincula entre otros al importador ÁLVARO DE JESÚS VÁSQUEZ OSORIO, NIT 70.045.340, en territorio aduanero colombiano. Anexo al oficio se ubica entre otros, los cruces de información, las pruebas originales que aportó el proveedor internacional de la mercancía, el exhorto No. 249 del 1 de abril de 2008 dirigido al Cónsul de Colombia en Bélgica y su respuesta con el C- 169 del 6 de junio de 2008, entre los que se encuentra la traducción no oficial del documento certificación (folio 40) en el que se señala: “Confirmamos haber vendido los vehículos, pero la copia de las facturas que no se han enviado no han sido emitidas por nuestra empresa Infortunadamente, no comprendo lo que ustedes demandan cuando se refieren a lás condiciones de transacción comercial.

(…)” “[…]” El cotejo de los documentos consignados a folios 10 (Factura original suministrada con la declaración de importación) y 47 (suministrada por el proveedor externo como respuesta al Exhorto), determina que el importador incurrió en una irregularidad de tipo administrativo que afecta la nacionalización de la mercancía amparada con la declaración de importación No. 23830013423076 del 27 de diciembre de 2006 a nombre de ÁLVARO DE JESÚS VÁSQUEZ, toda vez que el documento argumentado como factura soporte de la operación de comercio exterior difiere de la suministrada por el proveedor internacional de la mercancía, en número, valor y fecha de expedición. La Subdirección de Fiscalización Aduanera como autoridad pública en ejercicio de una función constitucional y legalmente asignada, con ocasión de la labor de investigación de oficio que por efecto de control posterior está autorizado por el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 en competencia de la DIAN, cuenta con la prueba practicada de oficio que acredita la irregularidad en que incurrió el importador la cual no fue controvertida en su oportunidad por el recurrente.

Esta prueba rompió la presunción de legalidad que amparaba la declaración de importación. En el punto, no resulta de recibo el argumento del recurrente en el sentido que, hay dos (2) facturas por la adquisición del vehículo pues, la nacionalización de mercancías solo permite la existencia de una (1) factura que acredita la relación de comercio internacional; el proveedor internacional señala que el documento exhibido con ocasión práctica de la prueba en cumplimiento del Exhorto 249 del 1 de abril de 2008 siendo aquella que acompaña la declaración de importación como documento soporte, no ha sido expedido por él, no explica que haya una segunda factura o que las condici6nes de adquisición de la mercancía hayan variado por la supuesta existencia de una doble operación materializada en dos (2) facturas.

La presunción de legalidad de la factura desapareció cuando la autoridad aduanera acudiendo un medio legal y constitucional para la obtención de las pruebas proveniente del exterior recurrió al exhorto, cuyo trámite y perfeccionamiento se ajustó a la normatividad vigente (folios 38 al 55); con tal procedimiento se obtuvo la factura original que suministró el proveedor externo. “[…] FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN. “[…]” El contexto normativo determina que no le asiste razón al recurrente en reclamar la firmeza de la declaración aduanera en su favor, cuando uno de los documentos soporte de la misma no refleja la realidad de la operación de comercio exterior que ejecutó en su calidad de importador con el proveedor externo cual es la factura de adquisición de la mercancía, en donde la causal de la irregularidad administrativa da lugar a la cancelación del levante otorgado por la autoridad aduanera.

“[…]” En el asunto en examen se reunieron las exigencias jurídicas señaladas por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 para la aplicación de la sanción del doscientos por ciento (200%), toda vez que una vez establecida la irregularidad en que ha incurrido el importador en lo atinente a la factura de adquisición de la mercancía, la entidad procedió a: 1.

Solicitar al importador poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que está incursa en infracción al régimen de importación ordinaria; 2. El importador no atendió el requerimiento ordinario en el término de ley; 3. La cancelación del levante en la declaración de importación, se da al momento en que desaparece la presunción de legalidad que amparaba la actuación, sin que la normativa aduanera exija acto administrativo alguno que así lo disponga, en cumplimiento de sentencias del Consejo de Estado siendo del caso referir la Sentencia No. 49 del 14 de noviembre de 1986 y los Conceptos Jurídicos 005 de 1995, 095 de 1996 entre otros.

“[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 1-48-241- 00294 del 25 de febrero de 2011 por la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena impuso la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al importador ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO, NIT 70.045.340-8 y a la SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA Y ASESORES DE COMERCIO EXTERIOR S.I.A., SOCIEDAD INVERSIONES LOCHA S. en C, a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A., por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($251.816.832), equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas de la mercancía que corresponde a la Declaración de Importación No. 23830013423076 del 27 de diciembre de 2006, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución por correo al Doctor ÁLVARO DE JESÚS DEL VALLE OVIEDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.808.392 de Sincelejo (Sucre) y portador de la Tarjeta Profesional No. 13.638 del Consejo Superior de la Judicatura en calidad de apoderado especial del importador ÁLVARO DE JESÚS VÁSQUEZ OSORIO, NIT 70.045.340, y AUTOS HALLEY, NIT. 800.030.101 a la dirección procesal: Carrera 21 No. 127 D -15, Apartamento 304 en la ciudad de Bogotá, D.C. y, al señor JOSÉ GUILLERMO CASAS RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.183.768 de Bogotá, en calidad de representante legal - o quien haga sus veces - del declarante AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA, NIT 890.406.415-6, a la dirección procesal: MANGA, CALLE 29 No. 26-36 de la ciudad de CARTAGENA DE INDIAS - Departamento de Bolívar, en los términos del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 […]” (destacado fuera de texto) Problema jurídico 28.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determinar: 1. Si en el caso sub examine era posible invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que la parte demandada argumentó que se hizo una interpretación errónea del artículo 131 del Decreto 2685. 2. Si los actos administrativos acusados se expidieron habiéndose configurado la caducidad de la acción administrativa sancionatoria de la parte demandada. 29.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Sala de Decisión núm. 1 de descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia. 30. El problema jurídico planteado se desarrollará infra, de la siguiente manera: Marco normativo sobre la firmeza de la declaración de importación 31.

Visto el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, la declaración de importación queda en firme trascurrido tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado el requerimiento especial aduanero. 1. Cuando la declaración de importación inicial se corrige o modifica, el término de los tres (3) años, se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración de corrección o de la modificación de la declaración. Marco normativo sobre la aprehensión y decomiso de la mercancía 32.

Visto el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, prevé las causales de aprehensión y decomiso de la mercancía. 1. Visto el numeral 1.25 del artículo 502 ibídem, se podrá aprehender y decomisar la mercancía cuando los documentos soporte de la declaración de importación no corresponden a los originalmente expedidos, o se encuentren adulterados o contenga información que no se ajusta a la operación de comercio exterior declarada.

Marco normativo sobre las facultades de fiscalización y de control a cargo de la autoridad aduanera 33. Visto el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, la autoridad aduanera tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. 1.

La parte demandada es la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional. 2. Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos: i) Declaración de régimen aduanero; ii) Planilla de envío; y iii) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en el Decreto 2685 de 1999. 34.

Visto el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 prevé las facultades de fiscalización y control que tiene la autoridad aduanera. 1. Visto el literal c) del artículo 470 ibídem, la parte demandada podrá verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros. 2.

Visto el literal e) del artículo 470 ibidem, la parte demandada podrá mediante resolución motivada ordenar el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. 3.

Visto el literal i) la parte demandada podrá solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana crítica u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria.

Marco normativo sobre la caducidad de la acción administrativa sancionatoria 35. Visto el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, la acción administrativa sancionatoria caduca en el término de los tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo.

Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión. 36. El término previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, se refiere a aquél del cual dispone la Administración para iniciar el procedimiento sancionatorio por infracciones al régimen aduanero, pero no del plazo que tiene para imponer la sanción. 37.

El término de los tres (3) años se debe contar, por regla general, a partir de la ocurrencia del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera excepcionalmente, en los casos en que no sea posible determinar la fecha del hecho, se tendrá como tal la fecha en que la parte demandada hubiere tenido conocimiento del mismo. 38.

Dentro de dicho periodo la parte demandada deberá dar inicio al procedimiento administrativo dirigido a sancionar al presunto infractor de las normas aduaneras, so pena de que, si no lo hace, se configure la caducidad de la facultad que se le otorga el Estado en materia sancionatoria. En efecto, si luego de trascurrido el término de tres (3) años atrás mencionado la parte demandada no ha dado inicio a la actuación administrativa correspondiente, perderá su competencia para ejercer su facultad sancionatoria y deducir la responsabilidad administrativa del presunto infractor del régimen aduanero.

De la caducidad de la facultad sancionatoria 39. Visto el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido del acto que pueda ocasionarlos. 40. La anterior disposición establece, en primer lugar, la posibilidad que una norma de naturaleza especial, disponga un término diferente a lo en ella está previsto y, como segunda medida, prevé un término de tres (3) años para imponer la sanción administrativa respectiva. 41.

Lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, en cuanto hace parte de la legislación particular que regula la materia, constituye una regla especial en asuntos aduaneros, aplicable de preferencia frente a las normas generales sobre ese mismo tema. Además, se trata de una norma que no puede asimilarse con la contenida en el artículo 38 del Código Contencioso administrativo, debido a que esta última, a diferencia de la norma especial aduanera, no se refiere al término para ejercer la acción sancionatoria sino al término para imponer la sanción. 42.

En ese sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015 expuso lo siguiente: De lo expuesto, así como de una lectura del artículo 478 ídem, esta Sala concluye que la norma en cita hace expresa referencia al término de que dispone la Administración Aduanera para iniciar la acción administrativa sancionatoria, esto es, la iniciación del procedimiento administrativo que, con el respeto al debido proceso y al derecho de audiencia y de defensa, podrá concluir con Resolución sancionatoria o absolutoria, de conformidad con lo que se haya probado dentro del mismo.

Es por ello que no comparte la Sala la posición del a-quo cuando señala en la sentencia recurrida que “una interpretación acorde con la teleología de la disposición transcrita indica que, en términos generales, la caducidad de la acción administrativa sancionatoria en asuntos aduaneros se configura cuando transcurrido el término de tres (3) años, contados a partir de la comisión del hecho u omisión, objeto de la infracción aduanera, la Administración Aduanera debió notificar la sanción dentro de dicho término” Ahora bien, muy diferente es el escenario que se presenta en el artículo 38 del C.C.A., pues dicha norma establece que: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Como puede observarse, la anterior disposición, en primer lugar, establece la posibilidad de que una norma de naturaleza especial, disponga lo contrario a lo en ella previsto, y, como segunda medida, prevé un término de tres (3) años para imponer la sanción administrativa respectiva. Esta regla general, encuentra excepción en la disposición especial del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, que establece el mismo término de caducidad pero para el inicio de la acción administrativa y no para imponer la sanción. Análisis del caso concreto 43.

Vistas las normas indicadas en el acápite desarrollado supra sobre la facultad fiscalizadora de la parte demandada; ii) la firmeza de la declaración de importación; iii) la caducidad de la acción administrativa sancionatoria; y iv) la aprehensión y decomiso de la mercancía; la Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado. 44.

La Sala advierte que en la sentencia proferida en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar analizó cada uno de los cargos expuestos por la parte demandante y, la parte demandada solo manifestó su desacuerdo frente a la firmeza de la declaración de importación; por lo que se reitera[50] que solo se hará el examen sobre el argumento indicado en el recurso de apelación. De la firmeza de la declaración de importación y de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria 45.

Atendiendo a que la parte demandada manifestó su desacuerdo con la sentencia proferida en primera instancia, con relación al cargo en el que se declaró la caducidad de su facultad sancionatoria, porque: i) la firmeza de la declaración de importación no afecta que se pueda hacer un control posterior sobre la mercancía y se decida sobre su aprehensión y posterior decomiso; ii) el Tribunal realizó una apreciación incorrecta del régimen aduanero, debido a que existe diferencia entre el control que se hace sobre los tributos aduaneros declarados y otro sobre la legal permanencia e introducción de la mercancía; iii) en el caso sub examine no se discute la tarifa aplicada por el importador a los tributos aduaneros contenidos en el documento soporte. 46.

En el caso sub examine, la parte demandada inició la investigación mediante auto de 0087 de 21 de febrero de 2008[51], por presuntas irregularidades presentadas con los soportes de la declaración de importación, por lo que se llevó a cabo un exhorto[52] al Consulado General de Colombia en Bruselas. Posteriormente, profirió requerimiento ordinario para que se pusiera a disposición la mercancía; sin embargo, esta no fue puesta a disposición, como consecuencia de ello, se profirió acto administrativo en el que se impuso sanción por no ser posible la aprehensión de la mercancía. 47.

La causal de aprehensión de la mercancía fue la dispuesta en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en razón a que la parte demandada evidenció que las facturas presentadas como soporte de la declaración de importación presentaba irregularidades, debido a que la factura expedida tenía número y valor diferente a la presentada por el importador. 48.

En el sub lite no fue posible la aprehensión y el decomiso de la mercancía debido a que esta no fue puesta a disposición de la parte demandada; por lo que el procedimiento administrativo culminó con una sanción, por no ser posible la aprehensión de la mercancía. 49. El Tribunal consideró que cuando se llevó a cabo la notificación del requerimiento especial a la parte demandante ya había adquirido la firmeza la declaración de importación de conformidad con lo previsto en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999. 50.

Ahora bien, la Sala precisa que con relación a la firmeza de la declaración de importación esta Sección[53] ha considerado que la misma guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]”[54] “[…] se infiere que tal firmeza guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. A juicio de la Sala, si, como en este caso, lo que se discute no es el valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar por la actora en razón de la diferencia en el año del modelo del vehículo importado, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, no tiene cabida la firmeza de la Declaración de Importación […]” (subrayado fuera de texto). 51.

De lo anterior, la Sala considera que en los casos que se pretende la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, no es procedente invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que se trata de omisión de carácter sustancial y, en el caso sub examine se discute que la factura como soporte de la declaración de importación presentaba inconsistencias, habida cuenta que el valor y número de la factura era diferente a la expedida por el proveedor, por lo que no era posible que el a quo considerara que la declaración de importación había adquirido firmeza. 52.

Ahora, una cosa es la firmeza de la declaración de la importación que, como se indicó en el párrafo precedente “[…] guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración “[…]” y otra cosa diferente el procedimiento sancionatorio por no poner a disposiciones aduanera la mercancía, de acuerdo a lo previsto en el artículo 503 del Estatuto Aduanero.

En este sentido, la Sala considera que el a quo, en efecto, confundió estos dos conceptos 53. Además, el procedimiento de definición jurídica de la mercancía, el cual busca la aprehensión física de la misma y su posterior decomiso, no es objeto de término de caducidad, al no ser esta una medida de carácter sancionatorio. En ese sentido esta Sección[55] ha reiterado “[…] el decomiso: (i) no es una sanción, sino una medida administrativa tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida;

(ii) corresponde al ejercicio de la facultad de control y fiscalización del Estado, que no a la potestad sancionatoria; (iii) no se encuentra sometido a término de caducidad, pues no se trata de una infracción administrativa […]”. 54. Asimismo en sentencia de 14 de octubre de 2004[56] se precisó lo siguiente: “[…] Esta Sección ha señalado que la mercancía puede ser aprehendida en cualquier momento por el Estado, pues el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear su ilegal permanencia en el país; por ello es que eventualmente, políticas de saneamiento aduanero permiten presentar las mercancías de origen foráneo que no han surtido el proceso de nacionalización, a fin de legalizar su permanencia en el país, y sin importar la fecha de ingreso al mismo […]” 55.

Ahora bien, como se destacó en el párrafo precedente el decomiso de la mercancía no es susceptible de caducidad, habida cuenta que el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear su ilegal permanencia en el país; sin embargo, la sanción impuesta a la parte demandante por no poner a disposición la mercancía no puede tener la misma surte, debido a que son dos actuaciones diferentes. 56.

Al respecto, esta Sección en Sentencia de 25 de marzo de 2010[57] destacó la diferencia que existe entre el decomisó de la mercancía y la sanción derivada de esta, considerando lo siguiente: “[…] Frente a esa incorrecta apreciación del a quo se ha de poner de presente que la actuación sub examine no es sancionatoria, puesto que en ella no se valora ninguna conducta humana susceptible de configurar falta administrativa, sino una situación objetiva y concreta, cual es la situación jurídica aduanera de cosas de origen extranjero que configuran mercancías.

En efecto, la Sala en reciente providencia, puso de presente que “La jurisprudencia de esta sección ha distinguido entre la actuación para definir la situación jurídica de la mercancía, por un lado y, la actuación para sancionar y multar al autor como consecuencia de la infracción aduanera que resultare de la actuación anterior”. Asimismo, y en armonía con lo anterior, que “La Sala en sentencias de 25 de junio de 2004 y 22 de junio de 2006, ha sostenido que el decomiso NO CONSTITUYE UNA SANCIÓN, SINO UNA MEDIDA TENDIENTE A DEFINIR LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA, razón por la cual la Administración está habilitada en cualquier tiempo para aprehender determinadas mercancías.” Esa circunstancia significa que el artículo aducido por el a quo no es aplicable al presente caso, toda vez que no corresponde al ejercicio de facultad sancionatoria, sino de control de la legalidad aduanera de una mercancía importada […]” 57.

Ahora, como quedo visto supra[58] la parte demandada, en virtud del ejercicio de la facultades de fiscalización y control, puede iniciar la acción administrativa sancionatoria si hay lugar a ella, la cual tiene establecido un término de caducidad de 3 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999. 58.

Sobre este asunto, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015 expuso lo siguiente[59]: “[…] En el caso concreto, encuentra la Sala que la omisión constitutiva de la infracción aduanera alegada por la DIAN, Seccional Buenaventura, consistió en la no presentación del certificado de origen en el momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, situación que ocurrió el 8 de febrero de 2005.

La Administración de Aduanas de Buenaventura inició la investigación aduanera con el radicado núm. IS2005-2007-00996 y expidió contra la sociedad demandante el Requerimiento Especial Aduanero núm. 004215 de 30 de noviembre de 2007, por la no presentación del certificado de origen chileno en la importación presentada en nombre y representación de CORPACERO, el cual le fue notificado a la actora el 7 de diciembre de ese año. El 27 de diciembre de 2007, la sociedad UTI COLOMBIA S.A. presentó su respuesta al anterior Requerimiento Especial Aduanero.

Observa la Sala, que entre la fecha de la comisión de la infracción aduanera endilgada a la demandante (8 de febrero de 2005) y la fecha de inicio de la acción administrativa sancionatoria (30 de noviembre de 2007) con la notificación y respuesta del Requerimiento Administrativo Especial (27 de diciembre de 2007) no transcurrieron más de los tres (3) años a que se refiere el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Lo que pone de manifiesto que la DIAN, Seccional Buenaventura, se encontraba dentro del término de caducidad para el inicio de dicha actuación administrativa. En esta oportunidad resulta pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 27 de octubre de 2011 (Expediente núm. 2003-01631-02, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se tuvo, para los efectos del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, como inicio del procedimiento administrativo el requerimiento administrativo especial, como ocurre en este caso […]”.

(Destacado fuera de texto) 60. En el caso concreto la sanción impuesta surge por no poner disposición la mercancía ante la parte demandada, circunstancia que es fundamental para realizar el conteo del término de la caducidad, tal como en sentencia de 22 de marzo de 2018[60] se precisó lo siguiente: “[…] Tal como se explicó en el acápite anterior, literal a), la sanción impuesta a la agencia ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. por parte de la DIAN, fue la establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, esto es, por no haberse podido aprehender la referida mercancía importada por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., en tanto que esta no se puso a disposición de la autoridad aduanera cuando así lo requirió. El hecho objeto de sanción aduanera, lo constituyó la imposibilidad de aprehender la mercancía involucrada en la irregularidad, lo cual tuvo ocurrencia cierta y objetivamente demostrada, en el momento en que habiéndose ordenado tal aprehensión, no pudo materializarse”.

“[…]” Es ese el instante en que ocurrió la omisión constitutiva de la infracción administrativa aduanera que la DIAN sancionó y que ahora es motivo de debate judicial, que no el propuesto en su impugnación por la parte actora, quien pretende circunscribirlo, equívocamente, al mes de noviembre de 2005 cuando fueron presentadas las declaraciones de importación sin la verificación de las condiciones del importador, siendo que para esa fecha no fue emitida la pluricitada orden de aprehensión cuya inobservancia se erige en la referida infracción aduanera […]” (destacado fuera de texto) 61.

Con el propósito de determinar, en el caso sub examine, si se configuró o no el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria, se debe tomar como fecha inicial el momento en el que la parte demandada identificó o tuvo conocimiento de la infracción hasta que inició el procedimiento administrativo, para lo cual es pertinente analizar los hechos y las actuaciones que se surtieron en vía gubernativa, para efectos de contabilizar el respectivo término. 62.

La División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena, mediante auto núm. 0087 de 21 de febrero de 2008 comisionó a funcionarios de la División para realizar visita a las instalaciones de la Agencia de Aduanas Acoexal Ltda, con el fin de verificar el cumplimiento de la obligaciones aduaneras de las mercancías llegadas al país con documento de transporte C4906ANCO4 de 7 de diciembre de 2006[61]. 63.

La División de Fiscalización Aduanera, expidió el Acta de hechos núm. 0386 de 22 de febrero de 2008, en la que se indicó que la Agencia de Aduanas Acoexal Ltda hizo entrega de las declaraciones de importación y de los soportes de éstas[62]. 64. El Jefe del Grupo de Control Posterior de la División de Fiscalización Aduanera, mediante Oficio núm. 006A070 00343 de 12 de Marzo de 2008, solicitó a la Jefe del Grupo RILO e Intercambio de información, tramitar la petición de práctica de pruebas en el Reino de Bélgica, con el fin de que se enviaran entre otros, la factura núm. HAL-522 del 30/11/2006, expedida por Transautomobile, así como informar y certificar la forma como se efectuó el pago[63]. 65.

La Jefe del Grupo RILO e Intercambio de Información, mediante Exhorto núm. 249 del 1 de abril de 2008, otorga al Cónsul de Colombia en Bruselas comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículo 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, para realizar las diligencias de verificación de la autenticidad y el valor de la factura de compra núm. HAL-522 del 30/11/2006, a nombre de ALVARO VASQUEZ OSORIO, y la forma como se efectuó el pago, ante la empresa Transautomobile[64]. 66.

El Cónsul General de Colombia en Bruselas respondió al Exhorto núm. 249 el 4 de junio de 2008 informando lo siguiente[65]: “En atención a su solicitud, se dio traslado de la petición a las empresas mencionadas, con nuestros oficios C.141 C. 142 del 11 de Mayo de 2008. Dicha solicitud fue reiterada a la empresa TRANSAUTOMOBILE con el oficio C.154 y a la empresa DEMIMPEX-VRP con el oficio C. 154, ambos del 22 de Mayo de 2008.

Anexo a la presente me permito remitir las respuestas que sobre el particular dirigió la empresa TRANSAUTOMOBILE, en el día de hoy, en francés, de las cuales anexo una traducción no oficial para una mejor comprensión de las mismas.” 67. La División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante Requerimientos Ordinarios nums. 010836 y 010834 de 22 de septiembre de 2008, solicitó a la sociedad de Intermediación Aduanera y Asesores de Comercio Exterior S.I.A., y al señor ALVARO VASQUEZ OSORIO, respectivamente, poner a disposición de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, la mercancía presentada bajo la Declaración de importación Inicial núm. 23830013423076 de 27 de diciembre de 2006; es decir, el vehículo campero toyota land cruiser prado, para lo cual les otorga un término de quince (15) días 68.

La División de Fiscalización Aduanera mediante Requerimiento Espacial Aduanero núm. 00003930 de diciembre de 2008, propuso a la División de Liquidación Aduanera la aplicación de una sanción de acuerdo a lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por valor de doscientos cincuenta y un millones ochocientos dieciséis mil ochocientos treinta y dos pesos ($251.816.832,00), que equivale al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas de la mercancía correspondiente a la Declaración de Importación núm. 23830013423076, de 27 de diciembre de 2006. 69.

La División de Gestión de Liquidación, mediante Resolución núm. 001197 de 26 de junio de 2009, confirmó la propuesta de sanción formulada por la División de Gestión de Fiscalización Aduanera. 70. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante Resolución núm. 10003 de 18 de enero de 2010, revocó el Requerimiento Especial Aduanero núm. 000039 de 30 de enero de 2008, ordenando que se enviara el expediente a la División de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Adunas de Cartagena, con el fin de iniciar el proceso de definición de situación jurídica de la mercancía. 71.

La División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Cartagena, mediante Auto núm. 0008D8 de 30 de abril de 2010, ordenó cancelar el levante núm. 062006000290141 de 28 de diciembre de 2006, otorgado a la Declaración de importación núm. 23830013423076 de 27 de Diciembre de 2006. 72. La Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera, mediante Requerimiento Especial Aduanero núm. 000338 de 10 de diciembre de 2010, propuso una sanción al importador Álvaro Vásquez Osorio, al Declarante Agencia de Aduanas Acoexal Ltda, Auto Halley Ltda. y a Inversiones Locha S. EN C.S por valor de doscientos cincuenta y un millones ochocientos dieciséis mil ochocientos treinta y dos pesos m/c ( $ 251.816.832,00), equivalente al 200% del valor en aduanas correspondientes a la Declaración de Importación No. 23830013423076. 73.

La Sala reitera que la sanción impuesta se debió a que la parte demandante no puso a disposición de la parte demandada la mercancía solicitada; sin embargo, no hay que perder de vista que, esa sanción se deriva de un proceso de fiscalización realizado porque los soporte de la declaración de importación presentaban inconsistencias, por lo que la ocurrencia de los hechos en el caso sub examine, se centra en el momento en que la parte demandada tuvo conocimiento de las falencias de la factura como soporte de la declaración de importación. 74.

En ese orden de ideas, debe tomarse como fecha inicial de la ocurrencia de los hechos, el momento en que la parte demandada en uso de su facultad fiscalizadora, identificó o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo, esto es, el 22 de febrero de 2008, tal como en un caso similar esta Sección tomó esta fecha como ocurrencia de los hechos[66]. 75.

Ahora, la parte demandante expidió dentro del procedimiento administrativo dos requerimientos especiales aduaneros, no obstante, el primero fue revocado, el segundo requerimiento especial aduanero núm. 338 de 10 de diciembre de 2010, fue notificado a la parte demandante el 15 de diciembre de 2010. 76. De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que, entre la fecha que tuvo conocimiento de la infracción la parte demandada (22 de febrero de 2008) y la fecha de inicio de la acción administrativa sancionatoria (10 de diciembre de 2010) no transcurrieron más de los tres (3) años a que se refiere el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Lo que pone de manifiesto que la parte demandada, se encontraba dentro del término de caducidad para el inicio de dicha actuación administrativa. 77. Por lo anterior, la Sala considera que no era posible en el caso sub examine aplicar la firmeza de la declaración de importación, habida cuenta que en el caso concreto se estaba ante un procedimiento de definición jurídica de una mercancía, la cual no fue puesta a disposición a la parte demandada, por lo que dio lugar a la sanción prevista en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999.

En ese sentido el cargo de apelación prospera y, por consiguiente, se revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. Conclusiones de la Sala 78. En suma, la Sala concluye que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación están llamados a prosperar, habida cuenta que demostró que para el caso sub examine no era aplicable lo previsto en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999.

Asimismo no operó la caducidad de la acción administrativa sancionatoria. Condena en costas 79. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenara en costas a la parte demandante en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de 28 de noviembre de 2014; y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado Con salvamento de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00215-01 Actor: SOCIEDADES AUTOS HALLEY LTDA Y AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2 Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en sentencia del 28 de enero de 2021, mediante la cual se revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de fecha 28 de noviembre de 2014 y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular señalo lo siguiente: I. Antecedentes La Sala definió la controversia de la referencia concluyendo lo siguiente, respecto del cargo correspondiente a la firmeza de la declaración de importación y de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria: “ 50 Ahora bien, la Sala precisa que con relación a la firmeza de la declaración de importación esta Sección[67] ha considerado que la misma guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]”[68] “[…] se infiere que tal firmeza guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. A juicio de la Sala, si, como en este caso, lo que se discute no es el valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar por la actora en razón de la diferencia en el año del modelo del vehículo importado, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, no tiene cabida la firmeza de la Declaración de Importación […]” 51.

En este sentido, la Sala considera que el a quo, en efecto, confundió estos dos conceptos 53. Además, el procedimiento de definición jurídica de la mercancía, el cual busca la aprehensión física de la misma y su posterior decomiso, no es objeto de término de caducidad, al no ser esta una medida de carácter sancionatorio. En ese sentido esta Sección[69] ha reiterado “[…] el decomiso: (i) no es una sanción, sino una medida administrativa tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida;

(ii) corresponde al ejercicio de la facultad de control y fiscalización del Estado, que no a la potestad sancionatoria; (iii) no se encuentra sometido a término de caducidad, pues no se trata de una infracción administrativa […]”. 54. Asimismo, en sentencia de 14 de octubre de 2004[70] se precisó lo siguiente: “[…] Esta Sección ha señalado que la mercancía puede ser aprehendida en cualquier momento por el Estado, pues el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear su ilegal permanencia en el país; por ello es que eventualmente, políticas de saneamiento aduanero permiten presentar las mercancías de origen foráneo que no han surtido el proceso de nacionalización, a fin de legalizar su permanencia en el país, y sin importar la fecha de ingreso al mismo […]” 55.

II. Consideraciones El suscrito no se encuentra de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, al considerar que a la DIAN no le es posible realizar la aprehensión de la mercancía ni su decomiso después de haber adquirido firmeza la declaración de importación, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999; y, en consecuencia, disiento del razonamiento atinente a los aspectos que quedaron subrayados en la anterior transcripción, por las razones que paso a precisar: En primer término, es importante señalar que, en relación con el ingreso de mercancías al territorio aduanero colombiano, existen dos escenarios, a saber: i) Mercancía que no cuenta con declaración de importación: Cuando se ingresa mercancía al territorio nacional aduanero, y la misma no es declarada, puesto que su ingreso al país se realiza por lugares donde no existe presencia de la entidad aduanera y, en consecuencia, la mercancía no cuenta con la respectiva declaración de importación, evento en el cual es procedente la aprehensión y el decomiso en cualquier tiempo. ii) Mercancía que tiene declaración de importación: Cuando se ingresa mercancía al territorio nacional por lugares donde ejerce control la entidad aduanera y en donde se atienden los procedimientos de aduana con la presentación de la documentación correspondiente, teniendo su declaración de importación, la cual adquiere firmeza tres (3) años después de su presentación, evento en el cual no es procedente para la DIAN, con posterioridad a que la declaración de importación se encuentre en firme, realizar los procedimientos para la aprehensión y el decomiso de la mercancía. En el caso bajo estudio, nos encontramos en el segundo escenario planteado; por lo tanto, considero que no le era posible a la DIAN la aprehensión y decomiso del vehículo ingresado al territorio aduanero colombiano bajo la declaración de importación núm. 23830013423076 de 27 de diciembre de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, el cual es del siguiente tenor: “ARTICULO 131.

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero. Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración.” (se destaca y resalta) Ahora bien, la firmeza de la declaración de importación tiene consecuencias en relación con las eventuales irregularidades que se hubieran presentado en el proceso de importación de las mercancías, pues es evidente que el importador, que ingresa su mercancía por sitio habilitado, no puede quedar indefinidamente sujeto a la actuación de la autoridad, con lo que ello implica para las personas que, posteriormente, intervienen en la cadena de circulación y adquisición de la misma.

Y, por lo tanto, es obligatorio para la entidad aduanera, en el evento de considerar la existencia de alguna irregularidad al momento de la importación, proferir y notificar el correspondiente requerimiento especial aduanero antes de que la declaración de importación quede en firme, a efectos de proceder cualquier actuación que derive del cuestionamiento de la misma.

De otra manera, la disposición contenida en el citado artículo 131 sería inane, pues de nada valdría la firmeza de la declaración de importación para amparar la mercancía ya ingresada. En ese orden, en el presente caso se encontraba probado lo siguiente: • 27 de diciembre de 2006, es la fecha de la declaración de Importación No. 23830013423076 • El requerimiento especial aduanero es de fecha el 10 de diciembre de 2010 y fue notificado por correo certificado el 13 de diciembre de 2010 De las fechas señaladas se evidencia que la declaración de importación presentada quedo en firme el 27 de diciembre de 2009, y la DIAN notificó el requerimiento especial aduanero al importador el 13 de diciembre de 2010, siendo este totalmente extemporáneo, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo anterior, en el presente caso no le era posible a la DIAN adelantar los trámites correspondientes a la aprehensión y decomiso del vehículo, por cuanto la declaración de importación ya había adquirido firmeza al momento de la expedición del requerimiento especial aduanero. En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado [pic] ----------------------- [1] Por medio de apoderado. Cfr. Folios 30 a 31 (es el mismo apoderado para las dos personas jurídicas) [2] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [3] Hoy Agencia de Aduanas Acoexal Ltda [4] “Por el cual se modifica la legislación aduanera” [5] La parte demandante no título los cargos, por orden metodológico se hará [6] Cfr. Folio 18 [7] Cfr. Folio 18 [8] Cfr. Folio 19 [9] Cfr. Folio 19 [10] Cfr. Folio 20 [11] Cfr. Folio 20 [12] Cfr. Folio 23 [13] Cfr. Folio 26 [14] Cfr. Folio 25 [15] Cfr. Folio 26 [16] Cfr. Folio 21 [17] Por medio de apoderado.

Cfr. Folio 29 del cuaderno núm. 2 [18] Cfr. folios 1 a 28 del cuaderno núm. 2 [19] Cfr. Folio 9 del cuaderno núm. 2 [20] Cfr. Folio 10 del cuaderno núm. 2 [21] Cfr. Folio 13 del cuaderno núm. 2 [22] Cfr folio 24 del cuaderno núm. 2 [23] Cfr. Folio 22 del cuaderno núm.2 [24] Auto que fue notificado a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. mediante aviso el 10 de junio de 2014. [25] Cfr. Folio 240 [26] Cfr. Folio 241 [27] Cfr. Folio 242 [28] Cfr. Folio 242 [29] Cfr. Folio 243 [30] Cfr. Folio 243 [31] Cfr. Folio 243 [32] El recurso de apelación fue instaurado el 26 de enero de 2016, debido a que la sentencia proferido en primera instancia fue notificada mediante edicto núm. 004, fijado el 15 de enero de 2016 y desfijado el 19 de enero de 2016 [33] Cfr. folios 247 a 257 [34] Cfr. Folio 248 [35] Cfr. Folio 248 [36] Cfr. Folio 253 [37] Cfr. Folio 5 del cuaderno núm. 2 del expediente. [38] Cfr. Folio 31 del cuaderno núm. 2 del expediente. [39] Cfr. Folios 32 a 35 del cuaderno núm. 2 del expediente [40] “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [41] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [42] “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. [43] “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [44] Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto el 26 de enero de 2016 [45] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” [46] “[…] Artículo 267.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” [47] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [48] Cfr. Folios 34 a 43 [49] Cfr. Folios 44 a 62 [50] Ver numeral 26 [51] Folio 9 del cuaderno núm. 2 [52] Folio 29 del cuaderno núm. 2 [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 20 de enero de 2005. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. número único de radicación 76001-23-24-000-2000-01542-01. Tesis jurisprudencial reiterada por esta Corporación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia 8 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sanhez Sanchez. número único de radicación 76001-23-31- 000-2007-01423-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de octubre de 2019. M.P Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001-23-31-000-2011- 01603-01. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 30 de noviembre de 2008. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 08001-23-31-000-1998-01749-02 [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 25 de junio de 2004. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. número único de radicación 25000-23-24-000-2000-00811-01 Sentencia de 1 de noviembre de 2007. M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 2003-00803-01. Sentencia de 24 de octubre de 2019. M. P. Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001233100020110160301 [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 14 de octubre de 2004. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. número único de radicación 17001-23-31-000-2001-01368-01. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 25 de marzo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. número único de radicación 08001-23-31-000-1995-09830-01 esta tesis jurisprudencia fue reiteradapor esta Corporación Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminisatrtivo.

Sentencia de 24 de octubre de 2019. M. P. Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001233100020110160301 [58] Ver numerales 32, 33, 34, 35, 36, y 37 de esta providencia [59] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 10 de septiembre de 2015, número único de radicación 76001-23-31-000-2008-00860-01, C. P. María Elizabeth García González, esta tesis jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación, Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia de 14 de marzo de 2019. número único de radicación 05001-23-31-000-2010-01418-01, C. P. Oswaldo Giraldo López, [60] Consejo de Estado, Sección Quinta Sentencia de 22 de marzo de 2018, número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00281-01, C. P. Alberto Yepes Barreriro. [61] Cfr. Folio 9 del cuaderno núm. 2 [62] Cfr. Folio 10 del cuaderno núm. 2 [63] Cfr. Folio 18 del cuaderno núm. 2 [64] Cfr. Folio 29 del cuaderno núm. 2 [65] Cfr. Folio 26 a 29 del cuaderno núm. 2 [66] Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia de 24 de octubre de 2019, número único de radicación 05001-23-31-000-2011-01603-01, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 20 de enero de 2005. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. número único de radicación 76001-23-24-000-2000-01542-01. Tesis jurisprudencial reiterada por esta Corporación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia 8 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. número único de radicación 76001-23-31- 000-2007-01423-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de octubre de 2019. M.P Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001-23-31-000-2011- 01603-01. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 30 de noviembre de 2008. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 08001-23-31-000-1998-01749-02 [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 25 de junio de 2004. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. número único de radicación 25000-23-24-000-2000-00811-01 Sentencia de 1 de noviembre de 2007.

M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 2003-00803-01. Sentencia de 24 de octubre de 2019. M. P. Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001233100020110160301 [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 2004. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. número único de radicación 17001-23-31-000-2001-01368-01.