CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Procedencia El control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos con ocasión de la declaratoria de emergencia económica, social y ambiental, que es de naturaleza integral, no puede limitarse a la nuda confrontación del acto sub examine con las disposiciones constitucionales y a las normas legales transitorias aplicables a la situación de alarma o de emergencia que determinó la declaratoria del estado de excepción, pues es también mandatorio realizar un análisis de convencionalidad ex officio en el marco de las competencias propias del control de legalidad y bajo los parámetros mencionados en el presente acápite, cuando quiera que las medidas de excepción, derogatorias del régimen común que rige en tiempos de normalidad, puedan afectar o comprometer el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en precedencia y con mayor razón aún si alguno de ellos es de aquellos que en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad se consideran intangibles.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL POLÍTICO – Alcance / CONTROL JUDICIAL – Alcance El estado de emergencia está sometido a dos clases de controles: a) el Control Político que corresponde al Congreso y b) el Control Judicial que es compartido, le corresponde a la Corte Constitucional ejercer de manera automática el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 241 numeral 7º de la Constitución y 55 de la Ley 137 de 1994, y al Consejo de Estado, y a los Tribunales que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto que adopten las autoridades en desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el gobierno nacional, en los términos del art. 20 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción y de conformidad con los artículos 136 y 185 del CPACA.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / DECRETO LEGISLATIVO – Características Algunas características que ostentan los decretos legislativos que desarrollan los estados de emergencia económica, social y ecológica son las siguientes: i) Pueden derogar, adicionar o modificar las leyes que sean pertinentes y en consecuencia tienen los mismos efectos jurídicos de una ley; ii) tienen una vigencia indefinida, esto es, pueden sobrepasar el término por el cual se declaró́ el estado de excepción. Sin embargo, si establecen nuevos tributos o modifican los impuestos existentes, las medidas respectivas regirán solo hasta el vencimiento de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las convierta en permanentes. iii) Pueden ser derogados, modificados o adicionados por el Congreso, pero la oportunidad para ello depende de si la iniciativa legislativa es exclusiva del Gobierno Nacional, o no. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las características del medio de control inmediato de legalidad, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2009, radicación: 2009-0732-00.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN NÚMERO 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONTROL FORMAL / ACTO DE CONTENIDO GENERAL EXPEDIDO EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / RESOLUCIÓN NÚMERO 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Crea subcuentas para el registro del impuesto y el aporte solidario por el Covid- 19 / RESOLUCIÓN NÚMERO 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – No fue expedida con base en decreto legislativo / IMPROCEDENCIA CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD La Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 creó unas subcuentas o códigos numéricos en la estructura del Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para (i) Entidades del Gobierno (Resolución 620 de 2015);

(ii) Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público (Resolución 139 de 2015); y (iii) Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público (Resolución 037 de 2017) para efecto de llevar a cabo el registro o reporte del impuesto solidario y del aporte voluntario por el COVID 19.

Estas subcuentas o códigos numéricos son (i) de gran utilidad, por cuanto, en el ámbito contable, facilitan un registro y reporte preciso y sencillo de lo recaudado por los conceptos atrás esbozados; y (ii) de obligatoria observación por parte de entidades y empresas. Así las cosas, son un instrumento que (i) obliga, de manera abstracta e impersonal, a un grupo indeterminado de entidades y empresas, y (ii) constriñe por igual a todas las personas jurídicas que estén obligadas a llevar contabilidad.

Por lo expuesto, se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad. (…). Resulta evidente que lo ordenado por el Contador General de la Nación, en la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020, comporta el ejercicio de una función administrativa, en la medida en que concreta una atribución propia de fijar las normas contables imperantes en el país, con miras a generar pautas de conducta uniformes de registro y reporte, a través de unas subcuentas o códigos numéricos.

Así las cosas, se encuentra satisfecho el segundo presupuesto de procedibilidad. (…). Si bien es cierto que la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 invocó el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 que creó «el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020», también lo es que las subcuentas o códigos numéricos que implementó no son desarrollo de esa norma jurídica de rango de ley, sino de las competencias ordinarias del Contador General de la Nación que, como ya se vio, habilitan a dicho funcionario a generar instrumentos técnicos o procedimentales que le permitan uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad del país. Para la Sala Especial de Decisión Núm. 9 es claro que la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 (i) mencionó el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 para poner en contexto la creación del impuesto solidario y aporte voluntario por el COVID 19; y (ii) no fue más allá de ejercer las atribuciones que le son inherentes al Contador General de la Nación. Bajo tal entendimiento, ese acto no cumple con el requisito legal de desarrollar un decreto legislativo y, en esa medida, no es susceptible del control automático de legalidad.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá́, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03069-00(CA) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: RESOLUCIÓN NÚMERO 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1. La Sala Especial de Decisión Núm 9 del Consejo de Estado, decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 expedida por el Contador General de la Nación por la cual «se crean, en el Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Entidades de Gobierno; del Marco Normativo para Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público; y del Marco Normativo para Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público; subcuentas para el registro o reporte del Impuesto solidario por el COVID 19 y del Aporte solidario voluntario por el COVID 19».

II.

ANTECEDENTES 2. El pasado 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS-, calificó el brote de COVID-19 (Coronavirus) como una pandemia; por lo que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», y en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID- 19 (Coronavirus). 3.

El señor Presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir: (i) la propagación del COVID-19 (Coronavirus), y (ii) la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.

Este estado de excepción se mantuvo con el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020. 4. Posteriormente, el señor Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 por el cual «se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020». 5.

En el aludido decreto legislativo se dispuso la creación de un impuesto solidario, que (i) tiene por finalidad generar nuevas fuentes de recursos para apoyar a la clase media vulnerable y los trabajadores independientes y atender, de forma general, los efectos humanitarios y económicos de la pandemia, (i) contará con el seguimiento de la Contraloría General de la República, (iii) será recaudado por la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) y trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), (iv) estará dirigido, de manera principal, a empleados y contratistas de entidades estatales y a pensionados con mayores ingresos, (v) se calculará de manera progresiva, y (vi) podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta, ni de ganancia ocasional y recaudado «a título del impuesto solidario por el COVID 19 y a título del aporte solidario voluntario por el COVID 19». 6.

Con fundamento en lo esbozado, la Contaduría General de la Nación expidió la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020, por medio de la cual creó «en el Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Entidades de Gobierno; del Marco Normativo para Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público; y del Marco Normativo para Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público; subcuentas [o códigos] para el registro o reporte del Impuesto solidario por el COVID 19 y del Aporte solidario voluntario por el COVID 19». 7.

Lo anterior, por cuanto incorporó el Catálogo General de Cuentas al Marco Normativo en las (i) Entidades del Gobierno (Resolución 620 de 2015), (ii) Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público (Resolución 139 de 2015), y (iii) Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público (Resolución 037 de 2017) para efecto de llevar a cabo el proceso de homologación y reporte de información financiera. 8.

Trámite que se adelanta con base en una clasificación ordenada, flexible y pormenorizada de las cuentas, que identifica la naturaleza y funciones de cometido estatal y, en el caso particular del estado de emergencia económica, social y ecológica, requiere de subcuentas para el registro o reporte del impuesto solidario y del aporte solidario por el COVID 19. 9.

La Corte Constitucional, entre otras medidas, declaró inexequibles los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del aludido Decreto Legislativo 568 de 2020 y determinó que la decisión tendrá efectos retroactivos y, por lo mismo, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19 hayan cancelado se tendrán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, que deberá liquidarse y pagarse en 2021[1].

En suma, para la Corte el Gobierno en el Decreto Legislativo examinado no logró mostrar por qué, para efectos de imponer el impuesto solidario, distinguió entre asalariados o contratistas del sector público y otras personas del sector privado quienes, encontrándose en idéntica situación a los primeros, no quedaron cobijadas por el gravamen.

Circunstancia esta que, además de carecer de justificación constitucional – en claro desconocimiento de los artículos 13 y 363 superiores–, vulneró tratados internacionales aprobados por el Estado colombiano –artículo 93 C.P.–, al incurrir en un trato discriminatorio. […] Con base en lo expuesto, el decreto no justificó la medida, en especial, no explicó de manera particular porqué era indispensable imponer una fuerte carga tributaria a un grupo social específico.

Por el contrario, se limitó a replicar consideraciones genéricas y abstractas sobre el instrumento fiscal y la destinación de los recursos sin concretar las razones que sustentan la aplicación individualizada del impuesto, ni demostró que no habían otras alternativas menos lesivas de los derechos del grupo focalizado que gravó. […] Para esta Corporación, estuvo ausente, en la argumentación del Legislador Extraordinario, la exposición de las razones por las que los ajustes y las modificaciones presupuestarias realizadas hasta ese momento y adoptadas en decretos legislativos anteriores, impedían recurrir nuevamente a esas formas de financiación sin descuidar otros segmentos de atención prioritaria.

En otras palabras, no demostró la inexistencia de otras alternativas para la obtención de recursos para los fines descritos. III.TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 10. El control inmediato de legalidad de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2008 fue aprendido de oficio por la Corporación, de acuerdo con el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11.

El asunto en referencia, fue asignado al Consejero ponente mediante el acta individual de reparto realizada por la Secretaría General del Consejo de Estado y fue puesto a disposición del despacho el 9 de julio de la presente anualidad para dar el trámite respectivo. 12. El consejero ponente, por auto del 17 de julio de 2020, avocó conocimiento y dispuso: (i) notificar al Contador General de la Nación;

(ii) notificar personalmente al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; (iii) notificar al Ministerio Público; (iv) correr traslado por 10 días; (v) advertir a la Contaduría General de la Nación sobre su deber de aportar todas las pruebas pertinentes y que pretenda hacer valer en el proceso, así como los antecedentes del acto administrativo;

(vi) invitar a la Contraloría General de la República y la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian); y (vii) ordenar que se fije un aviso por el término de 10 días, lapso en el que cualquier ciudadano podría intervenir en el proceso. 13. Una vez se pronunció el ministerio público, pasó el control de legalidad al consejero sustanciador para fallo.

IV. INTERVENCIONES 4.1 La Contraloría General de la República precisó que ejerce control y vigilancia respecto de la Contaduría General de la Nación, entidad que por ser autónoma expide actos como el que ahora es objeto de control inmediato de legalidad. 14. Señaló que no hay lugar a estudiar de fondo la Resolución 091 de 2020, por cuanto solo se limitó a crear unas subcuentas o códigos para el reporte del impuesto solidario y aporte voluntario por el COVID-19. 4.2 La Contaduría General de la Nación puntualizó que la Resolución 091 de 2020, es un mero acto de procedimental, por cuanto «era necesario crear las subcuentas respectivas que permitieran el registro o reporte tanto del impuesto solidario como del aporte voluntario por el COVID 19, por parte de las entidades […], mediante la Ley 298 de 1996 y el Decreto 143 de 2004, para poder consolidar la contabilidad general». 15.

Pidió «no continuar con el trámite del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 091 de 08 de mayo de 2020, en tanto no se cumplen con los requisitos del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 o, en su defecto, declarar la legalidad» de dicho acto. 4.3 La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación conceptuó que se debe declarar la ilegalidad de la Resolución 091 de 2020, por cuanto desarrolla o materializa el Decreto Legislativo 568 de 2020, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. 16.

Explicó que la finalidad de la Resolución 091 de 2020 fue «ejecutar la medida que adoptó el Decreto Legislativo antes mencionado, de modo que dependiendo de los efectos de la inexequibilidad que fije la Corte en su sentencia, el acto bajo estudio se tornará en ilegal desde su expedición y, en consecuencia, resultará inane examinar si es conexo y proporcional con el referido Decreto».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA 17. La Sala Especial de Decisión Núm. 9 del Consejo de Estado, es competente para decidir el presente control inmediato de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del art. 111 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo consagrado en el art. 29 del Acuerdo 080 de 2019- Reglamento del Consejo de Estado- y en el acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado aprobado en sesión núm. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, celebrada durante el actual estado de emergencia, mediante el cual se asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad en aplicación del art. 197 del Reglamento del Consejo de Estado.

2. EL ACTO OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD 18. El texto del acto cuyo examen ocupa la atención de la Sala Especial de Decisión Núm. 9 es del siguiente tenor literal: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Resolución No. 091 (8 de mayo de 2020) “Por la cual se crean, en el Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Entidades de Gobierno; del Marco Normativo para Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público; y del Marco Normativo para Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público; subcuentas para el registro o reporte del Impuesto solidario por el COVID 19 y del Aporte solidario voluntario por el COVID 19” EL CONTADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 354 de la Constitución Política de Colombia, además de las conferidas por la Ley 298 de 1996 y el Decreto 143 de 2004, y Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que, por medio del Decreto 417 de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional de la República de Colombia, en observancia y ejercicio de las atribuciones conferidas al Presidente de la República en el artículo 215 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 137 de 1994, por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia.

Que el artículo 3º del Decreto 417 de 2020 dispuso que “El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo”.

Que en desarrollo del artículo 3º del Decreto 417 de 2020 se expidió el Decreto Legislativo 568 de 2020, por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Que el artículo 1º del Decreto Legislativo 568 de 2020 dispone: “Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020”.

Que el artículo 7º del Decreto Legislativo 568 de 2020 dispone que “La administración y recaudo del impuesto solidario por el COVID 19 estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. El impuesto solidario por el COVID 19 se recaudará mediante el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME…”.

Que el inciso primero del artículo 9º del Decreto Legislativo 568 de 2020 establece: “Aporte solidario voluntario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo 2020 y hasta el treinta (31) (sic) de julio de 2020 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) podrán efectuar un aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME…”.

Que el artículo 10 del Decreto Legislativo 568 de 2020 estipula que “…el recaudo y traslado del aporte solidario voluntario por el COVID 19 estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. El aporte solidario voluntario por el COVID 19 se recaudará mediante el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias- FOME…”.

Que los artículos 8º y 11 del Decreto Legislativo 568 de 2020 establecen que los agentes de retención en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios son agentes de retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y a título del aporte solidario voluntario por el COVID 19. [….]

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Crear las siguientes subcuentas en la estructura del Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Entidades de Gobierno: |CÓDIGO |DENOMINACIÓN | |243630 |Impuesto solidario por el COVID 19 | |243631 |Aporte solidario voluntario por el COVID 19| |410574 |Impuesto solidario por el COVID 19 | |442826 |Aporte solidario voluntario por el COVID 19| ARTÍCULO 2º.

Crear las siguientes subcuentas en la estructura del Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público: |CÓDIGO |DENOMINACIÓN | |243630 |Impuesto solidario por el COVID 19 | |243631 |Aporte solidario voluntario por el COVID 19| ARTÍCULO 3º.

Crear las siguientes subcuentas en la estructura del Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público: |CÓDIGO |DENOMINACIÓN | |243630 |Impuesto solidario por el COVID 19 | |243631 |Aporte solidario voluntario por el COVID 19| ARTÍCULO 4º Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, de conformidad con el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 (negrita fuera del texto).

3. PROBLEMA JURÍDICO 19. A la Sala Especial de Decisión Núm. 9 le corresponde determinar, si la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 expedida por el Contador General de la Nación, se encuentra conforme en sus aspectos formal y material con las disposiciones previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, el Decreto 417 de 2020, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Ley 137 de 1994. 20.

Para el efecto, la Sala abordará los temas que se mencionan a continuación: (i) Estados de excepción. Alcance a la luz del Estado Constitucional de Derecho; (ii) Los derechos fundamentales en los estados de excepción; (iii) El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; (iv) Objeto y características del medio de control inmediato de legalidad;

(v) El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el presidente de la República -Decreto 417 de 2020-; (vi) Control de legalidad formal y material de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 expedida por el Contador General de la Nación; y (vii) Decisión. 3.1 ESTADOS DE EXCEPCIÓN- ALCANCE A LA LUZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. 21.

La Constitución Política de 1991 declara que Colombia es un Estado de Derecho y social, que deriva toda su legitimidad de la Democracia (art. 1ºC.P.). El constituyente optó por la consagración de un derecho constitucional de excepción en el que se fijan los criterios para que este proceda, se señalan los límites de las facultades y se configura un sistema de controles al cual se somete al ejecutivo, regulado por una ley de especial jerarquía de naturaleza estatutaria como la Ley 137 de 1994. 22.

En efecto, la nueva estructura constitucional abandonó el anterior esquema del estado de sitio consagrado en su momento en el art. 121 de la Constitución de 1886 que reinó durante largos periodos del siglo XIX y XX, convirtiéndose de esta manera, en un estado de anormalidad permanente. A la luz de este régimen, se desconoció el carácter excepcional de este mecanismo, que terminó por regular gran parte de los aspectos de la vida de los ciudadanos, y que trajo como consecuencia la disminución de las garantías que caracterizan el orden democrático y diversas limitaciones a las libertades públicas. 23.

Con el nuevo enfoque normativo, el Constituyente de 1991, al establecer el régimen de estados de excepción, partió de la premisa según la cual, ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al poder ejecutivo. El abuso de la figura del estado de sitio en la Constitución derogada, abrió el camino para que la Asamblea Nacional Constituyente concibiera un régimen de los estados de excepción que se alineara a los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho y a los instrumentos internacionales que integran el denominado bloque de constitucionalidad (art. 93C.P). 24.

En su momento, los debates que se presentaron en la Asamblea Nacional Constituyente, cuestionaron seriamente el régimen de los estados de excepción que establecía la Constitución de 1886. Así se dio a conocer en el Informe de Ponencia para primer debate en plenaria, titulado «Normas de Excepción. El Estado de Sitio y el Estado de Excepción. La Emergencia Económica y Social», preparado por los constituyentes Antonio Navarro Wolff, Antonio Galán Sarmiento, Fabio Villa Rodríguez y José Matías Ortiz en el cual se dijo que «el estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho.

Es una de las expresiones del estado de derecho. Por lo tanto, debe ser normado. Tiene como objeto el reforzamiento de la facultad defensiva del Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de derecho»[2]. 25. Bajo la influencia de la visión normativa de un estado de derecho constitucional, la Constitución Política de 1991, consagró de manera taxativa tres tipos de estados de excepción: estado de guerra exterior- art. 212-, estado de conmoción interior -art. 213 C. P.-, y estado de emergencia económica, social y ecológica -art. 215 C. P-. los cuales representan a manera de numerus clausus las hipótesis de anormalidad previstas por el Constituyente[3], lo cual significa, que son estas las circunstancias y no otras, las que permiten revestir al presidente de la República de facultades extraordinarias. 26.

Ahora, si bien es cierto que el ordenamiento constitucional autoriza al presidente de la República para asumir ciertas facultades que permitan superar las circunstancias de anormalidad, y en virtud de ello es posible que se generen restricciones a las libertades públicas, también lo es, que los fundamentos constitucionales, no pueden desconocerse y se deben conservar como instrumento racionalizador de las medidas adoptadas. 27.

Es fundamental precisar que, en virtud del Estado Constitucional de Derecho, la declaratoria del estado de excepción, así como los decretos legislativos y las medidas administrativas que lo desarrollan, deben ceñirse a la Constitución como norma jurídica fundamental del Estado, tal como lo prescribe el art. 4. 28. En este orden, la regulación que hacen la Constitución y la Ley Estatutaria 137 de 1994 de los estados de excepción, tiene sustento en el carácter reglado, excepcional y limitado de dichos institutos. 3.2 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. 29.

Cualquier medida que se tome en desarrollo de la declaratoria de un estado de excepción, tiene como límite el respeto por los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política, y en los instrumentos internacionales que se integran al ordenamiento jurídico interno en virtud del bloque de constitucionalidad. 30. Precisamente, una de las formas de garantizar el respeto de los derechos humanos en los estados de excepción, está dada en el ejercicio del control de convencionalidad, a través del cual todo juez nacional[4] ex officio y en el marco de sus competencias[5], debe realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 31.

El control de convencionalidad[6] tiene su fuente en las obligaciones de los Estados consagradas en los artículos 1.1, 2 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Según estas disposiciones es deber de los estados organizar todo el aparato del poder público para permitir el pleno y efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen en la Convención Americana de los Derechos Humanos, así también, interpretar el ordenamiento interno de conformidad con la CADH. 32.

En este orden, los parámetros fijados por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, son de obligatoria observancia en el control de las medias que se toman, en virtud de un estado de excepción, como especial garantía para impedir limitaciones o restricciones innecesarias de los derechos humanos. 33.

Sobre el particular, es necesario distinguir que, en materia de estados de excepción, se hace relación a los derechos humanos considerados como intangibles, esto es, aquellos que durante estados de anormalidad no pueden ser suspendidos, ni tampoco sus respectivas garantías judiciales. 34. En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27.2 califica como tales a los siguientes derechos: al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4), a la integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (Art. 9), la libertad de conciencia y religión (Art. 12), la protección  de la familia (Art. 17), el derecho al nombre (Art. 18), los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la nacionalidad (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23).

De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, adicionalmente, la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (Art. 11). 35. En la misma línea, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción Ley 137 de 1994, prescribe en el art. 5 que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción. Dicho artículo señala además que tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, y que de todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. 36.

Ahora bien, los demás derechos, que no son considerados como intangibles, pueden ser objeto de restricciones en los estados de excepción, pero estas no son ilimitadas y deben ajustarse a los principios de razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad. Con todo, ha de entenderse que las amplias potestades de que queda revestido el presidente de la República para limitar o restringir tales derechos y libertades, no pueden ser ejercidas de manera arbitraria o caprichosa, pues aún siendo tangibles, cualquier decisión que pudiere impactar su ejercicio, debe justificarse plenamente por la necesidad de conjurar la crisis y de evitar la expansión de sus efectos, so pena de incurrir en la trasgresión de esos derechos y libertades, cuya salvaguardia propugna el derecho internacional de los derechos humanos.   37.

En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la citada ley permite limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, a condición de que no se afecte su núcleo esencial y se establezcan garantías y controles para su ejercicio, y por su parte, el art. 8 ibidem, determina que los decretos de excepción deberán justificar de forma expresa los motivos por los que se imponen limitaciones a los derechos constitucionales a fin de demostrar la conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarias. 38.

Precisamente, en el escenario del derecho internacional convencional existe la obligación de los estados partes de respetar determinada clase de derechos y de acatar una lista de principios jurídicos que no pueden ser desconocidos en los estados de excepción, pues es a través de estos últimos se establecen límites a las actuaciones de los poderes públicos en estado de crisis y se garantiza el control y la supervisión de los organismos internacionales.

Algunos de estos principios, que en su momento fueron incluidos en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción del 23 de junio de 1997[7], son los siguientes, veamos: - Principio de proclamación. Según este principio los Estados, no pueden adoptar medidas restrictivas de los derechos humanos sin informar previamente a la población sobre la necesidad de hacerlo.

Bajo tales parámetros, la omisión de ese deber constituye una violación a las normas convencionales consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (articulo 4.1). - Principio de notificación. Está contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4.3); en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27.3).

Al tenor de este principio, «los estados tienen la obligación de informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará́ una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión». - Principio de la no discriminación. Significa que los Estados que ejercen las facultades extraordinarias que suspenden o derogan derechos humanos no deben incurrir en prácticas ni medidas discriminatorias fundadas en motivos de raza, sexo, color, idioma u origen social.

Está consagrado en el Derecho Internacional convencional, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27.2, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 4.1. - Principio de la proporcionalidad. A la luz de este principio, las medidas excepcionales que se adopten deben ser adecuadas a las situaciones de crisis extraordinarias y en ningún caso deben ser desproporcionadas o desmedidas.

De esta manera se exige por los instrumentos internacionales, que exista una relación de proporcionalidad entre la situación de crisis y las medidas que se deban adoptar para contrarrestarla y superarla. El articulo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los Estados Partes podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de dicho Pacto.

El articulo 27.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, establece que el Estado Parte de la Convención podrá́ adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención. - Principio de la provisionalidad o temporalidad.

El art. 27.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece expresamente que las disposiciones que adopten los Estados para suspender las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, lo serán en la medida y por el «tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación». - Principio de la intangibilidad de ciertos derechos humanos. Este principio impone el deber de los Estados de reconocer y garantizar bajo toda circunstancia de tiempo y lugar un núcleo mínimo de derechos sin ninguna discriminación. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27.2 determina ciertos derechos protegidos que no pueden ser objeto de suspensión temporal de parte de los Estados, y establece, además, como derechos inderogables las garantías judiciales que son indispensables para proteger los derechos no susceptibles de suspensión temporal. - Principio de necesidad.

Este principio implica, que los estados solamente pueden acudir a las medidas extraordinarias, cuando están en imposibilidad de resolver la crisis o la emergencia por los medios legales normales de que disponen los Estados. 39. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 4.1; la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 27.1; reiteran que los Estados pueden adoptar disposiciones que suspendan ciertas obligaciones contenidas en dichos tratados, «en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación». 40.

En atención a lo expuesto, el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos con ocasión de la declaratoria de emergencia económica, social y ambiental, que es de naturaleza integral, no puede limitarse a la nuda confrontación del acto sub examine con las disposiciones constitucionales y a las normas legales transitorias aplicables a la situación de alarma o de emergencia que determinó la declaratoria del estado de excepción, pues es también mandatorio realizar un análisis de convencionalidad ex officio en el marco de las competencias propias del control de legalidad y bajo los parámetros mencionados en el presente acápite, cuando quiera que las medidas de excepción, derogatorias del régimen común que rige en tiempos de normalidad, puedan afectar o comprometer el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en precedencia y con mayor razón aún si alguno de ellos es de aquellos que en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad se consideran intangibles. 3.3 ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, ECOLÓGICA Y SOCIAL 41.

El estado de excepción de emergencia económica, ecológica y social, es un instituto autónomo respecto de los demás estados de excepción que tienen su génesis en la perturbación del orden público, material y político. Con la reforma constitucional de 1968, realizada a través del acto legislativo 01 del citado año, se introdujo por primera vez esta clase de estado de excepción[8], aunque referido exclusivamente al orden económico y social. 42.

A lo largo de los debates que tuvieron lugar en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, quedó constancia expresa de la voluntad de los asambleístas por mantener la separación de los estados de excepción destinados a conjurar perturbaciones del orden público, material y político y el estado de emergencia económica y social[9]. 43. También quedó claro, que debían sumarse a este estado de excepción, las perturbaciones ecológicas y en general todos aquellos eventos que atenten contra el medio ambiente o el equilibro ecológico en su sentido más amplio[10]. 44.

Acogiendo la voluntad del Constituyente, el art. 215 de la Constitución Política de 1991, consagró el estado de emergencia, económica, social y ecológica, el cual podrá ser declarado por el presidente, con la firma de todos los ministros, «cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública».  45.

Como bien puede observarse, el constituyente solamente hizo alusión a que las situaciones de anormalidad que ameritan la declaratoria del Estado de Emergencia a la luz del art. 215 Constitucional, deben ser distintas a aquellas que amenacen o perturben el orden público, y en lo demás, utilizó el concepto jurídico indeterminado, o «fórmula abierta» que permite reservar a cada caso concreto, la definición del hecho que perturbe o amenace perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o la noción de grave calamidad pública. 46.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 004 de 1992, una de las primeras decisiones en las que se analizó el estado de emergencia social[11], una vez entró en vigor la Constitución Política de 1991, determinó que la falta de concreción del concepto no abre el camino para que el gobierno actúe de forma discrecional y pueda definir cualquier circunstancia como sobreviniente y gravemente perturbadora del orden económico, social o ecológico del país o constitutiva de grave calamidad pública, toda vez que toda declaratoria de emergencia debe estar motivada y debidamente acreditada en los hechos que le sirven de fundamento. 47.

En los años posteriores, la Corte Constitucional tomando como punto de partida la sentencia ut supra mencionada, construyó una amplia línea de análisis jurisprudencial, sustentada en el estudio de los diversos decretos legislativos que han sido proferidos en virtud del Estado de Emergencia Económico, Social y Ecológico, de las cuales se destacan la C139-2009,C-366- 1994, C-219 de 1999, C-156 de 2011, en las cuales el alto Tribunal Constitucional desarrolló los siguientes lineamientos de interpretación sobre los presupuestos materiales del Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica, de la cual se extraen los siguientes criterios jurídicos: a) La declaratoria de la emergencia está condicionada a la ocurrencia de una situación de hecho que perturba o amenaza perturbar de manera grave, inminente o intempestiva, el orden económico, social y ecológico, o al suceso de una calamidad pública. b) Los hechos que dan origen al estado de emergencia, no solo deben tener una entidad propia e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que además deben ser imprevistos, esto es, que son diferentes a los que se producen regular y cotidianamente[12]. c) El estado de Emergencia también se puede ocasionar en una calamidad pública, entendida como una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad y que acarrea efectos económicos, sociales, o ecológicos negativos. d) Se debe motivar el decreto de declaratoria, así como establecer su término de vigencia y el ámbito territorial en donde se va a aplicar.

Presupuesto que se relaciona con los requisitos meramente formales de las declaratorias de emergencia.  48. Ahora bien, el estado de emergencia está sometido a dos clases de controles: a) el Control Político que corresponde al Congreso[13] y b) el Control Judicial que es compartido, le corresponde a la Corte Constitucional ejercer de manera automática el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 241 numeral 7º de la Constitución y 55 de la Ley 137 de 1994, y al Consejo de Estado, y a los Tribunales que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto que adopten las autoridades en desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el gobierno nacional, en los términos del art. 20 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción y de conformidad con los artículos 136 y 185 del CPACA. 49.

De otra parte, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[14], está sometido a los límites temporales señalados en el artículo 215 de la Constitución conforme al cual el estado de excepción solo puede llevarse a cabo «por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario». 50.

Algunas características que ostentan los decretos legislativos que desarrollan los estados de emergencia económica, social y ecológica son las siguientes: i) Pueden derogar, adicionar o modificar las leyes que sean pertinentes y en consecuencia tienen los mismos efectos jurídicos de una ley, ii) tienen una vigencia indefinida, esto es, pueden sobrepasar el término por el cual se declaró el estado de excepción. Sin embargo, si establecen nuevos tributos o modifican los impuestos existentes, las medidas respectivas regirán solo hasta el vencimiento de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las convierta en permanentes. iii) Pueden ser derogados, modificados o adicionados por el Congreso, pero la oportunidad para ello depende de si la iniciativa legislativa es exclusiva del Gobierno Nacional, o no. 3.4 OBJETO Y CARÁCTERISTICAS DEL CONTROL INTEGRAL DE LEGALIDAD. 51.

La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ya se mencionó en páginas precedentes, tiene bajo su competencia ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, de los actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo. 52.

El art. 20 de la Ley 137 de 1994 dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se trata de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales. 53.

Las autoridades que los expidan deben enviar los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. 54. La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994, señaló que el control inmediato de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el presidente de la República durante los estados de excepción, constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz que busca impedir la aplicación de normas ilegales.

Dicho de otra manera, este control se orienta al propósito de evitar que las autoridades administrativas acaben amparándose en las normas excepcionales que conforman el régimen jurídico de la emergencia para adoptar decisiones contrarias a derecho, apartándose incluso de los fines y propósitos en que se sustenta la declaratoria del estado de excepción. 55.

De manera reiterada, la jurisprudencia de la Corporación[15] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: 1. Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos.

De ahí́ que la providencia que decida el control de legalidad tenga las características de una sentencia judicial. 2. Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. 3. Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. 4. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción. 5.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. 56. Es importante resaltar que esta Corporación ha señalado que, si bien el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, al entenderse que la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[16].

3.5. EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DECLARADA EN EL DECRETO 417 DEL 17 DE MARZO DE 2020. 57. Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el presidente de la República y todos los ministros declararon el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

En el texto aludió a los presupuestos fácticos y valorativos que dieron lugar a declarar el estado de excepción. 58. En cuanto a los presupuestos fácticos de la norma, se hizo referencia a la salud pública afectada por los sucesos de emergencia ocasionada por el brote de enfermedad por Coronavirus COVID 19, que se identificó en el ámbito internacional por la Organización Mundial de la Salud el 7 de enero de 2020, y que luego se reconoció por primera vez en el territorio nacional el 6 de marzo de la misma anualidad, según lo dio a conocer el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Contagio que pese a las medidas de confinamiento y demás adoptadas por el Ministerio de Salud, tiene una proyección del 34.2% del total de la población colombiana. 59. De otra parte, hizo referencia al efecto económico que tiene la pandemia, dada la necesidad de declarar medidas de confinamiento, lo cual impacta de forma directa al 56,4% de los trabajadores en Colombia que no son asalariados y sus ingresos dependen del trabajo diario, y a sectores de la economía como el turístico y aeronáutico, cuyos rendimientos caerán de forma dramática en comparación con el año anterior.

De manera que las medidas sanitarias acarrean una reducción de los flujos de caja de las personas y empresas, lo que puede conllevar el incumplimiento en los pagos de las obligaciones, y de esta manera romper las relaciones de confianza entre deudores y acreedores. 60. En el mencionado decreto se señaló en lo que concierne a los presupuestos valorativos, que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación. 61.

Como justificación de la declaratoria de emergencia, el Decreto 417 de 2020, expresó que ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. 62.

El enunciado decreto señaló entre otras, que era necesario adoptar medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. 63. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 145 de 2020. 3.6 CONTROL DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 091 DE 8 DE MAYO DE 2020 EXPEDIDA POR EL CONTADOR GENERAL DE LA NACIÓN 3.6.1 Control de los requisitos formales 64.

El examen formal consiste en verificar que el acto general cumpla con los siguientes requisitos: (i). Que se trate de un acto de contenido general; (ii) Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa; y (iii) Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. 1.

Que se trate de un acto de contenido general. 65. La Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 creó unas subcuentas o códigos numéricos en la estructura del Catálogo General de Cuentas del Marco Normativo para (i) Entidades del Gobierno (Resolución 620 de 2015); (ii) Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público (Resolución 139 de 2015); y (iii) Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público (Resolución 037 de 2017) para efecto de llevar a cabo el registro o reporte del impuesto solidario y del aporte voluntario por el COVID 19. 66.

Estas subcuentas o códigos numéricos son (i) de gran utilidad, por cuanto, en el ámbito contable, facilitan un registro y reporte preciso y sencillo de lo recaudado por los conceptos atrás esbozados; y (ii) de obligatoria observación por parte de entidades y empresas. 67. Así las cosas, son un instrumento que (i) obliga, de manera abstracta e impersonal, a un grupo indeterminado de entidades y empresas, y (ii) constriñe por igual a todas las personas jurídicas que estén obligadas a llevar contabilidad.

Por lo expuesto, se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad. 3.6.1.2 Que el acto se haya dictado en ejercicio de la función administrativa. 68. La función administrativa, de forma general, (i) es aquella actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines, misión y funciones, (ii) está al servicio de los intereses generales, y (iii) se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 69.

Para aterrizar ese somero marco conceptual al caso concreto, se tiene que la Contaduría General de la Nación es una unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que, entre otras funciones: (i) establece disposiciones técnicas generales y específicas, sustantivas y procedimentales, que permiten uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública;

(ii) elabora un balance general; y (iii) determina las normas contables que deben regir en el país[17]. Para lo anterior, incorporó unos catálogos generales de cuentas que están conformados por códigos numéricos indicativos. 70. Así las cosas, resulta evidente que lo ordenado por el Contador General de la Nación, en la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020, comporta el ejercicio de una función administrativa, en la medida en que concreta una atribución propia de fijar las normas contables imperantes en el país, con miras a generar pautas de conducta uniformes de registro y reporte, a través de unas subcuentas o códigos numéricos.

Así las cosas, se encuentra satisfecho el segundo presupuesto de procedibilidad. 3.6.1.3 Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. 71. Si bien es cierto que la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 invocó el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 que creó «el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020», también lo es que las subcuentas o códigos numéricos que implementó no son desarrollo de esa norma jurídica de rango de ley, sino de las competencias ordinarias del Contador General de la Nación que, como ya se vio, habilitan a dicho funcionario a generar instrumentos técnicos o procedimentales que le permitan uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad del país. 72.

Para la Sala Especial de Decisión Núm. 9 es claro que la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 (i) mencionó el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 para poner en contexto la creación del impuesto solidario y aporte voluntario por el COVID 19; y (ii) no fue más allá de ejercer las atribuciones que le son inherentes al Contador General de la Nación. 73.

Bajo tal entendimiento, ese acto no cumple con el requisito legal de desarrollar un decreto legislativo y, en esa medida, no es susceptible del control automático de legalidad. 74. Destaca la Sala Especial, que de acuerdo con el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el control inmediato de legalidad procede frente a medidas de carácter general dictadas como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, por lo que no caben dentro del estudio de este medio de control aquellas medidas de carácter general proferidas en ejercicio de las atribuciones ordinarias que las autoridades deben ejercer en condiciones de normalidad.

Así las cosas, dado que no se cumple con el requisito de que el acto haya sido expedido como desarrollo de un decreto legislativo durante el estados de excepción, es claro que no se dan los presupuestos del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en concordancia con el artículo 136 del CPACA, de suerte que no es procedente realizar un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de la resolución aludida. 75.

Por otra parte, pese a que mediante auto de 17 de julio de 2020, se avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020, ello no es óbice para que la Sala proceda a determinar en la sentencia las razones por las cuales no resulta procedente el análisis material, al no cumplir con el requisito formal de tratarse de una medida administrativa expedida en desarrollo de un decreto legislativo en estado de excepción. 76.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Especial de Decisión núm. 9 concluye que en el presente caso es improcedente el control inmediato de legalidad de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 debido a que el instrumento que adoptó no fue dictado como desarrollo de un decreto legislativo proferido con ocasión del estado de excepción, sino en el marco de las competencias legales ordinarias asignadas al Contador General de la Nación. 77.

Lo anterior, no obsta para que respecto del señalado acto se ejerzan los medios de control ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, toda vez que como se indicó en párrafos anteriores, esta providencia hace tránsito a cosa juzgada relativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad de la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 expedida por el Contador General de la Nación, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a la ciudadanía en general que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la Resolución 091 de 8 de mayo de 2020 pueda ser demandada en ejercicio del medio de control de simple nulidad con fundamento en otros argumentos distintos a los que fueron analizados en esta providencia, en consideración a los efectos de cosa juzgada relativa de la presente providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión núm. 9 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión Nº 9 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha. | | | |GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | | | | | | | | | | |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |LUIS ALBERTO ÁVAREZ PARRA | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento ----------------------- [1] Comunicado de prensa 32 de 5 y 6 de agosto de 2020, expediente RE-293.

Sentencia C-293 de 2020, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado/Cristina Pardo Schlesinger [2] Gaceta constitucional Núm. 76 pág, 12 al 16. [3] Corte Constitucional, Sentencia C- 004 de 7 de mayo de 1992, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] La obligación de realizar el control de convencionalidad corresponde a los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, así se determinado en el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. [5] Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Así lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 [6] El control de convencionalidad, con dicha denominación, aparece por primera vez en la jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile.

Con anterioridad, el juez Sergio García Ramírez, en sus votos de los casos Myrna Mack y Tibi, había realizado una aproximación conceptual al control de convencionalidad que se realiza en la sede interamericana y en el ámbito interno de los Estados, pero en Almonacid Arellano la Corte precisa sus principales elementos. [7] Naciones UnidasDistr.

GENERALE/CN.4/Sub.2/1997/1923 de junio de 1997. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOSSubcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías49º período de sesionesTema 9 a) del programa. [8] Artículo 43. El Artículo 122 de la Constitución Nacional quedará así: Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en el Artículo 121, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico o social del país o que constituyan también grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, declarar el estado de emergencia por períodos que sumados no podrán exceder de noventa días al año. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente con la firma de todos los Ministros, dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Tales decretos solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia.  [9] Gaceta Constitucional núm. 55 [10] Gaceta Constitucional núm. 55. [11] En esta oportunidad, el alto tribunal constitucional ejerció el control del Decreto 332 de 1992 expedido por el gobierno de turno, el cual se sustentó en la alteración y perturbación del clima laboral del sector público por la falta de alza oportuna de salarios con ocasión de la transición del régimen constitucional anterior al creado por la Constitución Política de 1991”. [12] Corte Constitucional, sentencia C- 216 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. [13] Se desarrolla por el Congreso a través de: (i) la autorización del Senado para la declaratoria de la guerra exterior, (ii) el concepto favorable para la segunda prórroga del Estado de Conmoción interior y del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio, (iv) los informes que se deben presentar al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución y, finalmente, (v) los posibles juicios de responsabilidad política al Presidente en relación con el ejercicio de sus facultades en el marco de los estados de excepción. [14] En la asamblea Nacional constituyente se explicó que la limitación temporal de los estados de excepción en general- con debida exclusión del estado de guerra exterior, que no tiene límite- tiene fundamento en su carácter excepcional, dada la necesidad de prevenir una prolongacion indefinida.

Así lo expresó en su momento el Constituyente de 1991: Se ha querido poner término a una práxis constitucional de los últimos ocho lustros que convirtió al antiguo -estado de sitio-, medida excepcional, en régimen  permanente, con grave menoscabo de la legitimidad democrática. Gaceta Constitucional Nº 76 del 13 de mayo de 1991, p.13. y Gaceta Constitucional Nº 76, 18 de mayo de 1991, p. 13. [15] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, magistrado ponente: Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, magistrado ponente: Enrique Gil Botero. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación 11001 03 15 0002015 02578-00, magistrado ponente: Guillermo Vargas Ayala. [17] Ley 298 de 23 de julio de 1996 y Decreto 143 de 21 de enero de 2004.