PROCESO DISCIPLINARIO / PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN A PERSONAL SUBORDINADO DE LA POLICÍA NACIONAL – Objeto / REQUISA A PERSONAL SUBORDINADO DE LA POLICÍA NACIONAL – No requiere de autorización previa de juez penal de control de garantías / ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN DISCIPLINARIA – Diferencias / NULIDAD DE FALLO DISCIPLINARIO – Sólo por irregularidades sustanciales capaces de infringir el debido proceso del disciplinado / CONVALIDACIÓN DE PRESUNTA VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Configuración El caso concreto se encontraron unos hallazgos en la revisión a los disciplinados que conformaban la patrulla, objeto de investigación por los hechos ocurridos el día 15 de febrero de 2012, según informe presentado por el Capitán Oscar Chaparro Pérez, en calidad de Comandante de la Estación de Policía de Floridablanca a raíz de la denuncia presentada por el señor Elkin David Bernal Cifuentes, a quienes en la revisión se les encontró un dinero y una linterna que según el denunciante era de su propiedad.
No comparte la Sala el argumento realizado por la parte actora que para poder ejercer la función, esto es la requisa, debió existir una orden previa expedida por un juez, toda vez que se trata de un procedimiento disciplinario mas no penal, que se rige por las normas disciplinarias, y teniendo en cuenta que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal, ya que la finalidad de cada uno de tales procedimientos es distinta, pues los bienes que se protegen y el interés jurídico que se tutela son diferentes, en este caso, el Comandante de la Estación de Policía de Floridablanca y algunos policiales miembros de la SIPOL, lo que realizaron fue un procedimiento preventivo que constituye el deber constitucional de la Policía Nacional, lo cual se ejerce a través de medidas como el registro para acreditar ciertas circunstancias, como es la de prevenir la posible conducta ilegal de algunos policiales, actos independientes del procedimiento penal, con la finalidad de recopilar las pruebas que considere necesarias y así poder enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación. El objeto de la acción disciplinaria es esclarecer los motivos determinantes en la conducta disciplinable, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se comete la falta, el perjuicio causado a la administración y la responsabilidad disciplinaria, es por ello que tal como lo sostuvo el a quo, el registro o requisa realizada al actor fue normal, razonable y proporcionado.
La nulidad procesal es entendida como aquella irregularidad procesal que tiene la aptitud de invalidar los efectos jurídicos de las actuaciones surtidas dentro de un proceso judicial, toda vez, que su origen deviene de un vicio que afecta de manera sustancial las garantías de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa.
En consecuencia, corresponde a las partes y al juez revisar los posibles yerros que se presenten antes o durante un proceso con el fin de adoptar una sentencia que garantice los derechos previstos en el artículo 29 de la Carta Política. La Sala resolverá la nulidad plateada por la parte actora indicando la normatividad aplicable, la oportunidad y trámite y los requisitos para proponer las nulidades.
No le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, cuando afirma que el procedimiento de revisión efectuado a este era ilegal, por no tener orden judicial previa, en razón a lo manifestado y además, porque dicha situación no fue puesta en conocimiento en el momento oportuno para solicitar la nulidad, con lo cual convalidó cualquier posible irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación: 0263-13, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 143 PROCESO DISCIPLINARIO / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NEGATIVA DEL OPERADOR DISCIPLINARIO DE APLAZAR LA PRÁCTICA DE TESTIMONIOS SOLICITADOS POR LA DEFENSA – Improcedencia por falta de derecho de postulación / Asegura el accionante que la defensa debe disponer de tiempo razonable y medios apropiados para la preparación del caso.
Adiciona que estos testimonios eran pruebas fundamentales para los intereses del investigado por lo que era importante percibir dichas declaraciones, por consiguiente, al negarse el aplazamiento de las mismas se configuró la violación del debido proceso. Respecto a lo discutido, efectivamente el día 27 de febrero de 2012 solicitaron los investigados el aplazamiento de las diligencias testimoniales programadas para el día 28 de febrero de 2012, por cuanto los profesionales del derecho que habían contratado no podían asistir pues debían cumplir otras obligaciones judiciales programadas con antelación. Con auto de 27 de febrero de 2012, se negó el aplazamiento teniendo en cuenta que en el expediente no obrada poder alguno, otorgado a un profesional del derecho para la defensa de los investigados, que se encontrara debidamente posesionado.
Posteriormente, se otorgó poder por parte de los investigados a dos profesionales del derecho, el día 7 de marzo de 2012, los que fueron reconocidos y posesionados según auto de fecha 15 de marzo de 2011 (sic). Así mismo en la audiencia de 19 de abril de 2012, se solicitó por parte de la defensa del actor, la ampliación de los testimonios rendidos, a lo cual se accedió, donde pudo contrainterrogarlos.
En contra de la decisión de negar la práctica de algunas pruebas, el apoderado de los disciplinados interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de mayo de 2012, por la Inspección Delegada Región 5 de la Policía Nacional. En este orden de ideas, no se evidencia violación al debido proceso del demandante, toda vez que la negativa del aplazamiento de la práctica de los testimonios se encuentra fundamentada en la inexistencia de designación de un profesional del derecho, además que cuando se hizo tal nombramiento el defensor tuvo la oportunidad de solicitar más pruebas, igualmente pudo contrainterrogarlos, así mismo en contra de la decisión de negativa de unas pruebas pudo ejercer el recurso pertinente, con lo que se garantizó el principio de la doble instancia. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 165 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 170 NUMERAL 4 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR EL DELITO DE COHECHO – Configuración / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO POR APARENTE VAGUEDAD DEL PLIEGO DE CARGOS – Inoperancia Analiza la Sala que desde el primer momento los cargos endilgados al demandante, fueron los señalados en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, siendo esta la de solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
De lo transcrito se desprende que el cargo imputado al actor es claro y conciso, ya que la conducta señalada tiene dos verbos solicitar o recibir, acciones que se pueden llevar a cabo en forma directa o indirecta, en el caso estudiado, el actor se valió de su compañero de patrulla señor Edinson Alirio Monsalve Acuña, para llevarla a cabo, ya que no se opuso al comportamiento de este, ni tampoco puso en conocimiento de sus superiores, todo lo contrario manifestó no haber tenido ningún contacto con el quejoso o la persona que manejaba el taxi señor Elkin David Bernal Cifuentes, lo que fue desvirtuado con los sistemas de seguimiento y control que tiene la Policía Nacional, donde quedó el registro de la solicitud de antecedentes que los implicados adelantaron a los pasajeros del taxi y al conductor.
En cuanto a que se trata de la misma patrulla, pero que la valoración para cada uno al momento de los cargos debe ser individual y no colectiva, dicho argumento carece de fundamento, toda vez que, si bien se hizo referencia a que por ser una misma patrulla realizaban sus funciones conjuntamente, al momento de estudiar la responsabilidad y los cargos se hizo de manera individual.
Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta de señor Hurtado Solís, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa por esta causa, y en consecuencia desechará también este cargo de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01016-01(4329-19) Actor: EDUARD FERNANDO HURTADO SOLÍS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de agosto de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que no accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Eduard Fernando Hurtado Solís, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos de primera instancia del 20 de junio de 2012, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga dentro del proceso disciplinario MEBUC-2012-29 en virtud del cual se impuso al demandante las sanciones de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años y la exclusión del escalafón o carrera.
El fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2012, expedido por la Inspección General – Inspección Delegada Región Cinco, por el cual se confirmó el fallo de primera instancia. Y la Resolución No 04116 de octubre 29 de 2012, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se ejecuta la sanción disciplinaria al demandante y se registra en su hoja de vida.
Solicita se restablezca el derecho regresando al estado normal en que se produjo el retiro, sin solución de continuidad, respetándole la antigüedad y el grado, eliminando de los antecedentes disciplinarios la sanción impuesta en los fallos disciplinarios. Pide que, a título de restablecimiento del derecho, el pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la del reintegro efectivo a la Policía Nacional.
Reclama que se actualicen los valores a pagar, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor generada en el periodo comprendido entre a fecha del retiro del servicio y el reintegro de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011[1].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante ingresó a la Policía Nacional en el mes de febrero de 2012 en la Estación de Policía de Floridablanca ostentando el grado de patrullero. Relata que mediante informe suscrito por el señor Capitán Oscar Chaparro Pérez Comandante Estación de Policía Floridablanca de fecha 15 de febrero de 2012, comunica unos hechos ante el Comandante Policía Metropolitana de Bucaramanga, informando que siendo las 3:35 horas tomó contacto con el señor Elkin David Bernal Cifuentes de ocupación taxista en las instalaciones de la Seccional de Investigación Criminal MEBUC, que él le manifestó que aproximadamente a las 2.20 horas recogió una carrera en el Puente de Provenza, con dos hombres y una mujer, que antes de llegar a los semáforos de Villabel y Villaluz le hicieron la parada dos policías, quienes le pidieron la cédula y los requisaron encontrando una cantidad de papeletas al parecer con base de droga, por lo que le dicen que arreglaran sino procedían a empapelar el vehículo.
Agrega que al realizar la requisa al señor Elkin David Bernal Cifuentes encuentra $70.000, exigiéndole una suma de dinero para soltar el carro, por lo que le dio la suma de $200.000, ante ese hecho le aconsejaron comunicarse con el 112 e instaurar la respectiva queja. Para verificar la queja y la identidad de los policiales se dispuso la presencia de la patrulla con indicativo reposo 6, identificando el quejoso a los uniformados quienes manifestaron no haber tenido contacto con este.
Del procedimiento se dejó constancia fílmica y de audio. Señala la parte actora que el procedimiento realizado por el Capitán Oscar Chaparro Pérez al actor fue un procedimiento ilícito y en consecuencia las pruebas vienen contaminadas. Además, la negativa de la solicitud de aplazamiento demuestra la violación al derecho de defensa, así como la ambigüedad y vaguedad de los cargos.
Indica que el 22 de febrero de 2012 se dispuso la apertura de la indagación preliminar y con fallo de 20 de junio de 2012 se impuso el correctivo de destitución e inhabilidad general de 10 años, confirmado mediante el fallo de 12 de septiembre de 2012. Con Resolución 04116 de octubre 29 de 2012 se ejecutó la sanción la que fue notificada el 9 de noviembre de 2012[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.
De la Ley 734 del 2002, artículos 6, 17, 21, 92, 143. Del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la ciudad de Nueva York artículo 14 literales b y e. Del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8 literales c y f. Sustenta el cargo por expedición irregular en que al ubicar los policías y verificar lo que tenían en sus bolsillos y los elementos que portaban, era un registro personal, que no es legal, pues para realizar este procedimiento se requería orden judicial previa de un juez de control de garantías.
Como del procedimiento ilícito se derivaron elementos que fueron valorados como pruebas, per se estas vienen contaminadas con el sello ilegal de acuerdo con la teoría del árbol ponzoñoso. Asegura que ante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, acude a lo previsto a la nulidad consagrada en el artículo 143 numeral 3 de la Ley 734 de 2002 y de conformidad con la sentencia de 18 de marzo de 2009 de la Corte Suprema de Justicia procede a analizar los principios de trascendencia instrumentalidad, taxatividad, protección convalidación, residualidad y acreditación. Insiste en la vulneración al debido proceso, con fundamento en la negativa de solicitud de aplazamiento de las diligencias testimoniales, pues la defensa debe disponer de tiempo razonable y medios apropiados para la preparación del caso, por lo que cita apartes del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la ciudad de Nueva York, y el artículo 8 de la Ley 906 de 2004.
Indica que los cargos son confusos, ambivalentes, contradictorios y no se hace un análisis juicioso para arrimar a una conclusión que permita formular seriamente unos cargos; hay imprecisión al interior de los cargos lo que afecta el derecho de defensa y de contradicción y el debido proceso. Y la forma de culpabilidad está “de espaldas” a la tipificación y al concepto de violación. Alude a la falta de congruencia entre los cargos y el fallo, pues en este último se hace referencia a la conducta y se introduce un concepto de la violación con hechos que no corresponden a lo planteado en los cargos donde el concepto de la violación no fue claro.
En esta diligencia se dice que es por recibir y se aclara que por ser una misma patrulla y por ende realizaban sus funciones conjuntamente, es decir es una sola unidad. Igualmente, la demostración de estar de acuerdo los policiales, no quedó en la forma de culpabilidad para encuadrar un dolo y una comunicabilidad de circunstancias. Reafirma la ilicitud del procedimiento con los abusos realizado por el Oficial de Guarnición, ya que la anotación no puede descalificarse por la hora en que se realizó, esa fue la hora en que se pudo hacer y cuenta los hechos que ocurrieron durante el procedimiento.
Señala que el actor presentó una transliteración y una grabación tomada al quejoso, la cual es válida donde queda evidenciadas las inconsistencias en el relato en cuanto a los valores solicitados, lo que no puede pasar inadvertido, puesto que se refieren a lo fáctico[3]. 1. La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que al demandante se le garantizó el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y procesales, así como el derecho de contradicción y segunda instancia, por lo que concluye que el acto administrativo complejo goza de presunción legal que no ha sido desvirtuada.
Aduce que el convocante tuvo garantizado el debido proceso a lo largo de la investigación disciplinaria, anota que esta acción es autónoma e independiente de las demás acciones judiciales, bien sean penales o administrativas que se surtan contra la misma persona. Concluye solicitando una prueba testimonial.[4]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia del 14 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: En cuanto al registro practicado al actor, consideró que como lo ha establecido la Corte Constitucional “la actividad de policía, como ejecución material del poder y de la función de policía, a cargo de la Policía Nacional, es por esencia de carácter preventivo y se manifiesta en medidas lícitas, razonables y proporcionadas, tenientes a la conservación del orden público…”, pudiendo realizar los miembros de esta Institución registros para acreditar ciertas circunstancias, lo que ocurrió en este caso, ya que al tener conocimiento de la denuncia, la requisa realizada al actor fue normal, razonable y proporcionada, no ilegal.
Además, en el proceso disciplinario se tuvieron en cuenta otras pruebas, como los testimonios y la corroboración del encuentro de los patrulleros con el quejoso. Respecto a la negativa de aplazamiento de las diligencias testimoniales, la misma estuvo fundada, en que no obraba poder de un profesional del derecho en el expediente para representar al disciplinado, así como tampoco su respectiva posesión, luego no había lugar de acceder a la misma.
Mas aún que cuando el actor otorgó el poder, y sus representantes se posesionaron, solicitaron la ampliación de los testimonios ya rendidos, entonces pudo hacer el correspondiente interrogatorio, de igual manera tuvo la oportunidad de solicitar más pruebas y aunque algunas fueron negadas por inconducentes, tuvo acceso a la segunda instancia. En lo concerniente a los cargos endilgados, argumentó que el tipo disciplinario fue el consagrado en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, evidenciándose que la norma especifica que el verbo rector recibir, se puede dar de manera indirecta, al señalarse que si bien el dinero solicitado y recibido por el compañero de patrulla del señor Hurtado Solís, posteriormente se repartió entre los policías y así fue encontrado al momento de la revisión. 3.
El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 14 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, así[6]: Insistió en que los actos demandados están viciados de nulidad por expedición irregular, porque la revisión realizada a la parte actora fue ilegal según la sentencia C-822 de 2005, ya que requerían de orden judicial previa que no existió. Afirma que lo realizado por el señor CT Chaparro en contra del PT Hurtado, jamás obedeció a las regulaciones del Código Nacional de Policía, toda vez que un ciudadano había acudido a denunciar unos hechos presuntamente delictivos y la esfera preventiva, a cargo de la policía de vigilancia, había sido superada y el Oficial de Policía, no podía buscar evidencia de un delito sobre el cuerpo de un ciudadano, sin existir orden previa de un juez de control de garantías.
En cuanto a la negativa de aplazamiento de las diligencias testimoniales aduce, que lo que dice el actor es que ha contratado a un profesional del derecho y que no puede asistir, pues si se hubiera posesionado le correspondía a él realizar la solicitud de aplazamiento, lo que constituye una violación al derecho de defensa. Resalta que los cargos son confusos, ambivalentes, contradictorios y no se hace un análisis juicioso para arrimar a una conclusión que permita formular seriamente unos cargos. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 14 de abril de 2016, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor reiteró los argumentos presentados en los hechos y pretensiones de la demanda[8]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda, y solicita sean negadas las pretensiones de la misma.
Como quiera que los actos administrativos acusados fueron expedidos por funcionario competente, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, conllevando la presunción de legalidad y el debido proceso, que en ninguna instancia fueron desvirtuadas[9]. 5.3 Ministerio Público La representante del Ministerio Publico guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de julio 5 de 2016[10].
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en expedición irregular y se violó su derecho fundamental al debido proceso.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 2.1 Actuación disciplinaria El 22 de febrero de 2012 la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga abrió indagación preliminar contra el señor Eduard Fernando Hurtado Solís[13]: En la audiencia verbal disciplinaria de fecha 9 de abril de 2012, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 4, de la siguiente manera: “(…) Se entiende el verbo rector “Recibir” como la acción tomar, adoptar, coger; presuntamente en este el investigado cuando conformaba la patrulla denominada como Reposo 6 adscrita al Distrito de Policía Floridablanca; si bien es cierto, el material probatorio allegado al expediente señala que el funcionario que presuntamente solicitó y recibió el dinero, fue el señor Patrullero MONSALVE ACUÑA EDINSON ALIRIO, se debe tener en cuenta que dada las funciones y actividades del servicio conformaban una misma patrulla y por ende realizaban sus actividades conjuntamente, es decir como una sola unidad, máxime cuando las pruebas aportadas al proceso nos señalan que presuntamente estuvo presente cuando su compañero de patrulla el señor Patrullero MONSALVE ACUÑA EDINSON ALIRIO al parecer solicitó y recibió dinero de parte del ciudadano ELKIN DAVID BERNAL CIFUENTES.
Pruebas que serán valoradas en el curso del presente auto. Falta que presuntamente fue cometida por el investigado como autor, por acción. (Art.27 Ley 734-2002)[14].”. El 20 de junio de 2012, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, dentro de la investigación disciplinaria MEBUC-2012-29 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Eduard Fernando Hurtado Solís con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y la exclusión del escalafón o carrera[15].
Mediante fallo de segunda instancia de fecha 12 de septiembre de 2012, emitido por la Inspección General – Inspección Delegada Región Cinco, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmó la sanción impuesta al demandante[16]. Con la Resolución No 04116 de 29 de octubre de 2012, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al actor[17]. 2.2 Caso concreto En el sub lite el señor Eduard Fernando Hurtado Solís solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, por la Policía Nacional, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, dado que a pesar de tener conocimiento que como policía no le está permitido exigir dinero aun así tuvo la oportunidad de permitir que su compañero de patrulla exigiera y recibiera dinero para omitir un procedimiento de policía, hechos ocurridos el día 15 de febrero de 2012, entre las 2:00 y 3:00 horas.
El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se respetó el debido proceso y no se incurrió en expedición irregular y que la investigación disciplinaria se desarrolló en los términos legales. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se violó su derecho al debido proceso según los siguientes cargos: El trámite de registro verificado por el Capitán Oscar Chaparro Pérez al actor fue ilegal, pues para realizar este procedimiento se requería orden judicial previa de un juez de control de garantías.
Manifiesta la defensa de la parte accionante que se trató de un procedimiento ilícito toda vez que de acuerdo con los parámetros de la sentencia C-822 de 2005, frente a una persona indiciada se requiere para realizar el registro personal orden judicial y no proceder como se hizo. Aparte no existía policía judicial sino miembros de grupos de Sipol que no tienen funciones para este tipo de casos.
Afirma que la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso genera la nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Efectivamente dentro de los parámetros de la norma citada se encuentra como causal de nulidad “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.
Antes de efectuar cualquier consideración al respecto, resulta pertinente analizar los fines de las acciones disciplinaria y penal. En reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha considerado que es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva.
La acción disciplinaria se produce dentro de las relaciones de subordinación que existen entre el funcionario y la administración, en el ámbito de la función pública, y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etc. y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.
Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente. La acción penal, por su parte, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos y su objetivo es la protección del ordenamiento jurídico social. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 señaló: “Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege”.
Agregó la Corte: “En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”. En estas condiciones, siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse de forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in ídem.
En el caso concreto se encontraron unos hallazgos en la revisión a los disciplinados que conformaban la patrulla, objeto de investigación por los hechos ocurridos el día 15 de febrero de 2012, según informe presentado por el Capitán Oscar Chaparro Pérez, en calidad de Comandante de la Estación de Policía de Floridablanca a raíz de la denuncia presentada por el señor Elkin David Bernal Cifuentes, a quienes en la revisión se les encontró un dinero y una linterna que según el denunciante era de su propiedad.
No comparte la Sala el argumento realizado por la parte actora que para poder ejercer la función, esto es la requisa, debió existir una orden previa expedida por un juez, toda vez que se trata de un procedimiento disciplinario mas no penal, que se rige por las normas disciplinarias, y teniendo en cuenta que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal, ya que la finalidad de cada uno de tales procedimientos es distinta, pues los bienes que se protegen y el interés jurídico que se tutela son diferentes, en este caso, el Comandante de la Estación de Policía de Floridablanca y algunos policiales miembros de la Sipol, lo que realizaron fue un procedimiento preventivo que constituye el deber constitucional de la Policía Nacional, lo cual se ejerce a través de medidas como el registro para acreditar ciertas circunstancias, como es la de prevenir la posible conducta ilegal de algunos policiales, actos independientes del procedimiento penal, con la finalidad de recopilar las pruebas que considere necesarias y así poder enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación. El objeto de la acción disciplinaria es esclarecer los motivos determinantes en la conducta disciplinable, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se comete la falta, el perjuicio causado a la administración y la responsabilidad disciplinaria, es por ello que tal como lo sostuvo el a quo, el registro o requisa realizada al actor fue normal, razonable y proporcionado.
La nulidad procesal es entendida como aquella irregularidad procesal que tiene la aptitud de invalidar los efectos jurídicos de las actuaciones surtidas dentro de un proceso judicial, toda vez, que su origen deviene de un vicio que afecta de manera sustancial las garantías de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa.
En consecuencia, corresponde a las partes y al juez revisar los posibles yerros que se presenten antes o durante un proceso con el fin de adoptar una sentencia que garantice los derechos previstos en el artículo 29 de la Carta Política. La Sala resolverá la nulidad plateada por la parte actora indicando la normatividad aplicable, la oportunidad y trámite y los requisitos para proponer las nulidades.
No le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, cuando afirma que el procedimiento de revisión efectuado a este era ilegal, por no tener orden judicial previa, en razón a lo manifestado y además, porque dicha situación no fue puesta en conocimiento en el momento oportuno para solicitar la nulidad, con lo cual convalidó cualquier posible irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.
El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.
M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.
Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.
De otra parte, la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse los hallazgos encontrados en la revisión o requisa al demandante, cuando no se reclama en concreto sobre el procedimiento referido o cuando se hace referencia al mismo, sin cuestionar su credibilidad, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla, lo que debió hacer desde el momento que se decretaron las pruebas.
De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.
En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar la nulidad generada desde el día de los hechos, esto es el 15 de febrero de 2012 cuando se efectuó la requisa al actor, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio. Resalta la Sala, que la revisión o requisa efectuada al accionante respecto de la cual solicita se declare la nulidad no fue la única prueba tenida en cuenta para encontrar responsable a la parte actora, además de ellas existe la queja y las demás declaraciones que dan cuenta de los hechos ocurridos y la responsabilidad endilgada.
Negativa de solicitud de aplazamiento de las declaraciones de fecha 22 de febrero de 2012, para que pudiera ser asistido por un defensor de confianza. Asegura el accionante que la defensa debe disponer de tiempo razonable y medios apropiados para la preparación del caso. Adiciona que estos testimonios eran pruebas fundamentales para los intereses del investigado por lo que era importante percibir dichas declaraciones, por consiguiente, al negarse el aplazamiento de las mismas se configuró la violación del debido proceso.
Respecto a lo discutido, efectivamente el día 27 de febrero de 2012 solicitaron los investigados el aplazamiento de las diligencias testimoniales programadas para el día 28 de febrero de 2012, por cuanto los profesionales del derecho que habían contratado no podían asistir pues debían cumplir otras obligaciones judiciales programadas con antelación[18].
Con auto de 27 de febrero de 2012, se negó el aplazamiento teniendo en cuenta que en el expediente no obrada poder alguno, otorgado a un profesional del derecho para la defensa de los investigados, que se encontrara debidamente posesionado. Posteriormente, se otorgó poder por parte de los investigados a dos profesionales del derecho, el día 7 de marzo de 2012, los que fueron reconocidos y posesionados según auto de fecha 15 de marzo de 2011 (sic)[19].
Así mismo en la audiencia de 19 de abril de 2012[20], se solicitó por parte de la defensa del actor, la ampliación de los testimonios rendidos, a lo cual se accedió, donde pudo contrainterrogarlos. En contra de la decisión de negar la práctica de algunas pruebas, el apoderado de los disciplinados interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de mayo de 2012, por la Inspección Delegada Región 5 de la Policía Nacional[21].
En este orden de ideas, no se evidencia violación al debido proceso del demandante, toda vez que la negativa del aplazamiento de la práctica de los testimonios se encuentra fundamentada en la inexistencia de designación de un profesional del derecho, además que cuando se hizo tal nombramiento el defensor tuvo la oportunidad de solicitar más pruebas, igualmente pudo contrainterrogarlos, así mismo en contra de la decisión de negativa de unas pruebas pudo ejercer el recurso pertinente, con lo que se garantizó el principio de la doble instancia. Los cargos endilgados son ambiguos y vagos Afirma el accionante que se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso por la ambigüedad y vaguedad de los cargos.
En el auto de citación a audiencia de fecha 9 de abril de 2012, se endilga el tipo disciplinario contenido en el numeral 4 del artículo 34 “recibir dádivas con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones”, se aclara que el verbo rector es “recibir”. En el fallo disciplinario de fecha junio 20 de 2012, se hace referencia a la conducta y se introduce un concepto de violación con hechos que no corresponden a los planteados en los cargos donde el concepto de la violación no fue claro.
En esta diligencia se dice que es por recibir y se aclara que por ser una misma patrulla y por ende realizaban sus funciones conjuntamente, es decir como una sola unidad. Estas son situaciones fácticas nuevas, que afectan el principio de congruencia entre los cargos y fallos. En virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa.
La Ley 734 de 2002, consagró el principio de congruencia en varias disposiciones, así: el artículo 165 al consagrar lo relacionado con la variación del pliego de cargos, dice «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente», es decir que salvo las excepciones planteadas no se puede cambiar el pliego de cargos precisamente para garantizar la congruencia. A su vez, el artículo 170 (numeral 4) ibídem reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “4.
El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.
A continuación, se analizará si las conductas imputadas en los cargos guardan relación con la sanción impuesta, o si por lo contrario son confusos, ambivalentes y contradictorios como lo indica la parte demandante. |PLIEGO DE CARGOS DE 9 DE ABRIL |SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA | |DE 2012 |DE 20 DE JUNIO DE 2012 | |Se entiende el verbo rector |Amén a lo anterior, tenemos que| |“Recibir” como la acción tomar,|el cargo endilgado, estipulado | |adoptar, coger; presuntamente |en el artículo 34, Numeral 4, | |en este el investigado cuando |de la Ley 1015 de 2006 Régimen | |conformaba la patrulla |Disciplinario para la Policía | |denominada como Reposo 6 |Nacional, permite calificar la | |adscrita al Distrito de Policía|conducta desarrollada por el | |Floridablanca; si bien es |señor Patrullero HURTADO SOLIS | |cierto, el material probatorio |EDUARD FERNANDO, a título de | |allegado al expediente señala |DOLO, en el entendido que se | |que el funcionario que |observa en el material | |presuntamente solicitó y |probatorio allegado al libelo, | |recibió el dinero, fue el señor|que existen elementos que | |Patrullero MONSALVE ACUÑA |indican que el institucional | |EDINSON ALIRIO, se debe tener |tenía pleno conocimiento, pues | |en cuenta que dada las |bien, en el caso que nos ocupa,| |funciones y actividades del |se avizora el cumplimiento de | |servicio conformaban una misma |tales eventualidades, pues todo| |patrulla y por ende realizaban |funcionario público conoce que | |sus actividades conjuntamente, |esta clase de comportamientos | |es decir como una sola unidad, |van en contravía de las normas | |máxime cuando las pruebas |internas de la institución, y | |aportadas al proceso nos |que como policía conoce a | |señalan que presuntamente |cabalidad que el exigir o | |estuvo presente cuando su |recibir dinero por parte de su | |compañero de patrulla el señor |compañero de patrulla | |Patrullero MONSALVE ACUÑA |denominada como Reposo 6 | |EDINSON ALIRIO al parecer |adscrita al Distrito de Policía| |solicitó y recibió dinero de |Floridablanca para la fecha del| |parte del ciudadano ELKIN DAVID|15 de Febrero de 2012 con el | |BERNAL CIFUENTES.
Pruebas que |fin de omitir el ejercicio de | |serán valoradas en el curso del|sus funciones es contraria de | |presente auto. |las normas institucionales, lo | | |que nos indica que la suma de | |Falta que presuntamente fue |dinero recibida por el | |cometida por el investigado |patrullero MONSALVE ACUÑA | |como autor, por acción. (Art.27|EDINSON ALIRIO iba a ser | |Ley 734-2002)[22].”. |compartida por los dos | | |funcionarios policiales que | | |conformaban la mencionada | | |patrulla policial además le fue| | |encontrada la linterna que el | | |afectado refiere se la apropio | | |uno de los dos policías que | | |intervinieron en el | | |procedimiento. | | | | | |Patrullero HURTADO SOLIS EDUARD| | |FERNANDO, a pesar de tener | | |conocimiento que como policía | | |no le esta permitido exigir | | |dinero aun así tuvo la voluntad| | |de permitir que su compañero de| | |patrulla exigiera y recibiera | | |dinero para omitir un | | |procedimiento de policía, | | |dándose así los requisitos del | | |DOLO como es el CONOCIMIENTO Y | | |LA VOLUNTAD.[23] | Analiza la Sala que desde el primer momento los cargos endilgados al demandante, fueron los señalados en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, siendo esta la de solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
De lo transcrito se desprende que el cargo imputado al actor es claro y conciso, ya que la conducta señalada tiene dos verbos solicitar o recibir, acciones que se pueden llevar a cabo en forma directa o indirecta, en el caso estudiado, el actor se valió de su compañero de patrulla señor Edinson Alirio Monsalve Acuña, para llevarla a cabo, ya que no se opuso al comportamiento de este, ni tampoco puso en conocimiento de sus superiores, todo lo contrario manifestó no haber tenido ningún contacto con el quejoso o la persona que manejaba el taxi señor Elkin David Bernal Cifuentes, lo que fue desvirtuado con los sistemas de seguimiento y control que tiene la Policía Nacional, donde quedó el registro de la solicitud de antecedentes que los implicados adelantaron a los pasajeros del taxi y al conductor.
En cuanto a que se trata de la misma patrulla, pero que la valoración para cada uno al momento de los cargos debe ser individual y no colectiva, dicho argumento carece de fundamento, toda vez que, si bien se hizo referencia a que por ser una misma patrulla realizaban sus funciones conjuntamente, al momento de estudiar la responsabilidad y los cargos se hizo de manera individual.
Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta de señor Hurtado Solís, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa por esta causa, y en consecuencia desechará también este cargo de la demanda.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 11 al 13 del cuaderno principal. [2] Folios13 al 22 del cuaderno principal. [3] Folios24 al 54 del cuaderno principal. [4] Folios 100 al 103 del cuaderno principal [5] Folios 150 al 161 del cuaderno principal [6] Folios 166 al 170 del cuaderno principal [7] Folio 203 del cuaderno principal [8] Folio 208 del cuaderno principal. [9] Folios 215 al 221 del cuaderno principal [10] Folio 223 del cuaderno principal. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 19 al 25 del cuaderno No 2 [14] Folios 113 y 114 del cuaderno No 2 [15] Folios 253 al 352 del cuaderno No 2 [16] Folios 356 al 403 del cuaderno No 2 [17] Folio 415 del cuaderno No 2. [18] Folios 40 y 41 del cuaderno No 2. [19] Folios 97 y 98 del cuaderno No 2. [20] Folios 151 a 155 del cuaderno No 2. [21] Folios 211 al 218 del cuaderno No 2. [22] Folios 113 y 114 del cuaderno No 2 [23] Folios 253 al 352 del Cuaderno No 2.