RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 28 de agosto de 2018 En ese sentido, ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho al señor Gilberto Morales Bonilla a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos invocados (con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio), por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
(…) En ese orden de ideas, la entidad accionada al reliquidar la pensión de jubilación del demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deberá incluir la asignación básica, la prima técnica si fue factor salarial, recargo nocturno ordinario, horas extras nocturnas, horas extra nocturnas dominicales y festivos, recargos nocturnos festivos y la bonificación anual por servicios, comoquiera que estos factores fueron debidamente certificados por el ente empleador, siempre que sobre los mismos se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.
En lo que respecta al subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, salario vacaciones, bonificación recreación y prima de navidad, ha de precisarse que no hay lugar a incluirlos dentro de la reliquidación de la pensión del señor Morales Bonilla, por cuanto no hacen parte de aquellos factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, RAD. 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE1993 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00463-01(1320-16) Actor: GILBERTO MORALES BONILLA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen general. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 04 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima[1], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Gilberto Morales Bonilla en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Gilberto Morales Bonilla, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de la Resolución GNR 180704 de 11 de julio de 2013, por medio de la cual la entidad accionada le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio, en aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Revisar, reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida teniendo en cuenta además del sueldo básico, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, la inclusión de la doceava parte de las primas semestral y/o de servicios, vacacional, navidad, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical y festivo, horas extras nocturnas administrativas y recargo nocturno festivo, así como el 100% del subsidio de alimentación y de transporte, con fundamento en lo establecido en la Ley 6.ª de 1945 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. • Actualizar las condenas en los términos ordenados en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por otra parte, dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El Instituto de Seguros Sociales - ISS por medio de la Resolución 4247 de 07 de mayo de 2007, en aplicación al régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, reconoció a su favor una pensión de jubilación, en cuantía de $ 433.700 m/cte., para lo cual tuvo en cuenta 1.057 semas y el equivalente al 75% sobre el ingreso base de liquidación, en adelante IBL, que correspondía a $ 533.553 m/cte. 2.
El Instituto de Seguros Sociales – ISS, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, a través de la Resolución 12459 de 1.° de diciembre de 2008 modificó la Resolución 4247 de 07 de mayo de 2007, para lo cual estableció como cuantía de la mesada pensional el valor de $ 503.360 m/cte., efectiva a partir del 11 de julio de 2008, ascendiendo el IBL a $ 671.147 m/cte. 3.
El 09 de mayo de 2012, bajo el radicado 288796, solicitó ante el extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todo lo que percibió en el último año de servicio, es decir, el sueldo básico devengado únicamente en ese periodo, la prima técnica, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, vacacional, semestral y/o de servicios, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical y festivo, horas extras nocturnas y recargo nocturno festivo, subsidio de alimentación y de transporte. 4.
La entidad accionada mediante la Resolución GNR 18074 de 11 de julio de 2013 le negó la petición de reliquidación pensional, bajo el argumento de que dichos conceptos no se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 5. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por medio de la Resolución VBP 6416 de 02 de mayo de 2014, al resolver el recurso de reposición confirmó la decisión contenida en la Resolución GNR 180704 de 11 de julio de 2013, por considerar que los factores sobre los cuales se pretendía su inclusión en el IBL, no se encontraban descritos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 6.
No le ha sido reconocido ni pagado algún concepto de la prestación reclamada, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 54, 84, 90 y 209 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6.ª de 1945, 2.° de la Ley 5.ª de 1969, 1.° de la Ley 33 de 1985, Leyes 88 de 1986, 71 de 1988 y 6.ª de 1992; así como los Decretos 3135 de 1968, 1048 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978, 2108 de 1992 y demás normas concordantes.
En el concepto de violación explicó que la liquidación de su pensión de jubilación debe efectuarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 por encontrarse cobijado por el régimen de transición, por lo que a su juicio debe tomarse el promedio del salario que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, aunado al hecho de que la Ley 71 de 1988 contiene una normativa especifica relativa a la reliquidación que señala que debe tenerse en cuenta como base lo percibido en el último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social, norma que fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que igualmente de manera expresa determinó que «se reliquidará dicha prestación teniendo como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio».
Igualmente, hizo alusión a diferentes sentencias emitidas por el Consejo de Estado, entre estas, la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, según la cual la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio. 2.2.
Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) no rindió informe dentro del presente asunto, a pesar de que fue debidamente notificada[4]. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de 22 de agosto de 2014, admitió la demanda[5]; luego, a través de proveído de 16 de diciembre de 2014[6], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 03 de febrero de 2015.
En la audiencia de la referencia[7] se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) la parte demandada no propuso excepciones y tampoco se advirtió la existencia de alguna para declararla de oficio; (iii) se fijó el litigio consistente en: «establecer, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante [el] último año de servicios, o si por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, [ ] se encuentran ajustados a derecho.».
Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 03 de marzo de 2015, se cerró la etapa probatoria; y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se concedió el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. Oportunidad que fue aprovechada por todos de la siguiente manera: La parte demandante[8], por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y agregó que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe tenérsele en cuenta para efectos de liquidar su pensión de jubilación, todos los emolumentos certificados por la Secretaría de Educación de Ibagué, donde se determina el salario básico y las demás prestaciones sociales devengadas como celador para el momento del retiro del servicio de la Institución Educativa Técnica la Sagrada Familia.
Aunado a lo anterior, manifestó que si bien, al parecer su pensión de jubilación se liquidó con el sueldo básico percibido en el último año de servicio, también lo es que no se incluyeron todos los factores salariales, esto es, la doceava parte de las primas semestral y/o de servicios, vacacional, navidad, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical y festivo, como también el 100% del subsidio de alimentación y de transporte.
La entidad demandada[9], a través de su apoderada, indicó que esta Corporación en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sostuvo que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, debe aplicarse el régimen pensional de manera integral para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, sostuvo que la sentencia de unificación en mención no resulta aplicable al caso concreto del señor Morales Bonilla, toda vez que sus efectos son hacia el futuro y no puede modificar las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su expedición. El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 04 de diciembre de 2015[10], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido ordenar a la accionada reliquidar la pensión de jubilación de la cual es titular el señor Gilberto Morales Bonilla, teniendo en cuenta el 75% del IBL, entendido este como el promedio de los últimos 10 años de servicios, con inclusión de todos los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, siempre que sean de carácter remunerativo del servicio y que se hubieren realizado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.
Al respecto, la autoridad judicial de la referencia explicó que del material probatorio que obra dentro del expediente no se logró advertir cuáles efectivamente fueron los factores salariales percibidos por el actor con carácter remunerativo del servicio, cotizados al sistema de pensiones y que constituyeron su base de liquidación, por lo que, en virtud de la prevalencia del principio de acceso a la administración de justicia, debía ordenarse la reliquidación pensional invocada, con la precisión de que, en todo caso, los factores salariales devengados por los servidores públicos son los que se encuentran enlistados en la ley.
Para el efecto, se fundamentó en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, específicamente, en que lo concerniente a que el IBL para quienes se encuentran dentro del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la norma en mención. 2.5.
Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[11] en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional no resulta aplicable a su caso particular, en razón a que la misma fue producto de una acción constitucional cuyos efectos son inter partes y no erga omnes, además de que sus efectos son hacia el futuro y no retrospectivos como lo hizo el Tribunal Administrativo de la Guajira.
Igualmente, señaló que el juez de primera instancia erró al no aplicar la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, comoquiera que es el órgano de cierre de la jurisdicción, por lo que de acuerdo con el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «al resolver los asuntos de su competencia, […] deberán tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado en las que interpreten y apliquen dichas normas […]».
Por lo anterior, solicitó modificar y/o revocar la sentencia objeto de censura para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, además, se condene en costas en primera y segunda instancia a la entidad demandada. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de marzo de 2017[12] y 27 de octubre de 2017[13], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La parte demandante[14], a través de su apoderado judicial, insistió en dar aplicación a la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Posición que fue reiterada en sentencia igualmente de unificación de 25 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, que, a pesar de haber sido revocada por la Sección Quinta de la misma Corporación, posteriormente se mantuvo la postura en relación con la inclusión de todos los factores percibidos por el trabajador como retribución de su servicio.
La entidad demandada[15], por conducto de apoderada, peticionó revocar la decisión de primera instancia, bajo el entendido de que el régimen de transición contempló únicamente la edad, tiempo y monto, por lo que el IBL debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Posición adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 427 de 2016, en las cuales se efectuó un análisis interpretativo respecto al artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
El Ministerio Público[16] luego de efectuar un análisis de la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional y por esta Corporación, solicitó modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de señalar que el demandante tiene derecho a la reliquidación en un valor equivalente al 75% del promedio de lo que devengó durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales que percibió de manera habitual y permanente, independientemente de que se hubieran, o no, realizado las respectivas cotizaciones, pues en caso de que no se deberán ordenarse, de conformidad con lo determinado en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, además, invocó revocar el ordinal 6.° de la misma providencia impugnada, que condenó en costas.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[17] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Cuestión previa La Sala de Subsección A precisa que el análisis se abordará teniendo cuenta que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia cuestionada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, a quien parcialmente le benefició el fallo impugnado, en este caso acude como apelante único a fin de extender el ámbito de reconocimiento obtenido, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. 3.3.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1.
Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[18] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[20]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El señor Gilberto Morales Bonilla nació el 21 de mayo de 1943[21], por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden departamental, distrital y municipal, tenía 52 años, un mes y 09 días.
De manera que es beneficiario del régimen de transición. • El demandante prestó sus servicios, así[22]: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |Ministerio de Defensa|01 de noviembre de 1961 |31 de mayo de 1963 | |Nacional | | | |Departamento del |19 de agosto de 1986 |30 de junio de 1995| |Tolima | | | |Municipio de Ibagué |01 de julio de 1995 |10 de julio de 2008| De lo anterior, se advierte que el 16 de enero de 2005[23] el señor Gilberto Morales Bonilla cumplió los 20 años de servicios, fecha en la que consolidó su estatus pensional, en razón a que los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 21 de mayo de 1998. • En el último año de servicios el demandante percibió los siguientes emolumentos[24]: asignación básica, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima técnica, recargo nocturno ordinario, horas extras nocturnas, horas extra nocturnas dominicales y festivos, recargos nocturnos festivos, prima de servicios, prima de vacaciones, salario vacaciones, bonificación anual por servicios, bonificación recreación y prima de navidad. • El Instituto de Seguros Sociales – ISS[25] por medio de la Resolución 4247 de 07 de mayo de 2007[26], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció una pensión de jubilación a favor del aquí demandante, en el equivalente al 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985, liquidada conforme a lo indicado en el inciso 3.° de la Ley 100 de 1993, sobre lo devengado o cotizado en pensiones, en cuantía mensual de $ 433.700 m/cte., para el 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Al respecto, indicó: «[…] Que conforme a lo dispuesto por el Artículo 36 de la Ley 100/1993, las personas que se encuentran en el Régimen de Transición tienen derecho a la pensión de vejez o jubilación, teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto que para ellos se estableció en el Régimen aplicable, con anterioridad a la vigencia del mismo Sistema General de Pensiones, es decir, que para el presente caso, la pensión se reconoce a los 55 años de edad, por haber cumplido más de 20 años de servicio al estado asignándole un monto de la pensión del 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985, liquidada conforme lo indicado por el inciso tercero del referido Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre lo devengado o cotizado en pensiones, dando un ingreso base de liquidación de $533.553, obteniéndose un valor mensual de $433.700 para el año 2007. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer la pensión de jubilación por vejez al señor GILBERTO MORALES BONILLA […], en cuantía mensual de $433.700 para el año 2007, dejando en suspenso el pago de la prestación hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio público, de conformidad con la parte motiva del presente Acto Administrativo. […]» • El Instituto de Seguros Sociales – ISS a través de la Resolución 12459 del 1.° de diciembre de 2008[27], con ocasión del retiro definitivo del servicio del demandante, modificó la Resolución 4247 de 07 de mayo de 2007, en el sentido de incrementar la mesada al equivalente de $ 503.360 m/cte., a partir del 11 de julio de 2008.
Específicamente, consideró: «[…] Que conforme a lo dispuesto por el Artículo 36 de la Ley 100/1993, las personas que se encuentran en el Régimen de Transición tienen derecho a la pensión de vejez o jubilación, teniendo en cuenta la edad, el tiempo y monto que para ellos se estableció en el Régimen aplicable, con anterioridad a la vigencia del mismo Sistema General de Pensiones, es decir, que para el presente caso, la pensión se reconoce a los 55 años de edad, por haber cumplido más de 20 años de servicio al estado asignándole un monto de la pensión del 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985, liquidada conforme lo indicado por el inciso tercero del referido Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre lo devengado o cotizado en pensiones, dando un ingreso base de liquidación de $671.147.oo, para una mensual pensional de $503360.oo, a partir del 11 de Julio de 2008, fecha del retiro […].» • La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones mediante la Resolución GNR 180704 de 11 de julio de 2013[28] negó la reliquidación de la pensión reconocida al señor Morales Bonilla, quien solicitó que se le tuviera en cuenta todo lo que devengó en el último año de servicio para calcular su mesada pensional[29]. • La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al resolver el recurso de apelación, a través de la Resolución VPB 6416 de 02 de mayo de 2014[30] confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 180704 de 11 de julio de 2013.
Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[31], al cumplir una de las previsiones contempladas para el efecto (edad), máxime cuando dicha calidad le fue reconocida desde el acto que le otorgó la pensión, situación que no fue discutida al interior del presente proceso.
De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho al demandante a obtener la reliquidación pensional, teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho al señor Gilberto Morales Bonilla a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos invocados (con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio), por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional[32]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[33] y el monto[34], pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. Al respecto, ha de señalarse que si bien, se comparte la decisión adoptada en el presente asunto por el juez de primera instancia, en cuanto a que del material probatorio que obra dentro del expediente no se logra constatar con certeza sobre cuáles factores se realizaron los respectivos aportes al sistema pensional, también lo es que contrario a lo señalado por el a quo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, corresponde la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional; más no los descritos en la Ley 62 de 1985.
Precisión que se considera pertinente realizar, sin que ello implique que se modifique la decisión recurrida, máxime cuando la orden emitida por el a quo quedó igualmente condicionada a los factores objeto de cotización. En ese orden de ideas, la entidad accionada al reliquidar la pensión de jubilación del demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deberá incluir la asignación básica, la prima técnica si fue factor salarial, recargo nocturno ordinario, horas extras nocturnas, horas extra nocturnas dominicales y festivos, recargos nocturnos festivos y la bonificación anual por servicios, comoquiera que estos factores fueron debidamente certificados por el ente empleador, siempre que sobre los mismos se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.
En lo que respecta al subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, salario vacaciones, bonificación recreación y prima de navidad, ha de precisarse que no hay lugar a incluirlos dentro de la reliquidación de la pensión del señor Morales Bonilla, por cuanto no hacen parte de aquellos factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Por los anteriores motivos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Gilberto Morales Bonilla en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 3.6. Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folio 206 obra sustitución de poder conferido a la doctora Nidia Stella Bermúdez Carrillo por la parte demandada.
Por lo tanto, se hará el respectivo reconocimiento de personería adjetiva. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[35], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[36], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[37] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 04 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Gilberto Morales Bonilla en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER a Nidia Stella Bermúdez Carillo, identificada con cédula de ciudadanía 1.014.248.494 y tarjeta profesional 278.610 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la parte demandada dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido[38].
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado José Aleth Ruíz Castro. [2] Folios 16 a 30. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 62 y 63. [5] Folios 33 y 34. [6] Folio 85. [7] Folios 93 a 97. [8] Folios 99 a 103. [9] Folios 124 a 128. [10] Folios 130 a 139. [11] Folios 146 a 157. [12] Folio 199. [13] Folio 205. [14] Folios 207 a 213. [15] Folios 218 a 228. [16] Folios 29 a 242. [17] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [18] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [20] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [21] Información extraída del registro civil de nacimiento que obra en medio magnético a folio 106 del expediente. [22] Información que se encuentra registrada en el certificado de información laboral que obra en medio magnético a folio 106 del expediente. [23] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [24] Así consta en la certificación que se encuentra a folios 30 a 39 del expediente, en la que se describieron los factores percibidos entre el 1.° de enero de 2007 y el 1.° de julio de 2007. [25] Reconocimiento efectuado de acuerdo con lo previsto en el Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al ISS el reconocimiento de la pensión de servidores públicos cuando éste se trasladó voluntariamente a esa entidad. [26] Folios 5 a 8. [27] Folios 9 y 10. [28] Folios 18 y 19. [29] Solicitó la inclusión de la prima técnica, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, de las primas de navidad, vacacional, semestral y/o de servicios, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical y festivo, horas extras nocturnas administrativas y recargo nocturno festivo, al igual que el 100% del subsidio de alimentación y de transporte (ff. 9 a 16). [30] Folios 26 y 27. [31] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [32] 55 años. [33] 20 años. [34] Correspondiente al 75 %. [35] Artículo 361 del Código General del Proceso. [36] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [37] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014). [38] Folio 206 del expediente.