44001-23-33-000-2016-00078-01 — Consejo de Estado

FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES A AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES- Procedencia / PRESCRIPCIÓN - Configuración [A]l encontrarse probados los elementos de existencia del cargo en la planta global de empleos del Distrito de Riohacha, el ejercicio irregular de las funciones del cargo, las cuales se desempeñaron en las mismas condiciones de los funcionarios de planta de la entidad, con subordinación y dependencia, se considera que entre la señora Edilza Izabel Zúñiga Carrillo y el Distrito de Riohacha se generó una relación laboral de hecho, que debe ser amparada jurídicamente bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Por lo anterior, le asiste derecho a la señora Zúñiga Carrillo al pago, a título de indemnización, de los salarios y prestaciones sociales que se reconocen a un auxiliar de servicios generales código 470, grado 02 del Distrito de Riohacha, causadas por el periodo laborado, desde el 1.º de noviembre de 2009 y hasta la formulación de la solicitud de reconocimiento (22 de enero de 2016).

Esto, toda vez que la decisión que se acá se adopta no puede conferir prerrogativas tales como las que surgen de una relación legal o reglamentaria, o de la ejecución de un contrato realidad, comoquiera que lo que acá se analiza es la ejecución irregular de una labor propia de un servidor público que se concretó en el tiempo (noviembre de 2009 –enero de 2016).

Igualmente se dirá que por efectos de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, se ordenará el pago de la citada indemnización por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2013 al 22 de enero de 2016, salvo en lo que respecta al pago de aportes pensionales cuyo reconocimiento de dispondrá a cargo del Distrito, a través de esta decisión. NOTA DE RELATORIA: Referente a la definición de empleado público, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 05001-23-31-000- 2003-01050-01 (943-2012), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

En relación a cuando se presenta la figura del funcionario de hecho, ver: C. de E, Sección segunda, sentencia del 15 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000- 2001-03631-01 (1363-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. En relación con el mismo tema, ver: C. de E, sentencia del 9 de junio de 2011, Rad. 1427-2008, M.P Lucía Ramírez de Páez. Respecto a la validez de los actos de los funcionarios de facto, ver: C. de E, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-2006), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio dos mil veinte (2020). Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19) Actor: EDILZA ISABEL ZÚÑIGA CARRILLO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA -DISTRITO DE RIOHACHA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Funcionario de hecho –Requisitos para su configuración SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 22 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Edilza[1] Isabel Zúñiga Carrillo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Pretensiones[2] 1. La señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instaurado en contra del departamento de La Guajira y el distrito de Riohacha, formuló las siguientes pretensiones: i) La declaración de la configuración del silencio administrativo negativo ficto o presunto, frente a la petición presentada ante el departamento de La Guajira el 22 de enero de 2016, referente al reconocimiento y pago de una indemnización correspondiente a los emolumentos generados por su labor como «celador, portera y aseadora», en la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde el 1.º de septiembre de 1982 hasta la fecha del fallo de segunda instancia. ii) La declaración de nulidad del acto ficto presunto de la administración señalado en el numeral anterior, así como del Oficio SEDR 013-16 de 24 de febrero de 2016, mediante el cual, la Secretaría de Educación Distrital negó su solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización ya indicada. iii) A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagarle, solidariamente, a título de indemnización, «una suma de dinero» por los salarios, las primas, las vacaciones, las cesantías, los intereses de las cesantías, los aportes a la salud y pensión, la indemnización moratoria y demás emolumentos causados y no cancelados por las labores realizadas como «celador, portera y aseadora» de la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde el 1.º de septiembre de 1982 hasta la fecha del fallo de segunda instancia. iv) Finalmente pidió que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, que se condene en costas a la demandante. 2.1.2.

Hechos[3]. 2. Según se indicó en la demanda, por orden del rector de la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, se desempeñó como «celador, portera y aseadora» desde septiembre de 1982 hasta la fecha de presentación de la demanda. 3. Desde su vinculación a la institución la prestación del servicio se realizó de manera personal e ininterrumpida, en acatamiento de las directrices del rector y recibió como contraprestación el uso de una habitación que le fue entregada para su uso personal y el de su núcleo familiar, sin que se le proporcionara otro tipo de retribución. 4.

Desde su vinculación a la institución también recibió órdenes e instrucciones por parte de los diferentes funcionarios directivos del plantel educativo, las que debía acatar, como cualquier funcionario público, por lo que estimó que se configuraron los elementos de una relación laboral. 5. Durante el tiempo trabajado se le ha negado la cancelación de las acreencias laborales por el desempeño de actividades propias de un funcionario público y aunque le entregaron una habitación, los pagos en especie no pueden superar el 25% del salario devengado.

Adicionalmente, las entidades demandadas no han nombrado celador, aseadora y portera para la institución antes referida, ni han contratado una empresa privada para el desarrollo de esas labores. 6. La demandante presentó petición ante el gobernador de La Guajira y el alcalde distrital de Riohacha donde requirió el reconocimiento de su condición de funcionaria de hecho y el pago de los salarios y prestaciones sociales de los servicios prestados, solicitudes que fueron resueltas de forma negativa por las entidades demandadas. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación. 7. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 2.º, 6.º, 25 y 53 de la Constitución Política, 8.º del Decreto Ley 3138 de 1968, 52 del Decreto 1045 de 1978, así como los Decretos 2733 de 1959 y 2351 de 1965 y la Ley 50 de 1990. 8. Como concepto de vulneración de las normas invocadas, indicó que en este caso se desconocieron principios tales como el de la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la labor desarrollada, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, por lo que mal podrían los entes territoriales demandados establecer que no se adeuda ningún tipo de dinero por conceptos laborales.

Además, en este caso, pese a la inexistencia del nombramiento formal, la demandante desarrolló las labores propias de un funcionario público por más de 25 años, lo que fue de conocimiento de las entidades demandadas, por lo que no se pueden exonerar del pago de los emolumentos laborales que se generaron, comoquiera que esto sería desconocer el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades. 9.

Según lo explicó, no puede aceptarse que por el préstamo de una habitación se puedan desconocer los demás derechos derivados de su desempeño laboral, tales como las cesantías (artículo 17, Ley 6ª de 1945), la prima de servicios (artículo 58, Decreto 1042 de 1978), las vacaciones (artículo 8.º, Decreto Ley 3135 de 1968) y la prima de navidad (artículo 31 del Decreto 1045 de 1978). 10.

Además tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que frente a los funcionarios de hecho es procedente el reconocimiento de una indemnización a efectos de restablecer el pago de los emolumentos laborales adeudados. 2.2. Contestación de la demanda. 11. El distrito de Riohacha contestó la demanda extemporáneamente (ff. 42 y 44) y el departamento de La Guajira guardó silencio. 2.3.

La sentencia apelada[4] 12. El Tribunal Administrativo de La Guajira[5], en sentencia de 22 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 13. Para tales efectos explicó, que para que se configure la existencia de una relación laboral de hecho es necesario que el cargo esté creado en la entidad, de conformidad con la ley y la función sea ejercida irregularmente; además, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de afecto, no previstas en la ley, pero que en todo caso debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 constitucional. 14.

Luego, efectuó una relación probatoria, que incluyó los testimonios de los señores Juana Rosa Bermúdez, Ángeles María Sánchez Martínez, Carmen Elisa Leyva y Norma Yaneth López González, a partir de los cuales concluyó lo siguiente: • El rector carecía de competencia para celebrar contratos a nombre del departamento de la Guajira o del Distrito de Riohacha y por ello no podía entenderse que dicho funcionario estaba contrariando el ordenamiento jurídico. • En este caso se produjo una relación de solidaridad y de buena fe al permitirle vivir a la accionante y su núcleo familiar en un bien público y con el usufructo de los servicios domiciliarios a cargo de entidades territoriales. • No reposaba en el acervo probatorio el manual de funciones de los entes territoriales demandados a efectos de verificar que el cargo referido existiera en la planta de personal en el periodo indicado, por lo que no se probó la existencia del cargo «celadora, portera, aseadora» en el periodo 1982 hasta 2016, como requisito necesario para que se configure la forma de vinculación anormal alegada en la demanda. • Para el Tribunal, si bien la prueba testimonial fue coincidente en afirmar que la accionante vivía en dichas instalaciones desde 1982 hasta la fecha, no fue clara en cuanto al desempeño de las labores de aseadora, portera y celadora, pues si bien afirmaron que conservaba las llaves del plantel y los salones de clase, esto no significaba el ejercicio de dichas funciones toda vez que ella residía en dicha institución. • Destacó que según el testimonio de Juana Rosa Bermúdez, los servicios de aseo eran contratados de manera esporádica, además, que la demandante tenía a su cargo la cafetería del plantel educativo y con dicha labor la accionante conseguía los recursos para el sustento de su núcleo familiar. • Finalmente coligió que no se encontraba probado que la demandante cumplió las funciones de un cargo de la planta de personal de las entidades demandadas, por cuanto no se probó la existencia del cargo, ni que las hubiera desempeñado de manera irregular y en igualdad de condiciones de un empleado de planta. 2.4.

El recurso de apelación[6]. 15. En su escrito de disenso, la parte demandante manifestó lo siguiente: 16. En primer lugar indicó que en el presente caso se configuró la figura del funcionario de hecho por un término superior a 37 años, lo cual se puede advertir, de analizarse en su conjunto todas las pruebas allegadas al proceso. 17. Como sustento de lo anterior explicó que todos los testimonios aportados al proceso dan cuenta que conocieron a la demandante como celadora, portera y aseadora de la institución educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» y que quienes rindieron sus testimonios fueron los ex alumnos, la profesora y los vecinos del sector, cuyos hijos estudiaron en la institución. 18.

Los entes territoriales demandados no justificaron la estadía de la demandante por el término de 37 años en la institución, ni desmintieron que fuera la encargada del aseo, portería, vigilancia y del manejo de las llaves de la institución educativa. Que tampoco efectuaron ningún control sobre las instituciones toda vez que permitieron dicha situación. 19.

Con la decisión del Tribunal se desconoció el derecho a la protección laboral de la demandante y al pago de sus derechos laborales, con la excusa de la ausencia del manual de funciones en el acervo probatorio, toda vez que los testimonios aportados al proceso dieron cuenta del desempeño de las funciones de un empleado público, por lo que no puede aceptarse que se trató de un relación personal del rector del colegio y la accionante, pues tal situación se mantuvo durante más de 37 años y que es la administración la encargada de la vigilancia de las instituciones y de su funcionamiento. 20.

A juicio del apoderado no existe duda que la demandante no se vinculó de manera regular a la administración, es decir, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; además las entidades debían cubrir los gastos de celador, aseador y portero en los colegios que hacían parte del orden departamental y distrital, razón por la que permitió o vinculó personal que cumplieran provisionalmente estas labores a cambio de vivienda, esto pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado. 21.

Luego de lo anterior explicó que el cargo de celador y aseador sí existían en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y las entidades omitieron su deber de realizar el respectivo nombramiento, por lo que tiene derecho a que se le pague una indemnización equivalente a lo que debió percibir por concepto de salarios y demás prestaciones sociales correspondientes a 35 años. 2.5.

Alegatos de conclusión 22. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 23. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia 24. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[8], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En consecuencia, la Sala solo se referirá a los argumentos esbozados por la demandante comoquiera que es apelante única. 3. Problema jurídico 25. La Sala debe determinar si ¿La señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo acreditó los elementos de la figura del funcionario de hecho, específicamente frente al desempeño, de manera irregular de las funciones de un empleo público contemplado en la planta de personal de las entidades demandas? 26.

Para asumir el análisis del fondo del asunto, la Sala se referirá a las formas de vinculación con el Estado y con ello, a la figura del funcionario de hecho, el precedente de esta Corporación sobre el tema, y verificará las pruebas allegadas al proceso, a efectos de determinar si se configuraron los elementos necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda. 3.4.1 Vinculación con el Estado 27.

En primer lugar, es menester recordar el tenor del artículo 122 constitucional, que dispone: «Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…).» 28. De acuerdo con la norma en cita para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, es necesaria la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad, que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio. 29.

Adicionalmente, el artículo 125 ibidem, estableció que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». 30. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.2.

De los funcionarios de facto o de hecho 31. Esta Subsección, en sentencia del 13 de febrero de 2014[9], definió el empleado público, en los siguientes términos: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.» 32.

De acuerdo con el escenario descrito se tiene que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas y por ende son actuaciones esencialmente regladas. 33. Sin embargo, puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. 34.

Sobre el tema Sayagues Laso señala que «un funcionario de hecho es aquel que ejerce efectivamente las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario» y la denomina «investidura plausible» que se configura por la existencia de dos requisitos: i) Que exista de jure el cargo. ii) Que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularmente[10]. 35.

Esta tesis doctrinal ha sido acogida por esta Corporación[11] cuando ha señalado que esta figura puede presentarse en dos tipos de escenarios como son: «[…] a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.

Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., […] es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas […]». 36.

Ahora bien, frente al primero de los escenarios se refirió esta Corporación en sentencia del 9 de junio de 2011[12], así: «[…] En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. […] En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente […]»[13] (Se subraya). 37. Igualmente esta Corporación se ha pronunciado frente a la validez de los actos de los funcionarios de facto, así como frente a los derechos que les corresponden: «La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular[14], desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado[15] y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure.

Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública [16].

Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.).».[17] 38.

Con fundamento en lo anterior, se tiene que para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben cumplirse los siguientes requisitos: i) La existencia del empleo dentro de la planta de personal de la entidad. ii) Que las funciones sean ejercidas irregularmente, es decir, que quien las cumple no se haya vinculado al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, que no exista ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión; o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. iii) Que el ejercicio de las funciones ocurra del mismo modo como lo haría un funcionario público. iv) Puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 3.4.3.

Caso concreto 39. En el sub lite, la señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo esgrimió que se desempeñó como funcionaria de hecho por el desarrollo de las labores de celadora, aseadora y «portera» de la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde septiembre de 1982 y hasta la fecha de la presentación de la demanda. 40.

Esto lo sustenta al señalar que: (i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios, (ii) las administraciones departamental y distrital permitieron que cumpliera provisionalmente las labores a cambio de vivienda, pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado;

(iii) el cargo de celadora y aseadora sí existía en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y las entidades omitieron su deber de realizar el respectivo nombramiento. 41. Ahora bien, pasará la Subsección a determinar si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho.

Comoquiera que la demandante esgrime que cumplió las funciones de aseadora, vigilante y portera, se analizará en primer lugar los testimonios aportados a efectos de establecer cuál de los cargos fue el que posiblemente desempeñó, para, verificar si el mismo existió en la planta de personal del Departamento de La Guajira y/o en el Distrito de Riohacha. a).

Ejercicio de las funciones del cargo que se ejerce de forma irregular 42. La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora, portera y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y los directivos del colegio, desde 1982. Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: 43.

Juana Rosa Martínez[18]. Docente de educación artística de la institución educativa desde 1988. La testigo indicó lo siguiente: • A la pregunta de si «en los 28 años ha visto una persona distinta realizar esas funciones en la Institución?» señaló la declarante que « Muy esporádicamente, hay contrataciones por 3, 4 o 5 meses, pero eso ha sido muy esporádicamente, siempre ha estado la señora Edilsa, el que va a contratar llega hace fua fua (sic), pero la señora Edilsa es la que pule todo». • Explicó que la señora Edilza Zúñiga vivía en la institución educativa hacía 28 años. • Dijo que en la actualidad la demandante seguía desempeñando las mismas funciones y que muy esporádicamente se prestaba ese servicio por gente que «nos mandan». • Que estaba casi segura de que no se le cobraba arriendo por permanecer en la institución. 44.

Ángel María Sánchez Martínez[19]. Egresado de la Institución en 1982, vecino y miembro de la junta de acción comunal. En su declaración manifestó: • La señora Edilza Zúñiga llegó al colegio a darle seguridad y realizar el aseo y que no conocía las funciones que se le habían asignado pero ella era quien manejaba las llaves, mantenía el colegio limpio y le daba seguridad. • Explicó que el Rector Arnólides Mendoza estaba buscando quien se hiciera cargo del colegio y que apenas ella llegó le dieron las llaves y hasta la fecha se encontraba ahí en el colegio. • Ella todavía estaba en el colegio y era quien manejaba llaves no solo del portón sino de los salones y que en algunas ocasiones era quien les había prestado los salones para realizar las reuniones de las juntas de acción comunal. • Cuando se le preguntó si otra persona ha tenido las llaves de la institución, hace aseo o cuida el Colegio, manifestó que ahora llega un señor en la noche y se iba en la mañana, pero las llaves siempre las cargaba Edilza Zúñiga. • Nunca vio a otra persona hacer el aseo y que se le permitió vivir en el Colegio y le dijeron «rebúscate con la cafetería y tu vives ahí». • Que fue el señor Arnólides Mendoza el rector quien vinculó a la demandante. 45.

Carmen Elisa Leyva. Reside desde hace 40 años al frente de la institución educativa. Manifestó lo siguiente: • Sabía que Edilza Zúñiga vivía en el colegio ya que la declarante vivía en frente. • Era testigo de que la demandante era quien se encargaba de hacer el aseo, los quehaceres y manejar las llaves. • Explicó que no vio a otra persona desempeñando tales oficios en el Colegio y que Edilza siempre ha permanecido allí. • Que no le pagaban por sus labores, pero tampoco le constaba que ella pagara arriendo. 46.

Norma Yaneth López González. Vecina de la Institución educativa. • Explicó que ella ha visto a la demandante haciendo muchas labores, como aseo del colegio, abriendo el portón y que no ha visto nadie más desarrollando tales funciones, además, que la señora Edilza Zúñiga vive en el Colegio, que no le pagaban pero que vendía en la cafetería. Además que no le consta que pagara arriendo. 47.

Como se aprecia, todos los testimonios son coincidentes en que la señora Edilza Zúñiga desarrolló labores de aseo y custodia de las instalaciones del plantel educativo, siendo uniformes en indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que estas se desarrollaron al tratarse de testigos directos, tales como el miembro de la junta de acción comunal, las vecinas del plantel y la misma profesora del Colegio, declarante quien presenció el desarrollo cotidiano de las actividades por parte de la accionante desde 1988, y quien además explicó que en algunas ocasiones de manera muy esporádica se contrató personal externo, para llevar a cabo el aseo del lugar, pese a lo cual, la demandante seguía cumpliendo la citada labor. 48.

Es de destacar además las declaraciones de los vecinos que residen al frente y en los alrededores del Colegio quienes también manifestaron que era la demandante quien manejaba las llaves del colegio y efectuaba el control de acceso al mismo, siendo evidente que tanto al interior del Colegio, como externamente, se conocía que desde 1988 la señora Zúñiga Carrillo desempeñaba labores de guarda, custodia y control de acceso a las instalaciones del plantel educativo, tal como lo señaló el declarante miembro la junta de acción comunal quien relató que era a ella a quien se debía acudir para el préstamo de los salones donde efectuaban las reuniones. 49.

Algunos de ellos refirieron que en cortos y esporádicos periodos (3, 4 o 5 meses) el colegio contrató personal adicional para el desarrollo de las labores de aseo y que para la vigilancia nocturna un señor (no se indicó quien) arribaba al colegio en las noche, sin que los testigos hicieran referencia a las fechas exactas, tal como ocurrió en la declaración de los señores Juana Rosa Bermúdez y Ángel María Sánchez Martínez; sin embargo, tal información no tiene la virtualidad suficiente para descartar las labores que prestó la demandante en el plantel educativo, las cuales desempeñó, en primer lugar, de acuerdo a las directrices del rector Arnólides Mendoza, quien «vinculó» a la demandante a la institución y posteriormente, con la anuencia de los directivos de la institución que fueron nombrados con posterioridad. 50.

En este sentido, dado que la señora Edilza Isabel Zúñiga desempeñó tanto labores de aseo, guarda y control de acceso a las instalaciones del plantel educativo, el cargo desempeñado se asimilará al de auxiliar de servicios generales, que desempeñó desde el año 1988 y no desde el año 1982, como lo indicó la demanda. b.) Existencia del cargo. 51.

Como ya se indicó las funciones desplegadas se asimilaron a las de auxiliar de servicios generales, por lo que la Sala verificará si el citado cargo existía en la planta de personal de las entidades demandas departamento de la Guajira y distrito de Riohacha. 52. En primer lugar, la Sala advierte que no se aportó documento o certificación alguna que permitiera establecer si la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» ostentó naturaleza nacional, departamental o municipal, en el periodo 1988 a 2016[20] información necesaria para poder verificar la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad correspondiente. 53.

Empero, en el escrito de contestación de la demanda el distrito de Riohacha indicó que fue certificado para administrar el servicio educativo en la jurisdicción del ente territorial, a través de la Resolución 4109 de 2009, expedida por el Ministerio de Educación Nacional es decir, a partir del 1.º de noviembre de 2009 y que el departamento de la Guajira tuvo competencia para administrar el servicio educativo hasta el 31 de octubre de ese año[21]. 54.

Esta información se corrobora con el Oficio SEDR-012-16 de 24 de febrero de 2016[22], suscrito por la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha donde se le indicó a la accionante que no era procedente su solicitud, porque el distrito asumió competencia administrativa y fiscal en el sector de la educación de su jurisdicción a partir del 1.º de noviembre de 2009 y que era el departamento de la Guajira, el responsable, fiscalmente, de todo asunto relacionado con la administración del servicio educativo en el municipio de Riohacha hasta el 31 de octubre de 2009. 55.

De los anteriores documentos se extrae que desde 1982 y hasta el octubre de 2009, la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» era de naturaleza departamental y a partir del 1.º de noviembre de 2009 pasó a ser parte del distrito de Riohacha, cuando fue certificado para administrar el servicio educativo en su jurisdicción territorial. 56.

Ahora bien, frente al primer periodo, en el que el plantel educativo fue de carácter departamental (1982 a 31 de octubre de 2009) no se advierte dentro del acervo probatorio documento alguno que acredite la existencia de ese cargo en la planta de personal del sector educativo del departamento de La Guajira. 57. En lo referente al periodo 2009 – 2016, en el cual el plantel educativo pasó a ser de carácter distrital, se allegaron los siguientes documentos: Acuerdo 030 de 1987 «Por medio del cual se determina la planta de personal del Municipio de Riohacha y se fijan sus asignaciones civiles durante la vigencia fiscal de 1988», Acuerdo 035 de 1991[23], «Por medio del cual se determina la planta de personal del Municipio de Riohacha y se fijan sus asignaciones civiles durante la vigencia fiscal de 1992», Acuerdo 023 de 1992[24].«Por la cual se adopta la nueva planta de personal del Municipio de Riohacha y se conceden facultades al Alcalde para determinar las asignaciones civiles de los respectivos cargos».

Acuerdo 075 de 1993 [25].«Por medio del cual se determina la planta de personal del Municipio de Riohacha y se fijan asignaciones civiles durante la vigencia fiscal de 1994», Acuerdo 058 de 1994[26] «Por medio del cual se determina la planta de personal del Municipio de Riohacha y se fijan asignaciones civiles durante la vigencia fiscal de 1995», Decreto 0039 de 1999[27], «Por el cual se adopta la planta global de cargos de la Administración Central del Municipio de Riohacha». 58.

Los citados actos administrativos, establecieron la planta de personal de Riohacha, con anterioridad al 31 de octubre de 2009, antes de que fuera certificado para la administración del servicio educativo en ese ente territorial, por lo que no se ahondará frente a su análisis. Empero, también se allegaron los siguientes Decretos que establecieron la planta global de cargos en el Distrito de Riohacha desde el año 2005: • Decreto 071 de 2005[28], «Por el cual se ajusta la Planta de Personal y se establece la Planta Global de la Alcaldía Mayor de Riohacha».

Allí se estableció un cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 02, sin indicar la dependencia. No se incluyeron cargos de celador o vigilante. • Decreto 279 de 2012[29] «Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Riohacha». En este acto administrativo se mantiene un cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02, sin indicar la dependencia[30].

No se incluye el cargo de celador o vigilante. • Decreto 0073 de 2013[31] «Por el cual se modifica la planta de personal de la Alcaldía Mayor de Riohacha». En este decreto se mantiene un cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 02[32], sin indicar dependencia. 59. Como se aprecia de todo lo anterior, es evidente que en la planta de personal del distrito de Riohacha existió el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02, establecido en los citados Decretos 071 de 2005, 279 de 2012 y 0073 de 2013, desde el año 2005. 60.

Si bien no se allegó copia del manual de funciones para verificar la dependencia a la que estaba asignado el citado cargo, esto no es óbice para establecer que la señora Zúñiga Carrillo desempeñó labores del nivel asistencial, descritas en el artículo 4.º del Decreto 785 de 17 de marzo de 2005[33]: «Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: […] 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución». 61.

Recuérdese que este es uno de los requisitos indispensables para que se materialice la figura del funcionario de hecho, como es la existencia del cargo dentro de la planta de personal de la entidad y como se advierte, se que el citado cargo de auxiliar de servicios generales código 470, grado 02, estaba contemplado en la planta global de cargos del Distrito de Riohacha, con lo cual, ahora es necesario verificar las circunstancias en que se desempeñaron las citadas labores c).

El ejercicio de las funciones en las mismas condiciones en las que lo hace el funcionario de planta de la entidad. 62. Como ya se indicó, las pruebas recaudadas dieron cuenta de que la señora Edilza Zúñiga era quien custodiaba las llaves del plantel educativo, quien controlaba el acceso a las instalaciones del mismo y quien efectuaba el aseo a sus instalaciones, conforme lo indicaron las declaraciones recibidas en el proceso, por lo que se tiene que ella prestó sus servicios, desde el año 1988, situación que se mantenía a la presentación de la demanda, y que cumplía como mínimo el mismo horario de los demás empleados de la institución educativa toda vez que pernoctaba en el plantel educativo como dan cuenta los declarantes quienes indicaron que ella vivía en una habitación junto con su familia. 63.

Igualmente, como se indicó, las funciones se asimilaron a las de auxiliar de servicios generales por cuanto realizaba el aseo del colegio, administraba las llaves y el préstamo de los salones del lugar y efectuaba control de ingreso al colegio, con lo cual se probó la prestación personal de las funciones y, si bien en algunos cortos periodos se prestaron los servicios a través de contratistas, se tiene que la accionante continuó desempeñando las mismas funciones con la anuencia de los directivos de la institución. 64.

Igualmente se probó que el desempeño de las citadas funciones estuvo enmarcado por una relación de subordinación, toda vez que los declarantes señalaron que la accionante recomendaba pedir primero autorización al Rector para el préstamo de los salones, tal como lo relató el señor Ángel María Sánchez Martínez, miembro de la junta de acción comunal, lo que demuestra que dependía de las orientaciones de su jefe inmediato o superior que en su caso eran los directivos del colegio, con lo cual no actuaba bajo su propio arbitrio sino atendiendo órdenes, condición que el ente accionado no desvirtuó al interior del proceso. 65.

Así mismo, las declaraciones demuestran el alto grado de confianza que la administración depositó en ella para que custodiara por un largo periodo las instalaciones del colegio, con lo cual le atribuyó una responsabilidad propia de un servidor público, de carácter permanente, como se desprende de los testigos que indicaron que esa labor comenzó desde 1988 y se mantuvo en el tiempo con vocación de permanencia. Sin embargo, como se dijo, el periodo de desempeño de la labor se tomará desde 2009, como quiera que no se probó al existencia del cargo en el Departamento de La Guajira y a partir de esa fecha, la administración del servicio educativo pasó a ser competencia del Distrito de Riohacha. 66.

En este sentido, al encontrarse probados los elementos de existencia del cargo en la planta global de empleos del Distrito de Riohacha, el ejercicio irregular de las funciones del cargo, las cuales se desempeñaron en las mismas condiciones de los funcionarios de planta de la entidad, con subordinación y dependencia, se considera que entre la señora Edilza Izabel Zúñiga Carrillo y el Distrito de Riohacha se generó una relación laboral de hecho, que debe ser amparada jurídicamente bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 67.

De acuerdo con todo lo anterior se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 22 de noviembre de 2018 y en su lugar se declarará la nulidad del Oficio SEDR 013-16 de 24 de febrero de 2016, proferido por la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha y a título de restablecimiento del derecho se ordenará al Distrito de Riohacha a reconocer y pagar a la accionante, a título de indemnización, el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales legalmente establecidos, que percibe un auxiliar de servicios generales código 470, grado 02 de la planta global del Distrito, por el período comprendido entre el mes de enero de 2013 hasta el mes de enero de 2016, tomando como base el salario establecido para dicho cargo. 70.

Igualmente se condena al Distrito de Riohacha a trasladar al Fondo de Pensiones respectivo, los aportes pensionales debidamente actualizados, en el monto correspondiente al empleador y al trabajador, durante el periodo comprendido entre noviembre de 2009 a enero de 2016, en el cual se acreditó que la demandante prestó sus servicios a esa entidad territorial. 71.

Sobre las sumas que resulten a favor de la demandante deberán realizarse los ajustes de valor según el IPC de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA y se dará cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 del CPACA. Se negarán las demás pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas 72.

El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». 73. De acuerdo con todo lo anterior, se condenará en costas y agencias en derecho, de ambas instancias al Distrito de Riohacha comoquiera que se revocó la sentencia apelada, de conformidad con el numeral 4.º[34] del artículo 365 del CGP. 74.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 22 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo en contra del departamento de La Guajira y el distrito de Riohacha, acorde con lo señalado en precedencia. SEGUNDO.- Se declara la nulidad del Oficio SEDR 013-16 de 24 de febrero de 2016, proferido por la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, a través del cual se negó a la señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo su solicitud de reconocimiento y pago de acreencias labores, conforme con la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Distrito de Riohacha a pagar a favor de la señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo, identificada con la cédula 39.150.214 de San Andrés, a título de indemnización, el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales legalmente establecidos, que percibe un auxiliar de servicios generales código 470, grado 02 de la planta global del Distrito de Riohacha, por el período comprendido entre el mes de enero de 2013 hasta el mes de enero de 2016, tomando como base el salario establecido para dicho cargo.

Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. CUARTO.- Se condena al Distrito de Riohacha a trasladar al Fondo de Pensiones respectivo, los aportes pensionales debidamente actualizados, en el monto correspondiente al empleador y al trabajador, durante el periodo comprendido entre noviembre de 2009 a enero de 2016, en el cual se acreditó que la demandante prestó sus servicios a esa entidad territorial.

Tales valores se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, mes por mes.

QUINTO: El Distrito de Riohacha efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011. SEXTO.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- Se condena en costas en ambas instancias al Distrito de Riohacha y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

OCTAVO. - EFECTÚÉNSE las anotaciones correspondientes en el programa de gestión judicial SAMAI y una vez ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del Veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Según la presentación personal realizada en la Notaría 1.º del Circulo de Riohacha. [2] Folios 1 y s.s. del expediente. [3] Folios 36 y s.s. del expediente [4] Folios 216 y s.s. del expediente. [5] Sección Segunda, Subsección A. [6] Folios 230 y s.s. del expediente. [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [9] Con ponencia del consejero dr. Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943 - 2012 [10]Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1963, p.311 [11] Sentencia del 15 de mayo de 2013.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E [12] Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Número interno: 1457 de 2008. Actor: Ruth Dorys Rodríguez Naranjo. Demandado: Municipio de Támara - Casanare. [13] Sentencia de junio 9 de 2011, Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08).

Véase también la sentencia del 15 de mayo de 2013, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 1363-12. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. [14] Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. [15] Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. [16] Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp.

No. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-2006), Actor: Jorge Alejo Calderón Perilla. [18] Cd Visible a folio 104 [19] Ibidem. [20] 14 de agosto de 2016 cuando fue presentada la demanda ( f. 13). [21] Fs. 45- 46. [22] Ff.16 y s.s. [23] Ff. 136 y s.s. [24] Ff. 149 y s.s. [25] Ff. 160 y s.s. [26] F. 177 y s.s. [27] F. 198 y s.s. [28] F. 201 y s.s. [29] Ff. 208 y s.s. [30] F. 205. [31] Ff. 211 y s.s. [32] F. 213 y s.s. [33] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004» [34]« 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».