RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l demandante es beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento pensional son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto.
Igualmente, como se sostuvo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado, esto es, el tiempo que le faltaba para consolidar el derecho pensional o el del todo tiempo cotizado si fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.(…)[L]a Sala considera que si bien el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cierto es que si le es aplicable la reliquidación de dicha prestación periódica pero únicamente por la inclusión del factor salarial que es denominado como “las horas extras, recargo nocturno”, como quiera que i) dicho factor fue percibido dentro de los últimos diez años antes de la adquisición del derecho tal y como se evidencia en las certificaciones laborales visibles a folios 40 y 44; ii) porque este se encuentra descrito en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y; iii) porque en la liquidación pensional realizada por la entidad demandada no se tuvo en cuenta dicho factor salarial.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE1993 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00105-01(1769-19) Actor: OCTAVIO DE JESÚS TRUJILLO IDÁRRAGA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen general. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga contra la sentencia del 3 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA[1] 2.1 Pretensiones[2]. 2.Solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones 0084 del 5 de mayo de 2011; 0140 del 20 de junio de 2011 y la 029040 del 2 de marzo de 2012[3] y la nulidad total del Oficio E201300180612 del 19 de octubre de 2013, expedidos por el departamento de Antioquia a través de los cuales se ordenó el reconocimiento y pagó la pensión de jubilación y se negó la reliquidación de dicha prestación periódica. 3.Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iii) cancelar las sumas debidas con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; iv) pagar los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, con efectos fiscales a partir del 15 de abril de 2012; v) indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de diferencias de mesadas pensionales vi) cumplir la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vii) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2 Hechos relevantes[4]. 4.
El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga nació el 7 de agosto de 1955 y fue empleado público durante 20 años. 2. El demandante laboró desde el 21 de enero de 1977 hasta el 19 de noviembre de 1989 en el municipio del Carmen de Viboral, Antioquia y desde el 27 de noviembre de 1989 hasta el 16 de diciembre de 1997 en la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y en el último año de servicio, esto es, del 17 de diciembre de 1996 al 16 de diciembre de 1997, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, recargo nocturno, horas extras feriados y dominicales, subsidio de transporte, prima de navidad, y la prima de vida cara. 3.
Para el día 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de tiempo laborado y la edad de 39 años, motivo por el que la ley aplicable a su situación fue la Ley 33 de 1985, ya que, era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. 4. El 14 de febrero de 2011 solicitó ante la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social del departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue resuelta favorablemente, mediante la Resolución 0084 del 5 de mayo de 2011 conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, en cuantía $1.038.059.00 efectiva a partir del 7 de agosto de 2010. 5.
Contra la decisión anterior, el demandante el 12 de mayo de 2011 interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa a través de las Resoluciones 0140 del 20 de junio de 2011 y la 029040 del 2 de marzo de 2012, respectivamente. 6. Dado que no encontró ajustado a derecho la liquidación realizada por la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social del departamento de Antioquia, el día 25 de octubre de 2013 presentó solicitud de reliquidación pensional ante la entidad demandada. 7.
Mediante Oficio E201300180612 del 19 de noviembre de 2013, la entidad demandada confirmó en todas sus partes lo resuelto en la Resolución 0084 del 5 de mayo de 2011. 2.3 Disposiciones violadas y concepto de violación[5]. 5.Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: artículos 1°, 2º, 4°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política; 11, 36, 141, 151, 272, y 288 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 9° de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978;
Ley 54 de 1992; 88 de la Ley 1328 de 2009; 26 de la Ley 16 de 1972; 1°, 2°, 5°, 6°, 9°, 11 de la Ley 74 de 1968 y los artículos 1°, 2° y 9° de la Ley 319 de 1996. 6. Como concepto de violación el apoderado del demandante, realizó una relación cronológica de las referidas disposiciones y explicó que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de la Ley, como quiera que la pensión reconocida y reliquidada al señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga no le aplicaron en su integridad la Ley 33 de 1985 y en virtud de ello ésta se liquidó sin tener en cuenta el 75% del promedio de todos los sueldos y factores devengados en el último año de servicios.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7.El departamento de Antioquia[6] por conducto de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y realizó una relación cronológica de las normas descritas en el acápite de «normas violadas y concepto de violación» descritas en la demanda (citaciones de disposiciones y jurisprudencias). 8.Por último, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción; iii) excepción de inconstitucionalidad- inaplicabilidad por inconstitucionalidad y; iv) cobro de lo no debido.
IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial. 9.En audiencia efectuada el 28 de marzo de 2017, el magistrado ponente llevó a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió resolver en la sentencia las excepciones propuestas en la contestación de la demanda; y iii) fijó el litigio[7] en los siguientes términos: «[…] determinar si el actor, señor OCTAVIO DE JESÚS TRUJILLO IDÁRRAGA, cumple con los parámetros y requisitos necesarios para que se reliquide la mesada pensional, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación lo devengado, por él, en el último año de servicios, conforme a las normas aplicables a su caso y la jurisprudencia que sobre el tema exista» (Sic) 10.
Los partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. 11. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada. 12. Por último, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad la parte demandante guardó silencio y el departamento de Antioquia presentó sus alegatos.
V. LA SENTENCIA APELADA[8] 13. El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 3 de diciembre de 2018. 14. Al efecto, señaló que el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga es beneficiario del Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en este orden el reconocimiento pensional debe realizarse de acuerdo a lo que contempla la Ley 33 de 1985, en cuanto a i) la edad para consolidar el derecho (55 años); ii) el tiempo de servicios (20 años) y; iii) el monto (75%). 15.
En este sentido, manifestó que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, como quiera que, la pensión del demandante se liquidó teniendo en cuenta la tasa de reemplazo del 75% y el IBL se calculó sobre el promedio de lo recibido durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del derecho pensional, razón por la cual no es procedente reliquidar dicha prestación periódica con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 16.
De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. No condenó en costas. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN 17. El apoderado del señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga presentó recurso de apelación[9], argumentando que el caso del demandante no debe resolverse a la luz de la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, sino con la posición jurisprudencial contemplada en la SU del 4 de agosto del 2010, como quiera que esta consideraba el monto del régimen de transición como «un elemento inescindible entre el porcentaje y base salarial, integrada esta base por todo los factores salariales (no taxativos) devengados en el último año de servicios, para el caso de las pensiones de vejez reguladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985». 18.En este orden, solicitó que al demandante se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, recargo nocturno, horas extras feriados y dominicales, subsidio de transporte, prima de navidad, y la prima de vida cara.
VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 18. La parte demandante y demandada guardaron silencio.[10] VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 19. El agente del ministerio público no emitió concepto[11]. CONSIDERACIONES 20. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.
Competencia. 21. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[12]; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia 22. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[13], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 23.
Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si: i) ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, subsidio de transporte y recargo nocturno, horas extras, feriados y dominicales? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente se procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado. 24.
Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. • Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 25.
Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 26.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 27.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» [Destacado fuera del texto original] 28.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 29.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 30.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. • Análisis del caso concreto. 31. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo cual le permite a esta instancia tener como acreditados lo siguiente: i) Edad del demandante: El señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga nació el 7 de agosto de 1955[15], por lo que el día[16] en que peticionó el reconocimiento de su pensión de jubilación tenía 56 años. ii) Vinculaciones laborales y tiempo de prestación de servicios: |Entidad |Interregno |Tiempo laborado | | |21 de enero de 1977 a |12 años y 10 meses. | |Municipio del |19 de noviembre de | | |Carmen Viboral, |1989[17]. | | |Antioquia. | | | |DSSA |27 de noviembre de 1989 a|8 años y 1 mes. | | |16 de diciembre de | | | |1997[18]. | | |Tiempo total de prestación de servicios |20 años y 1 mes. | iii) Día en que el interesado se retiró del servicio: Tal como consta en certificado expedido por Gobernación de Antioquia, Secretaría Seccional de Salud y Protección Social, el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga trabajó en el citado ente departamental hasta el 16 de diciembre de 1997[19]. iv) Factores devengados en el interregno del 17 de diciembre de 1996 al 16 de diciembre de 1997[20]: Asignación básica, prima de vida cara, prima de navidad, subsidio de transporte, recargo nocturno, horas extras, feriados y dominicales. « | |Sueldo |P. de vida cara |P. de navidad. | |Fecha | | | | |Municipio | |61.4346% |637.727.00 | |del Carmen |4.685 | | | |de Viboral. | | | | |DSSA |2.941 |38.5654% |400.332.00 | |TOTAL |7.626 |100% |1.038.059.00 | […] Lo anterior generó un retroactivo pensional total a 30/04/2011 de $10.304.605.00, cuyo porcentaje de participación concurrente se distribuirá de la siguiente manera: | | | |VALOR RETROACTIVO | |ENTIDAD |DIAS |PORCENTAJE |(a 30/04/2011) | |Municipio El| | | | |Carmen de |4.685 |61.4346% |$6.330.593.00 | |Viboral | | | | |DSSA |2.941 |38.5654% |$3.974.012.00 | |TOTAL |7.626 |100% |$10.304.605.00 | » (Sic) v) Contra la decisión anterior, el demandante el 12 de mayo de 2011[22] interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, en el que solicita que se le liquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el monto del 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es, desde el 17 de diciembre de 1996 hasta el 16 de diciembre de 1997.
Petición, que fue resuelta de manera negativa a través de las Resoluciones 0140 del 20 de junio de 2011[23] y la 029040 del 2 de marzo de 2012[24], respectivamente. vi) El 25 de octubre de 2013[25] presentó solicitud de reliquidación pensional, ante la entidad demandada, petición que se resolvió mediante el Oficio 201300180612 del 19 de noviembre de 2013[26], el cual confirmó la decisión anterior y agregó que con los actos administrativos antes referidos se había debidamente agotado la vía administrativa.
La Sala advierte de todo lo anterior, que: • El demandante nació el 7 de agosto de 1955, es decir, que para el 30 de junio de 1995 había acreditado 15 años de servicios y 39 años de edad, razón por la cual se encontraba en una de las condiciones contempladas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser cobijado por su régimen de transición. • El señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga consolidó el estatus pensional el 7 de agosto de 2010 al cumplir los 55 años de edad, toda vez que los 20 años de servicio ya los había acreditado el 21 de enero de 1997. • Conforme a lo anterior, el demandante es beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento pensional son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional[27]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[28] y el monto[29].
Igualmente, como se sostuvo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado, esto es, el tiempo que le faltaba para consolidar el derecho pensional o el del todo tiempo cotizado si fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem. • Que el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica, prima de vida cara, prima de navidad, subsidio de transporte y recargo nocturno, horas extras, feriados y dominicales, de los cuales solo está descritos en el Decreto 1158 de 1994, y en la sentencia de unificación, a la cual se aludió en párrafos precedentes las horas extras, recargo nocturno[30]. 32.
Por lo anterior, la Sala considera que si bien el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cierto es que si le es aplicable la reliquidación de dicha prestación periódica pero únicamente por la inclusión del factor salarial que es denominado como “las horas extras, recargo nocturno”, como quiera que i) dicho factor fue percibido dentro de los últimos diez años antes de la adquisición del derecho tal y como se evidencia en las certificaciones laborales visibles a folios 40 y 44; ii) porque este se encuentra descrito en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[31] y; iii) porque en la liquidación pensional realizada por la entidad demandada no se tuvo en cuenta dicho factor salarial. 33.
Por último, la Sala considera que no hay lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales como quiera que el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga le fue reconocido el derecho pensional el 5 de mayo de 2011 mediante la Resolución 0084 de 2011 y la solicitud de la reliquidación pensional fue presentada el 25 de octubre de 2013 y la demanda se radicó el 22 de enero de 2016, según consta en el acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de Antioquia[32]. 4.
Decisión en segunda instancia. 34. Conforme con lo explicado, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de diciembre de 2018 a través de la cual negó las súplicas de la demanda, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia, en consecuencia se declarará y ordenará lo siguiente: i) la nulidad parcial de las resoluciones que reconocieron la pensión de jubilación del demandante y la nulidad del oficio que negó la reliquidación de dicha prestación periódica; ii) Se condenará al departamento de Antioquia a reliquidar la pensión con la inclusión de la horas extras y recargos nocturnos, de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, los valores utilizados para tal efecto deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión, esto es, 5 de mayo de 2011 y; iii) se ordenará el pago de las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir, las cuales deberán ser reajustadas mes a mes de acuerdo a la siguiente formula: El valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de la pensión de jubilación debidamente liquidada (con la inclusión de las horas extras y recargo nocturno) desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 5.
Condena en costas. 35. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[33] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 4º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, habrá condena en costas en segunda instancia, a cargo de la parte demandada, toda vez que se revocará la sentencia de primera instancia. Liquídense por Secretaría del Tribunal. 36.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga contra el Departamento de Antioquia.
En su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones 0084 del 5 de mayo de 2011, 0140 del 20 de junio de 2011, 029040 del 2 de marzo de 2012, expedidas por el departamento de Antioquia a través de las cuales se reconoció la pensión de jubilación al señor Octavio de Jesús Trujillo Indarraga, así como LA NULIDAD del Oficio E 201300180612 del 19 de noviembre de 2013 por medio del cual se negó la reliquidación solicitada por el demandante, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Departamento de Antioquia a reliquidar la pensión de jubilación del señor Octavio de Jesús Trujillo Idárraga, con la inclusión de las horas extras y el recargo nocturno percibidos entre el 11 de diciembre de 1987 al 19 de noviembre de 1989 y del 27 de noviembre de 1989 al 16 de diciembre de 1997 de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con efectividad a partir del 7 de agosto 2010.
Los valores utilizados para tal efecto deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensional.
CUARTO: CONDENAR al departamento de Antioquia a pagar al demandante las diferencias de las mesadas pensionales generadas como consecuencia del reajuste de la pensión de jubilación indicadas en el numeral anterior. Para tales efectos se deberá dar aplicación a la formula señalada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, según las precisiones expresadas en este fallo.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Ff. 1-29 del expediente. [2] Ff. 4-5, ibidem. [3] Ff. 45-49, 56-59 y 61-64, ibidem. [4] Ff. 1-3, ibidem. [5] Ff. 5-26, ibidem. [6] Ff. 83-91 ibidem. [7] Acta de audiencia visible en los folios 150-154, ibidem. [8] Ff. 160-170 del expediente. [9] Ff. 173-190, ibidem. [10]Así se observa en el informe secretarial visto a folio 208, ibidem [11] Así se observa en el informe secretarial visto a folio 208, ibidem [12] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [13] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001 23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro.
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. [15] Así el registro civil de nacimiento visible a folio 32 del expediente. [16] 14 de febrero de 2011, así está indicado en los considerandos del acto acusado. [17] tal y como se evidencia en la Resolución RDP 033711, visible a folios 7-9 del expediente. [18] tal y como se evidencia en la certificación laboral visible a folio 33 del expediente. [19] Tal y como se evidencia en la certificación laboral visible a folio 44 del expediente. [20] Tal y como se evidencia en la certificación laboral visible a folio 44 del expediente. [21] Ff. 45-48, ibidem. [22] Ff. 50-55 del expediente. [23] Ff. 56-59 del expediente. [24] Ff. 61-63 del expediente. [25] Ff. 65-67 del expediente. [26] F. 70 y respaldo del expediente. [27] 55 años. [28] 20 años. [29] Correspondiente al 75 %. [30] Tal y como se evidencia en las certificaciones laborales visibles a folios 40-44 del expediente. [31] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001 23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. [32] F. 74 del expediente. [33] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).