RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación /APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación se debe liquidar según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras festivas diurnas y nocturnas, dominicales e incentivo por antigüedad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE1993 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14 / LEY 33 DE 1985.
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00603-01(1956-15) Actor: FERNANDO DE JESÚS GONZÁLEZ GUTIÉRREZ Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (LLAMADOS EN GARANTÍA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y por las entidades llamadas en garantía (municipio de Medellín y departamento de Antioquia), contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones[1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fernando de Jesús González Gutiérrez formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 000354 del 9 de mayo de 2007 por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez; y, ii) 00725 del 17 de diciembre que reliquidó la prestación. Adicionalmente, del escrito 130.04.04-001015 ABRI 23 2012, mediante el cual se dio respuesta a una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del demandante.
Todos los anteriores actos administrativos fueron proferidos por el gerente de Pensiones Antioquia. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a Pensiones de Antioquia a reliquidar y reajustar la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que devengó en el último año de servicios a saber: asignación básica, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, dominicales, festivos nocturnos, prima de vida cara, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por servicios; ii) ajustar la prestación reconocida con base en el índice de precios al consumidor y efectuar los reajustes automáticos de Ley a que haya lugar a partir de la fecha de adquisición del derecho; iii) ordenar que las sumas devenguen intereses comerciales y moratorios; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de Ley; y, v) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Hechos[2] Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La demandada mediante Resolución 354 del 9 de mayo de 2017 reconoció la pensión de vejez a partir del 17 de julio de 2007, fecha de retiro del departamento de Antioquia del actor. ii) El beneficio se sustentó en la Ley 33 de 1985 por cuanto había servido más de 20 años al Estado en el municipio de Medellín (1976/04/12 – 1987/03/12) y en el departamento de Antioquia (1990/07/01 – 2007/07/17). iii) El demandante se desempeñó como empleado público en el departamento de Antioquia como vigilante nivel 1 grado 4, Secretaría de Gobierno y Apoyo Ciudadano. iv) Nació el 21 de enero de 1947, de modo que cumplió 55 años en el 2002. v) Es beneficiario del régimen transición, pues al 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad. vi) Su pensión se liquidó tomando solamente los factores salariales que determina el Decreto 1158 de 1994. vii) La demandada no liquidó la pensión teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que devengó en el último año de servicios. viii) El demandante solicitó la reliquidación de la pensión mediante escrito de diciembre del 2011. ix) La reliquidación fue negada por la entidad mediante escrito 130.04.04 – 001015 ABRI 23 2012. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación[3] Como tales, se señalaron el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1848 de 1969; el artículo 73 del Decreto 1042 de 1978; el Decreto 1045 de 1978; la Ordenanza 33 de 1980; las Leyes 33 y 62 de 1985; el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; y, los artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Es beneficiario del régimen de transición pensional, pues al 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad, de modo que las normas para pensionarse por vejez en lo atinente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y especialmente cuantía de la pensión, son las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) De conformidad con la postura de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que ellos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. iii) En el caso se tipifican varias causales de nulidad del acto administrativo como son: violación de la Constitución y la ley (en lo relativo a las garantías del Estado social de derecho, la seguridad social y la igualdad); la falsa motivación (pues los motivos de los actos demandados no son reales); y, la desviación y el abuso de poder (porque la actuación administrativa no fue legal). 1.2.
Contestación de la demanda Pensiones de Antioquia, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) Se aplicó el principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión del señor González Gutiérrez, la cual consiste en el derecho del pensionado a escoger entre el régimen de transición y la Ley 100 de 1993; por ello, se tuvo en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo por este solo el porcentaje del Ingreso Base de Liquidación. ii) Para establecer ese IBL se consideraron los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, pues con base en esos parámetros se realizaron las cotizaciones por parte del Departamento de Antioquia a la pensión del demandante. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[5] i) El actor se encuentra inmerso en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su caso se analiza a la luz de la Ley 33 de 1985. ii) La entidad demandada al reconocer y liquidar la pensión de vejez al demandante aplicó dos regímenes, lo cual es incorrecto, pues por principio de inescindibilidad de la norma se debe adoptar uno solo (el más favorable) y de manera completa. iii) La interpretación acerca de cuál es el salario base de cotización y, por consiguiente, de liquidación de la pensión, fue definida por la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en el expediente de radicado interno 0112-2009, en la cual se concluyó que para determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sin perjuicio de que se puedan descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal. iv) Dado que las primas de navidad y de vacaciones se encuentran consagradas en el Decreto 1045 de 1978 en virtud de los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad, deben estimarse como factores para el reconocimiento de la pensión. No así la prima de vida cara, pues ella es extralegal. v) Se debe ordenar el descuento de los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones y salud sobre los factores a incluir en la reliquidación, como también la excepción de prescripción en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2008. vi) También se debe ordenar al departamento de Antioquia, como empleador del demandante, reconocer y pagar a la entidad demandada el porcentaje de ley que sobre los factores prima de navidad y vacaciones debió incluir en la liquidación de las cotizaciones efectuadas al Fondo demandado, por el periodo en que efectivamente los devengara, y de forma actualizada. vii) El demandante solo puede reclamar la prestación frente a Pensiones de Antioquia, por ser el fondo al cual se encontraba afiliado al cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación. No puede reclamarla directamente de los exempleadores ni de los cuotapartistas pensionales; sin embargo, por la obligación legal que tiene la entidad territorial de concurrir en una cuota parte de la pensión reconocida, el Fondo tiene derecho a llamarlo en garantía. En este caso, la proporción correspondiente al municipio de Medellín en la pensión fue establecida en un 37.39% y, por lo tanto, el ente territorial está obligado a reembolsar al Fondo los valores que este deba pagar como resultado de la reliquidación ordenada. ix) En consecuencia, se declaró la prosperidad de la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2008; la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y total del oficio en controversia; a título de restablecimiento del derecho, se condenó a Pensiones de Antioquia a reliquidar y pagar de manera reajustada, previa deducción de los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la pensión de jubilación reconocida al demandante con inclusión de las primas de navidad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicios.
Igualmente se condenó en costas y agencias en derecho. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El apoderado de la parte demandante, apeló parcialmente la sentencia[6] sustentando el recurso en los siguientes términos: i) Se comparten los aspectos relativos a la nulidad de los actos demandados, pero la discrepancia radica en que sólo se ordenó la reliquidación de la pensión del demandante incluyendo la prima de navidad y la de vacaciones devengadas en el último año de servicios, es decir, que el restablecimiento del derecho no es completo ni total, pues no ordenó todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: asignación básica, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, dominicales, festivos nocturnos, prima de vida cara, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por servicios. ii) Otro punto de inconformidad radica en que la sentencia ordena descontar dineros a favor del sistema de seguridad social en salud de una reliquidación, cuando los servicios de salud no se prestaron y esos tiempos se suplieron con el descuento que se hace mensualmente de su pensión. Adicionalmente, este no fue un punto de discusión de las partes y el Tribunal no lo podía ordenar por voluntad propia. 1.4.2.
Por su parte la apoderada del municipio de Medellín, manifestó lo siguiente en el recurso de alzada[7]: i) No existe vínculo legal entre Pensiones de Antioquia y la entidad territorial llamada en garantía, y para que fuera procedente el llamamiento, tendría que existir una relación de carácter legal o contractual entre el demandado y el llamado, lo cual no se cumple en este caso. ii) En torno a los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante el municipio se somete a lo manifestado en la respuesta a la demanda por parte de Pensiones de Antioquia en el sentido de que cotizó de conformidad con los factores salariales consagrados en los Decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se ajustó a derecho. 1.4.3.
La apoderada del departamento de Antioquia, también recurrió la sentencia de primera instancia[8] en los términos que se señalan a continuación: i) Desde la contestación de la demanda se hizo hincapié en que los actos administrativos demandados y de los cuales se pretendía su nulidad no fueron expedidos por el departamento de Antioquia sino por Pensiones de Antioquia, a través de su gerente; en consecuencia, es esta última entidad quien debe ejercer la defensa. ii) El departamento hizo los aportes que le correspondían como empleador, en la cuantía y por los factores correspondientes que para tal efecto exigía el fondo de pensiones y la norma vigente. iii) No se incluyeron las primas de vacaciones, de navidad y de vida cara, pues de acuerdo con lo estipulado por los artículos 1º del Decreto 1158 de 1994 y 7.° del Decreto 1068 de 1995 no hacen parte del ingreso base de cotización pensional de los servidores públicos del orden departamental. iv) El departamento no tiene responsabilidad alguna respecto del asunto, pues no tiene ningún vínculo laboral con el demandante y la relación actual es entre el fondo de pensiones y el pensionado. 1.4.4.
Por último el apoderado de la parte demandada (Pensiones de Antioquia), impugnó la sentencia[9] con los siguientes argumentos: i) La entidad aplicó el principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión, consistente en el derecho del pensionado de escoger entre el régimen de transición y la Ley 100 de 1993. ii) La Corte Constitucional en diferentes sentencias[10] ha concluido que por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debe respetar la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL será el consagrado en la norma mencionada. iii) El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política dispuso que los factores salariales para la liquidación de la pensión son taxativos y se refieren a aquellos sobre los cuales el trabajador y los pensionados cotizan o cotizaron. iv) En cuanto a tales factores, acudió a lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL, porque al afiliado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia esa norma. v) Es necesario que se aclare qué porcentaje de aportes se deben descontar al trabajador y cuál corresponde al empleador y durante que lapsos, teniendo en cuenta que Pensiones de Antioquia se creó a partir del 5 de diciembre de 1991 y antes de esa fecha la Gobernación de Antioquia asumía directamente el pago de las pensiones de sus trabajadores. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[11] A través de su apoderado, reiteró lo expuesto en su recurso e indicó que las apelaciones de la entidad demandada y de los llamados en garantía no tienen vocación de prosperidad. 1.5.2. La demandada[12] Pensiones de Antioquia, por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos de su recurso de apelación y trajo a colación la sentencia SU- 298 del 21 de mayo de 2015 de la Corte Constitucional de la cual solicitó aplicación. 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[13] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer: i) si la pensión del señor Fernando de Jesús González Gutiérrez, quien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o si para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad.
En caso afirmativo, ii) si al demandante le corresponde efectuar aportes en salud sobre el retroactivo de la reliquidación pensional; y iii) si el municipio de Medellín y el departamento de Antioquia deben efectuar reembolsos por aportes a Pensiones de Antioquia. 2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el primer problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[14], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso no se discute que el señor González Gutiérrez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el orden territorial[15], contaba con más de 40 años, ya que nació el 21 de enero de 1947.[16] Está demostrado que laboró en el municipio de Medellín desde el 12 de abril de 1976 hasta el 12 de marzo de 1987, con 301 días de interrupción[17] y en el departamento de Antioquia desde el 11 de agosto de 1990 hasta el 19 de julio de 2007[18].
Asimismo, cumplió los 55 años de edad el 21 de enero de 2002, requisito con el que consolidó el estatus de pensionado. Así las cosas, como el señor González Gutiérrez adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el sector territorial le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
La Resolución 000354 del 9 de mayo de 2007[19] por la cual Pensiones de Antioquia concedió el derecho a la pensión en favor del demandante, tuvo los siguientes fundamentos: (…) Que de acuerdo con la fecha de cumplimiento del último requisito (edad) por parte del solicitante para tener derecho a acceder a la Pensión de Vejez, los beneficios del régimen de transición son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Que en consecuencia, para el reconocimiento de la Pensión se tendrá en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la Pensión, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y acreditar mínimo 20 años de servicios personales al Estado y un 75% como monto de la Pensión de Vejez. Que así mismo, por tratarse del reconocimiento de una Pensión dentro del Régimen de Transición, el Ingreso Base de Liquidación debe calcularse con base en lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que el ingreso base para liquidar las Pensiones de Vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
Que el señor FERNANDO DE JESUS GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, laboró en las entidades que se detallan a continuación y en los lapsos que se determinan: - DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, del 1 de agosto de 1990 y a la fecha continúa activo. - MUNICIPIO DE MEDELLÍN del 12 de abril de 1976 hasta el 12 de marzo de 1987, con 316 días de interrupción. - TOTAL TIEMPO LABORADO EN EL SECTOR PÚBLICO: 26 AÑOS Y 254 DÍAS.
Que el tiempo laborado en el sector público sin cotización a Pensiones de Antioquia, genera la obligación a cargo de las entidades públicas empleadoras o de la respectiva Caja donde estuvo afiliada la trabajadora (sic), de reconocer la cuota parte por el tiempo laborado a su servicio. Que efectuada la liquidación conforme a los parámetros anteriores, el IBL se estableció en $1.277.800,oo, al cual, una vez aplicado el monto del 75%, arrojó como resultado una pensión de $958.350.oo, la cual será reconocida a partir del día en que acredite el retiro definitivo del servicio oficial.
Que Pensiones de Antioquia al momento de liquidar tuvo en cuenta lo consagrado en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 que establecieron los factores que constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, así: - La asignación básica mensual; - Los gastos de representación; - La prima técnica cuando sea factor de salario; - Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; - La remuneración por trabajo dominical o festivo; - La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y - La bonificación por servicios prestados.
Que Pensiones de Antioquia, al encontrar que el señor FERNADO DE JESÚS GONZÁLEZ GUTIÉRREZ reúne las condiciones exigidas en los artículos 09 y 10 y de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, se liquidó su prestación de conformidad con esta norma, dando un monto menor de Pensión de vejez comparado con el monto a que tendría derecho si se liquida con fundamento en el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que desarrolló el principio de favorabilidad, se procedió a reconocer la Pensión de Vejez con fundamento en esta última norma. […] Que hacen parte de la presente Resolución los anexos que a continuación se relacionan: anexo 1 (Programa Liquidador de Pensión), anexo 2 (Cálculo Ingreso base de Liquidación) […]» En esta misma línea de aplicación normativa se mantuvo la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio del demandante en la Resolución 00725 del 17 de diciembre de 2007.[20] Ahora bien, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: ✓ Los factores salariales devengados por el actor desde octubre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 2006[21] en los que aparece sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras festivas diurnas y nocturnas, dominicales, vacaciones en tiempo y vacaciones en dinero, subsidio de transporte, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de vida cara, prima de navidad y bonificación por recreación. ✓ Aun cuando no figura en el plenario cuáles fueron los factores sobre los cuales se calculó el IBL, lo cierto es que, por un lado, no se controvierte que Pensiones de Antioquia se encontraba sometida al imperio de la ley y así lo reconoció en la resolución de reconocimiento cuando precisó que «…al momento de liquidar tuvo en cuenta lo consagrado en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 que establecieron los factores que constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones», y, por otro, que realizado el cotejo de las pruebas anteriormente enunciadas, se observa una correspondencia entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que la entidad afirma haber efectuado las correspondientes cotizaciones y liquidación pensional.
La misma parte demandante en sus escritos acepta que fue con base en los factores de dicho decreto que se le efectuó la liquidación de su pensión. ✓ Así las cosas, es viable concluir que el actor no tiene derecho a que en su IBL pensional se incluyan factores salariales adicionales o diferentes a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como reclama.
En este orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de vejez del señor González Gutiérrez, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no desvirtuándose así la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados en cuanto fueron expedidos conforme a las normas que regían el reconocimiento pensional.
En consecuencia, el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación se debe liquidar según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras festivas diurnas y nocturnas, dominicales e incentivo por antigüedad.
Finalmente vale la pena precisar que, la Sala se encuentra relevada de efectuar cualquier análisis respecto de los problemas jurídicos ii) y iii), pues estos dependían directamente de la prosperidad del primero y, como no hay lugar a ordenar la reliquidación pensional solicitada, tampoco es pertinente que se efectúen aportes en salud sobre factores que no han sido incluidos en el reajuste de la prestación, o analizar si el municipio de Medellín y el departamento de Antioquia deben efectuar reembolsos por aportes a Pensiones de Antioquia para atender los costos de una reliquidación que ha sido denegada. 4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[22], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[23], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. 2.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación se debe liquidar según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras festivas diurnas y nocturnas, dominicales e incentivo por antigüedad.
En consecuencia, se revocará en su totalidad la sentencia apelada, y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Fernando de Jesús González Gutiérrez contra Pensiones de Antioquia, el Municipio de Medellín y el Departamento de Antioquia (los dos últimos llamados en garantía).
En su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 60 y 61. [2] Folios 61 a 62. [3] Folios 62 a 70. [4] Folios 116 a 126. [5] Folios 165 a 183. [6] Folios 190 a 193. [7] Folios 188 a 189. [8] Folios 194 a 199. [9] Folios 203 a 208. [10] T-158 de 2006 y T-1225 de 2008 [11] Folios 237 a 239. [12] Folios 235 a 236 vto. [13] Según lo indicó el secretario de la sección en informe obrante a folio 237. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Parágrafo del Artículo 151 de la Ley 100 de 1993 [16] Según registro civil de nacimiento que obra a folio 25 [17] Según se registra en los folios 5 y 13 del cuaderno de antecedentes administrativos del demandante. [18] Según certificación de folios 27 y 86 del expediente. [19] Folios 17 a 19. [20] Folios 76 a 78. [21] Folio 107-130 [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. [23] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».