IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración En el asunto bajo examen, lo pretendido por la entidad accionante es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, en consecuencia, se deje sin efectos la providencia controvertida por considerar que no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes.
Bajo ese contexto, la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
(…) Por último, en lo atinente a la configuración del perjuicio irremediable, la Sala observa que la entidad accionante no probó que dicho perjuicio cumpla con las características de inminente, grave y que las medidas a adoptar sean urgentes e impostergables para que el amparo proceda como un mecanismo transitorio. Así las cosas, del examen formal y constitucional adelantado es posible concluir que la presente acción de tutela es improcedente al no evidenciarse la configuración de un abuso palmario del derecho que desplace el recurso extraordinario de revisión, de modo que las inconformidades aquí expuestas deben ser resueltas por la jurisdicción contencioso administrativa y no por el juez de tutela.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05090-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 47001 3333 003 2018 00108 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia “(…) en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (…)”, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “1.
PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01 por el evidente detrimento del erario público que se genera por la inclusión de los factores denominados “auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” con fundamento en una norma que no le aplica al causante y sin decretar de (sic) la prescripción trienal de mesadas pensionales que opera en este caso, generándose el pago del retroactivo correspondiente al periodo 18 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2014 de mesadas prescritas, a los cuales no se tiene derecho.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos el fallo del 20 de mayo de 2020, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2018-00108, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, lo que hacía que, en la prestación del señor ARIEL GARCIA RIVAS no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” pasando por alto la prescripción trienal de mesadas pensionales que aplica en este caso. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01 dictar nueva sentencia ajustada a derecho, confirmando la decisión de primera instancia dictada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, es decir negando las pretensiones de la demanda en razón a que la norma aplicable para efectos de determinar que los (sic) factores integran el IBL de la pensión del causante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el decreto 1045 de 1978. 2.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 20 de mayo de 2020 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 47-001 -3333-003-2018- 00108-01, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que el señor Ariel García Rivas prestó sus servicios para Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 13 de enero de 1947 al 8 de junio de 1952 y en la Registraduría Nacional del Estado Civil a partir del 3 de enero de 1972 hasta el 30 de abril de 1989. Afirmó que el señor García Rivas adquirió el estatus de pensionado el 5 de septiembre de 1986, “(…) fecha para la cual completó los 20 años de servicio ya que la edad (55 años) la cumplió el 08 de mayo de 1980”.
Indicó que, mediante la Resolución nro. 4241 del 17 de abril de 1989, la extinta Cajanal reconoció el pago de una pensión de jubilación en favor del señor García Rivas. Señaló que, a través de la Resolución nro. 24146 del 22 de agosto de 2005, Cajanal “(…) reconoció una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor ARIEL GARCIA RIVAS a favor de la señora SANDRA ALEJANDRA GARCIA GARCIA, en calidad de hija invalida de la causante (…)”.
Explicó que, por “(…) sentencia del Juzgado Tercero Civil de Familia del Circuito de Santa Marta de fecha 26 de mayo de 2005, se designa como curadora de la Beneficiaria SANDRA ALEJANDRA GARCIA GARCIA a la señora ESPERANZA PATRICIA GARCIA”. Sostuvo que, por Resolución nro. RDP019874 del 15 de mayo de 2017, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a la señora Sandra Alejandra García García, decisión que fue confirmada en el acto administrativo nro.
RDP 030319 del 27 de julio de 2017. Manifestó que, inconforme con lo anterior, la señora Esperanza Patricia García, “curadora de la señora Sandra Alejandra García García”, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Aseguró que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta que, en sentencia del 8 de julio de 2019, negó las pretensiones. Acotó que, en contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en proveído del 20 de mayo de 2020, la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de sobrevivientes con la inclusión del auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, además de los factores ya reconocidos, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Arguyó que en la sentencia atacada se interpretó de manera equivocada el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que la norma anterior es aplicable sólo para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no para establecer qué factores deben tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión, “(…) los cuales debían ser los consagrado en Ley 62 de 1985 por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y no en el Decreto 1045 de 1978 (…)”.
Adujo que la providencia controvertida omitió aplicar la figura de la prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas. Bajo dicho contexto, precisó que la orden de reliquidar la prestación con la inclusión de otros factores salariales con fundamento en la norma incorrecta y la falta de aplicación de la prescripción trienal “hacen que se deba pagar una suma de dinero a la que no se tiene derecho” y, por consiguiente, se configure un abuso palmario del derecho por cuanto debe cancelarse “(…) un retroactivo producto de la reliquidación pensional a favor de la Beneficiaria de la prestación por la suma aproximada de $35.330.764,53 M/cte y que se causa por el periodo comprendido entre 19/10/2003 al 31 de enero de 2014, suma a la cual no se tiene derecho en razón a que dichas mesadas para este período se encontraban prescritas (…)”.
En cuanto al requisito de subsidiariedad, argumentó que, “(…) ante la seria irregularidad descrita no es el recurso extraordinario de revisión el medio eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasiona en este caso por dos razones: i.- porque no admite medidas provisionales, generándose que aun cuando se interponga, ii.- se deba cumplir la orden judicial del 20 de mayo de 2020, esto es, pagando un retroactivo al que no se tiene derecho, ya que el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2014 se encuentra prescrito”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 3 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación[2] y asignada en reparto el 8 adiado[3]. 3.2. Por auto del 16 de diciembre de 2020[4] se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Magdalena; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y a la señora Esperanza Patricia García, como curadora de la señora Sandra Alejandra García García, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 47001333300320180010800, el cual fue remitido en medio magnético[6]. Por último, se negó la medida cautelar solicitada por las razones allí explicadas. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[7], manifestando que en la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 se concluyó que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 se les debe aplicar, en relación con los factores salariales, lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que, en este caso, había lugar a ordenar la reliquidación de la prestación con la inclusión del auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Refirió que “(…) no habría lugar a la aplicación de la figura jurídica de la prescripción, pues la beneficiaria de la pensión era interdicta por demencia, lo que se traduce para el Estado en el deber de protección especial por ser una persona que se encuentra en debilidad manifiesta, en términos del artículo 13 de la Constitución Política”. 3.4.
El apoderado de la señora Esperanza Patricia García García, “curadora de la señora Sandra Alejandra García García”, remitió el informe vía correo electrónico[8], señalando que la tutela es improcedente, comoquiera que la parte actora puede controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través del recurso extraordinario de revisión. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[9] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[10] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[11], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[12]: 4.2.1. La señora Esperanza Patricia García García, en calidad de curadora de la señora Sandra Alejandra García García y actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “Primera. - Se declare la nulidad de la Resolución nro.
RDP 019874 del 15 de mayo de 2017 notificada por correo electrónico el 22 de mayo de 2017, por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la pensión de sobrevivientes, negando con ésta sus derechos adquiridos. Segunda. – Se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP 030319 del 27 de julio de 2017 notificada el 18 de agosto de 2017, por medio de la cual resolviendo un recurso de apelación confirmó la Resolución nro.
RDP 019874 del 15 de mayo de 2017 notificada por correo electrónico el 22 de mayo de 2017, desconociendo y negando los factores salariales correspondientes a la pensión de sobrevivientes, negando con ésta sus derechos adquiridos. Tercera. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la actora tiene pleno derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, le reconozca y ordene a pagar la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $86.228,78 ML/Cte., efectiva a partir del 01 de mayo de 1989, fecha de retiro del servicio oficial del causante el señor Ariel García Rivas, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.
Cuarta.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL- UGPP-, a pagar a la actora una pensión de sobreviviente, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial del causante el señor Ariel García Rivas, o sea, $86.228,78, ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según las normas anteriores a la Ley 33/85 y las demás normas concordantes.
Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, a favor de la actora, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución nro. 4241 del 17 de abril de 1989 reliquidada por la resolución nro. 1150 del 22 de agosto de 1991 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Auxilio de Alimentación, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Bonificación y Prima de Servicios, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas”. 4.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que, en sentencia del 8 de julio de 2019, negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Magdalena en proveído del 20 de mayo de 2020 dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 8 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.
En su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nro. RDP 019874 del 15 de mayo de 2017 y nro. RDP 030319 de 27 de julio de 2017 expedidas por la UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UGPP a reliquidar la pensión de sobrevivientes de la cual es beneficiaria la señora Sandra Alejandra García García con ocasión a la expedición de la Resolución nro. 24146 del 22 de agosto de 2015, en el sentido de incluir como factores salariales además de la asignación básica y bonificación por servicios prestados; los de auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Para la reliquidación ordenada se tendrá en cuenta la fecha en que se causó el derecho a favor de la demandante, esto es, 19 de octubre de 2003.
TERCERO: ORDENAR a la UGPP a pagar a la señora Sandra Alejandra García García las diferencias que surjan entre lo que se le ha pagado por concepto de mesadas pensionales y lo que se le debió haber pagado al hacer la liquidación de la pensión de jubilación en la forma ordenada el ordinal anterior (…)” (Subrayas en la providencia). 4.2.4.
No está evidenciado que contra la precitada sentencia la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[13].
Por su parte, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” (Se destaca) Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiaridad en la medida que sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable[14].
A su turno, la Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[15]: (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho[16]: “En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso.
En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. (Se destaca) No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable[17].
En el asunto bajo examen, lo pretendido por la entidad accionante es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, en consecuencia, se deje sin efectos la providencia controvertida por considerar que no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes.
Bajo ese contexto, la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016[18] la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Así lo ha manifestado la Sala[19]: “Cabe precisar que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la ley o por abuso del derecho, le corresponde a la autoridad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo”.
A su turno, la Corte Constitucional ha indicado[20]: “Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad”.
(Se destaca) En tal sentido, la Corte ha señalado que: “En Sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada”[21].
En el caso concreto, no se acreditaron ninguno de los precitados requisitos para que pueda predicarse la existencia de un abuso palmario del derecho y, por consiguiente, la procedencia de la acción de tutela, habida cuenta que: No se advierte ni se alegó por la entidad accionante una vinculación precaria, “(…) entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.
El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”[22].
Respecto del segundo requisito, esto es, el incremento excesivo de la mesada pensional, la Corte Constitucional ha señalado que se presenta cuando “se entregue al beneficiado una ventaja ilegitima exuberante. Se trata de un tratamiento diferente a favor de quien la obtuvo, diferencia que evidencia un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación. Nótese que este elemento debe ser evaluado en cada caso particular”[23] y, en este evento, la UGPP se limitó a señalar en el escrito de tutela que se configuraba un abuso palmario del derecho porque se debe pagar un retroactivo pensional de “(…) $35.330.764,53 M/cte y que se causa por el período comprendido entre 19/10/2003 al 31 de enero de 2014, suma a la cual no se tiene derecho en razón a que dichas mesadas para este período se encontraban prescritas (…)”; sin embargo, omitió explicar y acreditar en qué monto se incrementó la respectiva mesada pensional en virtud de la providencia atacada.
Por último, en lo atinente a la configuración del perjuicio irremediable, la Sala observa que la entidad accionante no probó que dicho perjuicio cumpla con las características de inminente, grave y que las medidas a adoptar sean urgentes e impostergables para que el amparo proceda como un mecanismo transitorio. Así las cosas, del examen formal y constitucional adelantado es posible concluir que la presente acción de tutela es improcedente al no evidenciarse la configuración de un abuso palmario del derecho que desplace el recurso extraordinario de revisión, de modo que las inconformidades aquí expuestas deben ser resueltas por la jurisdicción contencioso administrativa y no por el juez de tutela.
Corolario de lo expuesto, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por cuanto no superó el análisis del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva al profesional del derecho Jairo Iván Lizarazo Ávila identificado con la cédula de ciudadanía número 19.456.810 y portador de la tarjeta profesional número 41.146 del Consejo Superior de la Judicatura en calidad de apoderado de la señora Esperanza Patricia García García, “curadora de la señora Sandra Alejandra García García”.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [2] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [3] Ibídem. [4] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [5] Esta orden se cumplió el 13 de enero de 2021.
Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [6] Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [7] Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [8] Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [9] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [10] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [11] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [12] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 47001 3333 003 2018 00108 01.
Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05090 00. [13] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [14] La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. [15] Corte Constitucional.
Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional. Sentencia T – 113 del 8 de marzo de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Sentencia T-150 de 2016. [18] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de noviembre de 2019.
M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001-03-15-000-2019-04328-00(AC). [20] Corte Constitucional. Sentencia SU - 427 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Corte Constitucional. Sentencia SU - 068 de 2018. M.P.: Alberto Rojas Ríos. [22] Corte Constitucional. Sentencia SU – 631 de 2017. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Ibídem.