11001-03-15-000-2020-04255-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA EN UN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE Y RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto bajo examen, la parte actora argumentó que no se configura la cosa juzgada dado que no existe identidad de objeto entre el proceso decidido por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el conocido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, puesto que, si bien son similares, éstos no son exactamente iguales, de modo que no había lugar a terminar el proceso.

(…) [N]o está configurado el (…) defecto [sustantivo], toda vez que en las providencias censuradas se explicó razonablemente por qué había lugar a declarar la cosa juzgada, precisando que, si bien las dos demandas pretendían la nulidad de actos administrativos con número de radicación y fechas diferentes, lo que perseguía era el reajuste de la asignación de retiro del [accionante] para el período comprendido entre 1997 y 2003, asunto que ya había sido objeto de pronunciamiento en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Cali.

(…) [Ahora,] se tiene que la parte actora adujo como sustento de la configuración de (…) [desconocimiento del precedente] que las providencias censuradas desconocieron las sentencias del 8 de junio de 2016, del 11 de septiembre de 2017 y 27 de septiembre de 2018 proferidas por el Consejo de Estado. (…) [N]o existe identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto, comoquiera que lo pretendido por el accionante en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue que se ordenara el pago “de las sumas de dineros dejadas de cancelar por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al no haber realizado el reajuste anual de la asignación de retiro de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, y hasta el mes de septiembre de 2003”.

(…) Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04255-01(AC) Actor: MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 3 de diciembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Miguel Ángel Avellaneda Vega, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra las providencias proferidas el 5 de septiembre de 2019 y el 14 de julio de 2020, respectivamente, por el Juzgado Once Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “01.- TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, de (sic) sobre los fines del estado, el derecho a la vida, protección a la tercera edad, los derechos adquiridos a la seguridad social y protección a la familia, irrenunciabilidad de los derechos mínimos y más favorables y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y la confianza legítima en la administración de justicia por haberse incurrido en vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 02.- TUTELAR; los derechos fundamentales (sic) a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. 03.- Solicito se revoquen los autos de primera y segunda instancias (sic) emitidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA y JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE CALI, donde decretaron LA OPERACIÓN DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA COSA JUZGADA, por haber vulnerado los derechos reconocidos en normas vigentes, como es la Ley 100 de 1993, Ley 238 de 1995, al no reconocer el incremento de la asignación de retiro con base al Índice de Precios al Consumidor a partir del 01 de enero de 1997, hasta el mes de septiembre de 2003, y este resultado aplicarlo hasta diciembre de 2004 con base en el IPC y a partir de este resultado aplicarlo a partir del 01 de enero de 2005 y años subsiguientes donde empieza a regir nuevamente el Decreto 4433 de 2004, el principio de oscilación. 04.- Solicito de Disponga y Ordene la revocatoria del fallo del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, de fecha 14 de julio de 2020 y notificado el 04 de septiembre de 2020 y del JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE CALI VALLE, donde aplicó LA OPERACIÓN DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA COSA JUZGADA y ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la asignación de retiro con base en el I.P.C. aplicando la prescripción cuatrienal que ordena el Decreto 1211 de 1990, artículo 174, liquidando desde el 01 de enero de 1997 con obligación efectiva a pagar a partir del 19 de septiembre de 2012, en razón al derecho de petición presentado el 19 de septiembre de 2016”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que, mediante la Resolución nro. 0612 del 30 de mayo de 1985, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro. Indicó que el 3 de octubre de 2007 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y el reajuste de la asignación mensual de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995; no obstante, mediante oficio nro. 48929 del 18 de diciembre de 2008 la referida entidad negó la petición. Expuso que, por lo anterior, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo de Cali que, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, reconoció el derecho a la reliquidación de la prestación a partir del 3 de octubre de 2003.

Sostuvo que el 19 de septiembre de 2016 presentó un nuevo derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “(…) con el fin de obtener el incremento de su asignación de retiro, con base en el índice de Precios al Consumidor – IPC, derecho a la reliquidación que es imprescriptible, para los años 1997 y subsiguientes, cuya respuesta fue dada el 27 de septiembre de 2016, mediante oficio CREMIL 80843 consecutivo 2016-64351, mediante el cual se le informó que “no es procedente acceder a lo solicitado”.

Manifestó que presentó una nueva demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo a través del cual “(…) le negaron el incremento a la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997 hasta el mes de septiembre de 2003 y este resultado como base para la liquidación en adelante, teniendo en cuenta que a partir del 01 de enero de 2005 entra en vigencia nuevamente el principio de oscilación a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los porcentajes adeudados por ese mismo concepto; proceso que le correspondió al Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cali, por competencia por la última unidad donde laboró el demandante”.

Señaló que el juez de conocimiento, en audiencia inicial celebrada el 5 de septiembre de 2019, declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que fue objeto del recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído del 14 de julio de 2020, la confirmó. Alegó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo “(…) derivado de una interpretación errónea de la excepción de cosa juzgada al no existir la identidad de objeto ni de causa, son similares mas no iguales”.

Aludió que las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública para los años 1997 a 2004 han sido reajustadas acorde con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995. Expresó que se le está vulnerando el derecho a la igualdad, debido a que no se le ha reconocido el incremento en la asignación de retiro, con base en el IPC para los años 1997 a septiembre de 2003, como sí se le ha pagado a más de 100.000 pensionados integrantes de la Fuerza Pública.

De otro lado, el actor afirmó que la providencia cuestionada desconoce el precedente judicial, para lo cual citó los siguientes fallos de tutela: sentencia del 8 de junio de 2016, Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato, Rad. nro. 11001-03-15-000-2016-00471-00; sentencia del 11 de septiembre de 2017, Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. nro. 1001-03-15-000-2017-01921-00; sentencia del 27 de septiembre de 2018, Consejo de Estado Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. nro. 11001-03-15-000-2018-01588-01.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 6 de octubre de 2020[2], la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, admitió la tutela y dispuso notificar al Juzgado Once Administrativo de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en las resultas del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3].

Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que allegara el expediente radicado con el nro. 76001 33 33 011 2017 00001 01, el cual fue remitido en medio magnético[4]. 3.2. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[5], manifestando que la acción de tutela deviene improcedente, dado que no existe violación de derechos fundamentales, puesto que el accionante ha tenido a su disposición los medios judiciales de defensa en todas las etapas procesales.

Señaló, en cuanto al derecho a la igualdad, que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar si la decisión allí adoptada se ajusta a la ley. 3.3. El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali presentó informe en término vía correo electrónico[6], indicando que en la audiencia inicial celebrada el 5 de septiembre de 2019 declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO. - NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor Miguel Ángel Avellaneda Vega en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

Para dilucidar el asunto analizó que, si bien el accionante alega como desconocido el parágrafo del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995[7], dicho estudio resulta improcedente, y lo que se pretende con la acción de tutela es determinar si la declaratoria de cosa juzgada y posterior terminación del proceso, se encontró ajustada a los principios constitucionales.

En lo atinente a la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, sostuvo que los argumentos expuestos por la parte actora estaban encaminados a estudiar de fondo la situación del señor Miguel Ángel Avellaneda frente al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro para el período que en sentencia proferida años atrás se había decretado como prescrito.

Consideró que, “(…) no habiéndose resuelto de fondo el asunto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el reajuste para los años de 1997 hasta septiembre de 2003, ante una terminación anticipada del proceso, no resulta admisible dar dicha discusión en esta instancia”. En cuanto a la excepción de cosa juzgada, declarada por el Juzgado Once Administrativo Oral de Cali, precisó que “(…) (i) con la demanda radicada en el año 2008, tal como lo resumió la sentencia de 23 de septiembre de 2010, el señor Miguel Ángel Avellaneda Vega pretendió el reajuste de la asignación de retiro con arreglo al IPC desde la fecha en que percibió tal, es decir, desde 1997 y hasta el año 2006;

(ii) pese a ello, el Juzgado Catorce Administrativo de Cali solo reconoció dicho reajuste a partir del 1 de octubre de 2003, en aplicación de una prescripción cuatrienal vigente para el caso específico; (iii) ambas peticiones se fundamentaron en el derecho otorgado por la Ley 100 de 1993; (iv) el proceso iniciado en el año 2016 propende el reconocimiento del reajuste para los períodos declarados como prescritos en la sentencia de 23 de septiembre de 2010; y finalmente que (v) los sujetos procesales son el señor Miguel Ángel Avellaneda, como demandante, y la Caja de Retiro de Militares -CREMIL, demandada; lo que significa entonces que sí existe entre los mismos i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad jurídica de partes”.

Anotó que, si el accionante no estaba conforme con lo ordenado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 y la aplicación de la prescripción, debió ejercer en la oportunidad legal los recursos que puso a su disposición la Ley 1437 de 2011, con el propósito de que dicha decisión fuese verificada por el superior jerárquico y no adelantar un nuevo proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para revivir etapas que dejó concluir.

En cuanto a las sentencias que alegó como desconocidas, reiteró que el objeto de esta acción se constituye en determinar si hubo violación a derechos fundamentales con la decisión del 14 de julio de 2020, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia que decretó la configuración de la cosa juzgada, y no como un mecanismo para analizar de fondo la procedencia o no del ajuste a la asignación de retiro.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[8]: Alegó que “(…) no se tuvo en cuenta que lo solicitado es la aplicación de la reliquidación con base en el Índice de Precios al Consumidor donde se debió aplicar la reliquidación desde el año 1997, donde la prescripción aplica solo sobre las mesadas no cobradas mas no sobre la reliquidación, donde se configura el defecto sustantivo situación que afecta el derecho al debido proceso, hecho que ya el Honorable Consejo de Estado se había pronunciado en sentencia del 6 de abril de 2017 radicado número 11001 03 15 000 2016 03126 01 Consejero Ponente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ (…)”.

Arguyó que no existe identidad de objeto para declarar la cosa juzgada por cuanto, en la demanda inicial, conocida por el Juzgado Catorce Administrativo de Cali, se solicitó el incremento con base en el IPC a partir de 1997 y hasta el 2006, mientras que, en la demanda conocida por el Juzgado Once Administrativo de Cali se pretendía dicho incremento, pero a partir del 1 de enero de 1997 y hasta el 30 de septiembre de 2003, por lo que precisó que el objeto es similar, pero no igual.

Por auto del 15 de enero de 2020 se concedió la impugnación[9] y la misma fue asignada por acta de reparto el 1 de febrero de 2021[10].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[11] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[12] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[13], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[14], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. El señor Miguel Ángel Avellaneda Vega promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el fin de que fuera declarada la nulidad del oficio nro. 48929 CREMIL 6666 del 18 de diciembre de 2008, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro con adición de los porcentajes correspondientes a la diferencia existente en el incremento en que fue aumentada la asignación con la aplicación del IPC durante el período comprendido entre los años 1997 a 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Cali que, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, dispuso[15]: “PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. 48929 CREMIL 6666 del 18 de diciembre de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual dispuso negar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, al señor MY EJC MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA.

SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor IPC, la asignación de retiro del señor MY EJC MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, (…) si hubiere diferencias, con efectos fiscales a partir del 3 de octubre de 2003, por prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado a su valor, con aplicación de la fórmula dicha, hasta el reajuste pensional establecido en el artículo 42 de Decreto 4433 de 2004.

(…)

CUARTO. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…)”. 6.2.3. Mediante Resolución nro. 2016 del 19 de abril de 2011[16], la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento a la anterior sentencia. 6.2.4. El 19 de septiembre de 2016 la parte actora solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo siguiente: “1. Solicito se ordene a quien corresponda LA RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE LA PENSIÓN; dándole aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para calcular el incremento anual de la pensión para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y este resultado aplicarlo a los siguientes con el aumento porcentual que corresponda a saber 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, a lo que tenga derecho de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. 2.

Igualmente, solicito RECONOCIMIENTO Y PAGO INDEXADO DE LOS VALORES que corresponden de conformidad con la Reliquidación solicitada, procedimiento aceptado por el Ministerio de Hacienda y avalado por la Corte Constitucional tal como está referenciado en la presente petición (Sentencia C-941 DE 2003) (…)”. 6.2.5. Por medio del oficio nro. 211 CREMIL 80843 del 27 de septiembre de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la referida solicitud, al evidenciar que el asunto ya había tenido un pronunciamiento de fondo por parte del Juzgado Catorce Administrativo de Cali. 6.2.6.

El 12 de enero de 2017 el actor presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[17], en la que solicitó: “PRIMERA: Declarar la nulidad del Acto Administrativo expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, identificado como oficio CREMIL 80843 consecutivo 2016-64351 de fecha 27 de septiembre de 2016 (…) Acto administrativo que NEGÓ la petición del señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, mediante el cual solicitaba el reajuste y actualización de su asignación de retiro, así como el pago de las sumas de dineros dejadas de cancelar por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al no haber realizado el reajuste anual de la asignación de retiro de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, y hasta el mes de septiembre de 2003 conforme lo establece la Constitución Política de Colombia en el artículo 48 inciso 6º y el artículo 53 inciso 3º, desarrollados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizados por la Ley 238 de 1995.

SEGUNDA: Que una vez se profiera la nulidad de los actos administrativos acusados, con el fin de asegurar así la regularidad jurídica, se de protección directa al derecho subjetivo vulnerado o desconocido a mi representada; condenando a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reparar los perjuicios causados por el acto administrativo anulado, a favor del señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, en la siguiente forma: Reconociendo el valor de las sumas de dinero dejadas de cancelar por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, hasta septiembre de 2003 por aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y este resultado como base para liquidación de los aumentos a partir del 03 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004 de acuerdo al IPC, y a partir del 1 de enero de 2005 y años subsiguientes a saber 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 donde de aplica el Decreto 4433 de 2004, por no haber realizado “CREMIL”, el reajuste anual de la asignación de retiro del señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, aplicando la prescripción cuatrienal que dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, ósea (sic) con obligación efectiva a pagar a partir del 19 de septiembre de 2012 en razón al derecho de petición presentado el 19 de septiembre de 2016, más la indexación de estas sumas de dinero, y los intereses legales, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia en el artículo 48 inciso 6º y el artículo 53 inciso 3º, desarrollados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizados por la Ley 238 de 1995; es decir, tomando como base el mismo calor porcentual que sirvió como incremento al IPC del año inmediatamente anterior (…).

El pago de los valores que resulten de realizar los reajustes a la asignación de retiro del señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, hasta septiembre de 2003 por aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y este resultado como base para la liquidación de los aumentos a partir del 01 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004 de acuerdo al IPC, y a partir del 1 de enero de 2005 y años subsiguientes a saber 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 aplicándole el incremento más favorable entre el aumento salarial porcentual, o el índice de precios al consumidor IPC, que se aplica para los reajustes pensionales, o el pago de lo que resulte probado dentro del proceso (…).

QUINTA: Condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reajustar, actualizar y pagar la asignación de retiro mensual al señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, al año 2017, para que hacia el futuro se le continúe cancelando la asignación de retiro mensual reajustada. Lo anterior por NO haber realizado la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” el reajuste anual de 1997, 1998, 1999, 2000, 2002, hasta septiembre de 2003 conforme lo establece la Constitución Política de Colombia en el artículo 48 inciso 6º y el artículo 53 inciso 3º, desarrollados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizados por la Ley 238 de 1995.

Esto es, aplicando al porcentaje de incremento más favorable entre el aumento salarial porcentual, o el índice de Precios al Consumidor IPC, que se aplica para los reajustes pensionales, o el pago de lo que resulte probado dentro del proceso (…)”. 6.2.7. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali que en la audiencia inicial celebrada el 5 de septiembre de 2019 emitió el auto nro. 576, en el que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de COSA JUZGADA, alegada por la entidad demandada, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: DAR POR TERMINADO el presente medio de control con fundamento en lo previsto en el inciso 3 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA (…)”. 6.2.8. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca en proveído del 14 de julio de 2020 la confirmó[18].

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala para resolver los puntos de inconformidad del extremo recurrente se detendrá en lo siguiente: 6.3.1. Frente al defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[19].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[20].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[21], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora argumentó que no se configura la cosa juzgada dado que no existe identidad de objeto entre el proceso decidido por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el conocido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, puesto que, si bien son similares, éstos no son exactamente iguales, de modo que no había lugar a terminar el proceso.

La Sala, con el fin de determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en este defecto, estima necesario retrotraerse a lo analizado en las providencias censuradas. Al efecto, se tiene que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en proveído proferido el 14 de julio de 2020, sostuvo lo siguiente: “(…) Consideró el apelante en síntesis que no se configura la cosa juzgada, argumentando que no existe identidad de objeto ni de causa, toda vez que los actos administrativos acusados son similares mas no iguales, puesto que las pretensiones reclamadas en el proceso anterior, se referían a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC desde el año 1997 hasta el 2006 y en el presente asunto lo que se pide es la reliquidación con base en el IPC desde el año 2003 hasta la fecha de su cumplimiento, para lo cual citó diferentes providencias del Consejo de Estado.

Que se ordene el carácter | | |de factor salarial de los | | |mencionados reajustes, se | | |condene a la CAJA DE RETIRO DE| | |LAS FUERZAS MILITARES, a | | |reconocer, liquidar y pagar al| | |actor en forma reajustada, los| | |efectos laborales que pudieron| | |haber sido menoscabados por el| | |no reajuste oportuno de la | | |asignación de retiro, tales | | |como primas, bonificaciones, | | |subsidios y demás derechos de | | |orden prestacional, a partir | | |del año 1997 y hasta la fecha | | |en que adquiera firmeza la | | |sentencia que ponga fin al | | |presente proceso. | | Conforme a las pruebas obrantes en el plenario y de acuerdo con el cuadro anterior, se tiene que, en cuanto a la identidad de partes, este requisito se cumple, teniendo en cuenta que en ambas demandas funge como demandante el señor Miguel Ángel Avellaneda Vega y como demandado la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Igualmente, existe identidad de causa y objeto, pues en ambos asuntos se pretende el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC desde el año 1997 hasta el 2003. Por lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón al a-quo cuando considera que lo pretendido ya fue objeto de estudio y resuelto en sede jurisdiccional, advirtiéndole en aquella ocasión que el mencionado periodo se encuentra prescrito”.

A su turno, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali en el auto proferido el 5 de septiembre de 2019 explicó lo siguiente para declarar la existencia de la cosa juzgada en el expediente con radicado número 76001 33 33 011 2017 00001 00: “Conforme a lo anterior, tenemos que del cotejo de las pretensiones y los fundamentos fácticos que dieron origen al fallo proferido por el Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito de Cali, con las pretensiones y hechos del presente medio de control, se establece lo siguiente: a. IDENTIDAD DE LAS PARTES: Corresponde exactamente a las mismas partes, en los dos procesos funge como demandante el señor MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA y como demandado CREMIL. b. IDENTIDAD DE CAUSA PETENDI: La causa de los dos procesos, concierne al reconocimiento y pago al actor del reajuste de la asignación de retiro, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia en el artículo 48 inciso 6 y el artículo 53 inciso 3º, desarrollados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizado por la Ley 238 de 1995. c. IDENTIDAD DE OBJETO: Las pretensiones de las dos demandas, tanto de la que hizo tránsito a cosa juzgada como la del presente medio de control, como se puede observar en los apartes antes transcritos, corresponden exactamente a las mismas, aunque estén contenidas en actos administrativos distintos, pues la finalidad perseguida por el actor es demandar los actos para que se le reconozca y pague el reajuste pensional”.

De lo anterior, se desprende que no está configurado el aludido defecto, toda vez que en las providencias censuradas se explicó razonablemente por qué había lugar a declarar la cosa juzgada, precisando que, si bien las dos demandas pretendían la nulidad de actos administrativos con número de radicación y fechas diferentes, lo que perseguía era el reajuste de la asignación de retiro del señor Miguel Ángel Avellaneda Vega para el período comprendido entre 1997 y 2003, asunto que ya había sido objeto de pronunciamiento en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Cali. 6.3.2.

En cuanto al desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[22].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[23].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [24].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[25] En el asunto bajo examen, se tiene que la parte actora adujo como sustento de la configuración de este defecto que las providencias censuradas desconocieron las sentencias del 8 de junio de 2016[26], del 11 de septiembre de 2017[27] y 27 de septiembre de 2018[28] proferidas por el Consejo de Estado.

En aras de verificar si las aludidas sentencias constituyen o no precedente, la Sala observa lo siguiente: En cuanto a las sentencias del 8 de junio de 2016 y del 27 de septiembre de 2018 proferidas, respectivamente, por las secciones Primera y Quinta de esta Corporación, la Sala advierte que no existe coincidencia fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido, puesto que, si bien allí se decidió dejar sin efectos las providencias acusadas por considerar que no estaba configurada la excepción de cosa juzgada, ello se fundamentó en que no existía identidad de causa, dado que se habían presentado hechos nuevos que motivaban la presentación de cada una de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que en este caso no se alegó en el proceso ordinario por parte del accionante.

En lo atinente a la sentencia del 11 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, se observa que también se trata de un fallo de tutela en el que se dejaron sin efectos las providencias censuradas por estimar que: “(…) Es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no se podría hablar de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior”.

De contera, no existe identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto, comoquiera que lo pretendido por el accionante en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue que se ordenara el pago “de las sumas de dineros dejadas de cancelar por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al no haber realizado el reajuste anual de la asignación de retiro de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, y hasta el mes de septiembre de 2003”.

Por último, la Sala advierte que en el escrito de impugnación la parte actora señaló que no se tuvo en cuenta la sentencia del 6 de abril de 2017 proferida por esta Corporación[29]; sin embargo, dicha providencia no fue citada como desconocida en la acción de tutela, razón por la cual no será analizada en la medida que la impugnación no constituye una oportunidad para aducir nuevos argumentos.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, acorde con las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00 [2] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [3] Esta orden se cumplió el 21 de octubre de 2020.

Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [4] Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [5] Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [6] Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [7] “Por medio de la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993” que, a su vez, determina las excepciones de aplicación de la Ley 100 de 1993. [8] Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [9] Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [10] Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 01. [11]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [12] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [14] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [15] Folios 2 a 17 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 2008-0385.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [16] Folios 18 a 23 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 2008-0385. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [17] Folio 39 a 54 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001 33 33 011 2017 00001 00.

Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [18] Folio 293 a 304 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001 33 33 011 2017 00001 01. Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04255 00. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [22] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [24] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [25] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [26] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 03 15 000 2016 00471 00. [27] C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

Expediente nro. 11001 03 15 000 2017 01921 00 [28] C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente nro. 11001 0315 000 2018 01588 01. [29] C.P.: Lucy Jeannette Merúdez Bermúdez. Expediente nro. 11001 03 15 000 2016 03126 01