ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO – Medio idóneo y eficaz / RECONOCIMIENTO PENSIONAL EN EXCESO / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En lo que respecta a este requisito (subsidiariedad), se advierte que si bien, en ocasiones anteriores, esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

(…) [E]l recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- estuviera legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas.

Sin embargo, sobre el particular también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones, como lo indica la tutelante en el escrito de impugnación. (…) De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- por el interés directo que le asiste respecto del reconocimiento y orden de pago de la pensión gracia a favor de la señora [C.V.] en virtud de la decisión judicial cuestionada en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016.

(…) Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que el reconocimiento pensional otorgado a la señora [L.M.C.V.] en virtud de la sentencia acusada haya sido en abuso del derecho, debido a que el fundamento jurídico fue una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de unificación jurisprudencial del 21 de junio de 2018, en la cual se fijaron las reglas para la consecución de la pensión gracia - Rad: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

(…) En segundo lugar, prima facie en el caso de autos tampoco se advierte otra situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo con la ley.

Ahora, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- manifiesta que el pago de la mesada correspondiente a la pensión gracia, junto con su retroactivo, al ser tan elevados, implican un perjuicio irremediable y acreditan el abuso del derecho en el caso concreto. Al respecto la Sala manifiesta que, dichos aspectos no configuran las excepciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 y que, por ende, corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión, hacer un estudio de fondo sobre el asunto y determinar si le asiste razón a la aquí tutelante.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02185-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad[1] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de agosto de 2020 por medio de la cual la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado el 14 de mayo de 2019[2] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, actuando a través de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la entidad, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa. 2.

La entidad accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 20 de septiembre de 2018, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión 9 -A el 26 de febrero de 2015, que había negado lo solicitado, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Luz Myriam Cardona Villa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió dejar: “a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el INSTANCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, del 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15000-23-31-000-2014-00076-01 (2920-2015). b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia. (…)” (sic a toda la transcripción). 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Luz Miriam Cardona Villa, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. el 16 de septiembre de 2010, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión gracia en su favor.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación. 5. El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión 9 – A, bajo el radico 15000-23-31-000-2014- 00076-00, autoridad judicial que en sentencia del 26 de febrero de 2015 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo ocupado por la señora Cardona Villa no tuvo la condición de nacionalizado, motivo por el cual, no se cumplía con los requisitos para adquirir el beneficio pensional solicitado. 6.

Inconforme con la decisión, la señora Cardona Villa apeló, recurso del cual conoció la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, quien en sentencia del 20 de septiembre de 2018 revocó lo decidido en primera instancia. 7. Como fundamento de su decisión, expuso que la señora Cardona Villa sí contaba con los requisitos para acceder a la pensión gracia puesto que: i) en los períodos de vinculación 1978-1993 fungió como docente oficial territorial “nacionalizado”; y ii) el período laboral que siguió a la vinculación del 26 de enero de 1993 también debía contabilizarse de acuerdo con el criterio unificado asumido por la Corporación en sentencia del 21 de junio de 2018[3].

En razón de esto, ordenó el reconocimiento de la prestación pretendida por la señora Cardona Villa. 1.3. Fundamentos de la solicitud 8. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al no valorar correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso; en particular, el decreto de nombramiento y acto de posesión de la accionante en el empleo, de los cuales se deduce que el cargo era de carácter nacional y no “nacionalizado”. 9.

Por otro lado, manifestó que en la providencia objeto de tutela, se incurrió en defecto sustantivo, debido a que se amplió el campo de aplicación de las Leyes 14 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 a docentes financiados con recursos del situado fiscal, desconociendo la evolución normativa que ha tenido la administración de la educación en Colombia. 10.

En adición a esos cargos, la UGPP denotó el impacto fiscal que la condena impuesta, aplicando el criterio asumido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 dictada en el radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), en la cual se fijaron las reglas para la consecución de la pensión gracia, puede tener en las arcas públicas, lo cual, a su juicio implica la configuración de un perjuicio irremediable. 11.

En efecto, puso de presente que se aplicó de manera errada el criterio de unificación establecido por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia, la cual, no se encontraba vigente al momento de la interposición de la demanda. Así las cosas, concluyó que, en el caso concreto se desconoce que “las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto legislativo 01 de 1968, (desarrollado por la ley 46 de 1971) y hasta antes de la aplicación de la ley 60 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL.

NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales, y por ende, NO Podían ser calificados como RECURSOS "CEDIDOS" por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales.”. 1.4. Trámite de la acción de tutela 12. Mediante auto del 28 de mayo de 2019, el Magistrado Ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[4] admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, como autoridades judiciales accionadas. 13.

Igualmente, vinculó en calidad de tercero con interés a la señora Luz Myriam Cardona Villa, por haber sido la demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14. El 20 de junio de 2019, los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A manifestaron su impedimento para conocer de la acción constitucional de la referencia, pues, consideraron estar incursos en la causal 4ª del artículo 56[5] del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que participaron en la Sala de Decisión en la que se profirió la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-11-2018 del 21 de junio de 2018, fundamento del fallo del 20 de septiembre de 2018 que se controvertía con la solicitud de amparo. 15.

El expediente le fue repartido a este Despacho para que proyectara la decisión mediante la cual se resolvería el impedimento conjunto que manifestaron los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A; sin embargo, mediante auto del 31 de julio de 2019 se ordenó remitir el expediente a la Secretaría General de la Sección Segunda para que realizara el respectivo sorteo de conjueces. 16.

Lo anterior, por cuanto como se trataba de una acción de tutela la Sección Quinta no era la competente para pronunciarse sobre el impedimento conjunto manifestado, sino los conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que resultaren escogidos, de conformidad con el inciso 6° del artículo 140[6] del Código General del Proceso. 17.

Después de realizarse el sorteo, la Sala compuesta por los Conjueces Héctor Alfonso Carvajal Londoño, Néstor Raúl Correa Henao y Pedro Alfonso Hernández Martínez, mediante auto del 6 de marzo de 2020, declararon fundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y asumieron el conocimiento del asunto. 1.5.

Intervenciones 18. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 19. Por intermedio del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, manifestó que se atenía a lo que se demostrara al interior del proceso.

Sin embargo, sostuvo que las razones que sirvieron de fundamento a la providencia cuestionada son suficientes para dar cuenta del obrar de la Corporación Judicial al resolver el caso concreto. 1.5.2. La señora Luz Myriam Cardona Villa 20. La señora Cardona Villa, obrando por intermedio de apoderado, refirió que la acción constitucional instaurada no cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para su estudio.

En ese sentido, afirmó que debía declararse su improcedencia en cuanto no atiende los principios de subsidiariedad e inmediatez, ni la carga motiva exigida al detallar los hechos respecto de los cuales se afirma la vulneración de derechos fundamentales. 21. A ello agregó que los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial tampoco se cumplen.

Explicó que ni el defecto sustantivo, ni el fáctico se evidencian en los hechos. Destacó que la acción de tutela no debe ejercerse para generar nuevas instancias en las que se debatan asuntos que fueron resueltos por el Juez competente; esto más cuando para el caso concreto lo que se decidió tuvo por fundamento una sentencia de unificación jurisprudencial. 1.6.

Sentencia de primera instancia 22. La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia el 3 de agosto de 2020 mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela, al no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, para lo cual expuso: “No obstante, la normatividad que rige el procedimiento contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011) establece un mecanismo extraordinario para la revisión de providencias ejecutoriadas proferidas tanto por el Consejo de Estado, como por Tribunales y Jueces Administrativos.

Se trata del recurso extraordinario de revisión, el cual procede ante las siguientes circunstancias: L 1437 de 2011. “Art. 250.- Causales De Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

De los presupuestos anotados destaca el establecido en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se refiere que toda sentencia judicial ejecutoriada podrá ser revisada cuando la persona, en cuyo favor se decretó una prestación periódica, no cuente con la aptitud legal para ello al momento en que se otorgó dicho reconocimiento.

Tal descripción coincide con los fundamentos y pretensiones de esta acción de tutela, pues aquí se pretende la anulación de un fallo emitido por reconocer una prestación periódica – pensión gracia – a quien, en criterio del accionante, no tiene la aptitud o derecho para ello. El recurso extraordinario de revisión, en tratándose de sumas periódicas a cargo del tesoro público (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) puede ser ejercido en los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva[7].

Por ello, es posible afirmar que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cuenta actualmente con un mecanismo para proteger aquellos derechos que estima vulnerados con la expedición de la sentencia al interior del proceso de radicado 150002331000201400076 01 (2920-2015). Y, por esa vía, puede afirmarse que no se cumple con el requisito de subsidiariedad requerido por la Constitución y la Ley para estudiar la acción de tutela.” 23.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico enviado el viernes 11 de diciembre de 2020 a las 8:59 p.m. 1.7. Impugnación 24. Con escrito enviado por correo electrónico el 15 de diciembre de 2020, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. 25. Manifestó que “Como se desarrollara más adelante, la sala plena de la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto a la interpretación y alcance que se le debe otorgar al requisito de SUBSIDIARIEDAD para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial presentada directamente por la UGPP, en donde se evidencia palmariamente un ABUSO DEL DERECHO que desencadena en reconocimientos pensionales irregulares que afectan el erario público y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Sin embargo el CONSEJO DE ESTADO en su fallo de tutela del 03 de agosto de 2020, no hizo aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia SU 427 DE 2016 que permite a la UGPP incoar la acción de tutela como mecanismo preferente aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial, lo que generó un fallo nugatorio que no protege los derechos fundamentales alegados, especialmente de acceso a la administración de justicia e igualdad y hoy va a generar un detrimento al Sistema Pensional que debe ser protegido también por los jueces de la República en virtud del principio de moralidad administrativa”. 26.

Puso de presente que reconocerle la pensión gracia a la tutelante sin tener en cuenta que se trataba de una docente de carácter nacional y no territorial o nacionalizado, atenta contra la seguridad social de todos los colombianos, pues se está ordenando reconocer una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales, situación jurídica que contraviene el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. 27.

Para probar la existencia de un abuso palmario del derecho, expuso los costos en los que incurriría la entidad para pagar lo ordenado en la sentencia objeto de tutela: • Mesada pensional en cumplimiento a la orden judicial $ 2.120.566,22 • Retroactivo $ 439.619.719,91 • Estimado Mesadas Futuras $ 961.859.007,15 28. Indicó que se configura un perjuicio irremediable, por cuanto la pensión gracia fue reconocida sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley. 29.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, relacionados con los defectos fáctico y sustantivo, así como la indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la pensión gracia. 1.8. Intervención de la señora Luz Myriam Cardona Villa 30. Intervino como tercero con interés y manifestó que “La acción de tutela interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP es claramente improcedente, en el entendido que la tutela contra providencias judiciales, es procedente cuando la autoridad judicial carece de fundamento objetivo, siendo sus decisiones el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que trae como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en una vía de hecho, no obstante, en el caso concreto que hoy nos ocupa, se evidencia ineludiblemente que la providencia judicial objeto de tutela, fue proferida por la autoridad judicial competente, bajo argumentos y parámetros objetivos, otorgados por las claras reglas dispuestas en la sentencia de unificación de fecha 21 de junio de 2018, la cual es vinculante para todos los operadores jurídicos, incluso para la entidad tutelante.” 1.9.

Actuaciones procesales en segunda instancia 31. En providencia del 16 de febrero de 2021, la magistrada ponente de esta decisión puso en conocimiento de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión 9 – A, la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si a bien lo tenía;

(b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardara silencio. 32. Realizada la notificación ordenada, la autoridad judicial guardó silencio. 1.9.1. Memorial del 15 de marzo de 2021 33. Posteriormente, mediante memorial del 15 de marzo de 2021[8], denominado “ALCANCE A LA IMPUGNACIÓN”, la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, después de exponer los antecedentes procesales de la solicitud de amparo del vocativo de la referencia, advirtió: “Así las cosas, con el presente escrito me permito aportar a su Despacho, copia de la Resolución 0148 del 12 de febrero de 2010 allegada a esta entidad por parte del Ministerio de Hacienda, por medio de la cual el FOMAG reconoce una pensión vitalicia de Jubilación a favor de la señora LUZ MYRIAM CARDONA VILLA, lo anterior a efectos de demostrar que en la misma, claramente se indica que la aquí causante acredita tiempos NACIONALES para su reconocimiento prestacional, lo que permite inferir que los Despachos accionados, incurrieron en vía de Hecho al ordenar el reconocimiento de una pensión gracia a una docente con vinculación Nacional”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación contra la sentencia del 3 de agosto de 2020 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 35. Con ocasión del contagio a gran escala de la pandemia del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado Intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[9], lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.3.

Legitimación en la causa 36. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 37.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 38.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[10], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 39.

En la sentencia T-086 de 2010[11], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 40.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[12], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 41.

En la sentencia T-435 de 2016[13], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[14], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[15]. 42.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[16], la Sala advierte que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que conformó la parte demandada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 43.

En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 44. En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, quien profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimada por pasiva. 2.4.

Problema jurídico 45. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el de impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el relativo a la subsidiariedad? 46.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa al incurrir en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en defecto sustantivo al reconocer el pago de una pensión gracia? 47.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 48. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[17] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[18] y declaró su procedencia.[19] 49.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 50. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 51.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 52.

En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 53.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 54. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[20]. 55.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.7. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto 2.7.1.

Relevancia constitucional[21] 56. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 20 de septiembre de 2018, como quiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, debido a que (i) se interpretaron erróneamente las Leyes 14 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989;

(ii) se valoraron de manera equivocada las pruebas obrantes en el expediente, concretamente el decreto de nombramiento y acto de posesión de la accionante en el empleo; y (iii) no se aplicó correctamente la sentencia del 21 de junio de 2018; lo anterior porque, a su juicio, el cargo desempeñado por la señora Cardona Villa era de carácter nacional y, en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. 57.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, comoquiera que una vez la autoridad judicial accionada revocó el fallo de primera instancia, a juicio de la parte actora, reconoció una pensión en desconocimiento de los requisitos establecidos por el legislador. 58.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente considerar que el cargo desempeñado por la docente correspondía a uno de carácter nacionalizado, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 59.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al no interpretar de manera adecuada las Leyes 14 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989; valorar erróneamente las pruebas obrantes en el expediente y aplicar de manera equivocada la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018; vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa. 60.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 61.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.7.2. Tutela contra tutela[22] 62.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Luz Myriam Cardona Villa, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 2.7.3.

Inmediatez[23] 63. La Sala advierte que la decisión objeto de tutela quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de 2018, según la constancia obrante a folio 53 del expediente de tutela, teniendo en cuenta que la misma fue notificada por edicto que se desfijó el 14 de noviembre de 2018, mientras que la acción de tutela se presentó el 14 de mayo de 2019, es decir, dentro de un término que la Sección ha considerado como razonable, esto es, 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, motivo por el cual se cumple con el referido requisito. 2.7.4.

Subsidiariedad 64. En lo que respecta a este requisito, se advierte que si bien, en ocasiones anteriores, esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente[24], también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017[25], al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[26]. 65.

Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse que, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: “De conformidad con el marco jurídico[27] expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en virtud de la cual, la suma que la entidad accionante asegura le fue reconocida de manera contraria a la ley a la señora María Rosalba Ospina Blandón por concepto de pensión de vejez, puede ser revisada a efectos de determinar sí, en efecto, la cuantía reconocida por parte del juez excedió lo dispuesto por las leyes[28].

Igualmente, se advierte que la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada es de 13 de junio de 2016. En tal medida, solo en caso de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. Lo contrario, es decir, permitir que vía acción de tutela y sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios el juez constitucional evalúe los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la parte actora implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir de lleno la competencia del juez ordinario en la materia.

Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad”. 66. Frente al fallo citado se subrayó, que el recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- estuviera legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas. 67.

Sin embargo, sobre el particular también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional[29], en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones, como lo indica la tutelante en el escrito de impugnación. 68.

Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación: “(…) Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C- 258 de 2013[30].

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[31]: 7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[32] consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que “en cualquier tiempo” hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal.

Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[33]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe. 7.28. La aplicación de las reglas establecidas por la Corte en esta providencia tiene las siguientes ventajas sobre las tesis que previamente se habían adoptado por las diversas salas de revisión: (i) No anula el principio de seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmarios abuso del derecho.

(ii) No desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno. (iii) Permite atender al principio general del derecho según el cual de la ilegalidad no se generan derechos y permite la aplicación del mecanismo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual autoriza afectar la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones irregulares en desmedro del erario público, así como responde a la situación especial de ineficiencia e inoperancia administrativa que enfrentó Cajanal.

(iv) Establece un período de gracia a la persona beneficiaria de una prestación con abuso del derecho para que no vea afectados abruptamente sus derechos con ocasión del reajuste de la pensión como consecuencia de la intervención excepcional del juez constitucional. (Destacado fuera de texto). 69. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- por el interés directo que le asiste respecto del reconocimiento y orden de pago de la pensión gracia a favor de la señora Cardona Villa en virtud de la decisión judicial cuestionada en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 al sostener lo siguiente: “7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[34]” (El destacado es nuestro). 70.

Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión[35], lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: 71.

En primer lugar, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que el reconocimiento pensional otorgado a la señora Luz Myriam Cardona Villa en virtud de la sentencia acusada haya sido en abuso del derecho, debido a que el fundamento jurídico fue una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de unificación jurisprudencial del 21 de junio de 2018, en la cual se fijaron las reglas para la consecución de la pensión gracia - Rad: 25000-23-42-000- 2013-04683-01 (3805-2014). 72.

En relación con la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018, es preciso resaltar que en aquella ocasión la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció sobre el caso de una docente a quien la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, para lo cual se planteó el siguiente problema jurídico: “i) Desde una perspectiva abstracta, en atención al asunto litigioso derivado de los antecedentes expuestos, como primera medida corresponde a la Sala determinar si los docentes nombrados por entidades territoriales, financiados en su momento con recursos del situado fiscal, posteriormente sistema general de participaciones, en cuya vinculación además haya intervenido el respectivo fondo educativo regional (FER), ostentan la condición de educadores nacionales en virtud de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provienen directamente de la Nación. ii) Y en lo concreto, en caso de que la Sala no prohíje la referida tesis en abstracto, se abordará el tema de fondo concerniente a establecer si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) el reconocimiento de la pensión gracia, en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan.” 73.

Para resolver el primer problema jurídico planteado, explicó que los recursos del situado fiscal que antes cedía la Nación a las entidades territoriales, cuando se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales. Así mismo, concluyó que los entes territoriales son los “titulares directos” o propietarios de los recursos girados por la Nación que provengan del Sistema General de Participaciones, por cuanto le son asignados directamente por la Carta Política. 74.

En relación con el FER (fondos educativos regionales), puso de presente que los recursos provenientes de la Nación, cedidos a las entidades territoriales, eran incorporados por ellas a los presupuestos locales como de su propiedad exclusiva -renta exógena-, para el funcionamiento de los respectivos fondos educativos regionales. 75.

Teniendo en cuenta lo anterior, expuso que: “(v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional (sic), así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.” (Negrillas propias del texto) 76.

En tal sentido, no se observa que palmariamente se configure la excepción de abuso del derecho expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, como lo alega la UGPP en su escrito de impugnación. 77. En segundo lugar, prima facie en el caso de autos tampoco se advierte otra situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo con la ley. 78.

Ahora, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- manifiesta que el pago de la mesada correspondiente a la pensión gracia, junto con su retroactivo, al ser tan elevados, implican un perjuicio irremediable y acreditan el abuso del derecho en el caso concreto. Al respecto la Sala manifiesta que, dichos aspectos no configuran las excepciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 y que, por ende, corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión, hacer un estudio de fondo sobre el asunto y determinar si le asiste razón a la aquí tutelante. 79.

Por supuesto se reitera, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión gracia de la accionante, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 80. Finalmente, en relación con el memorial allegado el 15 de marzo de 2021, la Sala advierte que este extemporáneo y que, en todo caso, la copia de la Resolución N° 0184 del 12 de febrero de 2010 debió ser aportada al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, para que la autoridad judicial accionada pudiera valorarla y tomar la decisión que en derecho correspondiera. 81.

Así mismo, esa prueba puede aportarse con el recurso extraordinario de revisión que tienen a su disposición la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- para controvertir los argumentos expuestos por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 20 de septiembre de 2018. 2.8.

Conclusión 82. De conformidad con las razones expuestas, habrá de confirmarse la sentencia del 3 de agosto de 2020 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de agosto de 2020 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 21.01.21., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-05004-00;

Sentencia 17.10.19., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2019-03980-00; Sentencia 12.09.19., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-02436-01; Sentencia 18.07.19., M.P. Nubia Margoth Peña Garzón (E), Rad. 11001-03-15- 000-2019-02221-01; y Sentencia 30.05.19., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-01410-00. [2] Folio 15 del expediente de tutela. [3] Rad. 25002342000201304683 01 (3805-2014) [4] El proceso fue repartido al Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. [5] “ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…) 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. [6] “ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta.

(…) Cuando se declaren impedidos varios o todos los magistrados de una misma sala del tribunal o de la Corte, todos los impedimentos se tramitarán conjuntamente y se resolverán en un mismo acto por sala de conjueces”. [7] L 1437 de 2011. Art. 251. Término para interponer el recurso. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. [8] El memorial pasó al despacho el 16 de marzo de 2021. [9] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [11] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [14] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [18] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [19] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [20] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [24] Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15- 000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043- 01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [27] Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [28]En relación con la procedencia de esta causal, en sentencia de 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00, se indicó que “…a juicio de la Sala quien actúa en desconocimiento de la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

El desconocimiento de la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto”. [29] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [30] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En dicha providencia se señaló que (…)” [31] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). [32] “Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (…)” [33] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [34] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [35] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate.