RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS DOCENTE OFICIAL – Procedente para docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 [L]a actora se posesionó como docente el 2 de octubre de 1995, por consiguiente, al haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada.

En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el municipio de Ambalema su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Así las cosas, la Sala considera que la accionante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es su caso.NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23- 33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990/ LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 15 /LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 43 DE 1975 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS PARCIALES – Procedente [L]a Sala advierte que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 05557 del 13 de noviembre de 2013, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”.

(…) En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 17 de julio de 2013, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, antes del 8 de agosto de 2013, de modo, que la Resolución Nº 0557 del 13 de noviembre de 2013 fue extemporánea.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990 INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS PARCIALES – Procedente / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS PARCIALES – No operó [T]eniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.(…) Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 28 de octubre de 2013, como se muestra (…): Reclamación para el pago de las cesantías parciales: 17 de julio de 2013, Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo: 8 de agosto de 2013, Ejecutoria (10 días CPACA): 23 de agosto de 2013, Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006): 28 de octubre de 2013.Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 29 de octubre de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 29 de octubre de 2016.Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 12 y 13 de enero de 2014, para esa fecha no había operado la prescripción.NOTA DE RELATORIA: Referente a las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 50 DE 1990 / LEY 1437 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00381-01(2085-15) Actor: SANDRA BIBIANA VERGARA BONILLA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Cesantías docente. Liquidación anual y sanción moratoria. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 0409 de 3 de febrero de 2014, proferida por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó la solicitud de cambio del régimen de cesantías anual al retroactivo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió la liquidación de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad; el pago y liquidación de sus cesantías parciales acorde la Ley 244 de 1995, que prevé una sanción correspondiente a un día de salario por el no pago cumplido a partir del 18 de octubre de 2013 hasta la fecha de cancelación. Requirió que se actualicen las sumas adeudadas conforme al IPC; que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: Se indicó que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla fue nombrada en propiedad por el municipio de Ambalema (Tolima) en el cargo de docente, mediante Decreto 122 del 2 de julio de 1995. Relató que, a través de la Resolución 05557 del 13 de noviembre de 2013, se le reconoció el pago de sus cesantías parciales, puestas a su disposición el 26 de febrero de 2014.

Adujo que el 12 y 13 de enero de 2014 elevó derechos de petición a la Secretaría de Educación del Tolima solicitando la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad, así como el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; peticiones negadas en la Resolución 0409 del 3 de febrero de 2014. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006;

Ley 4ª de 1992; Ley 43 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 334 de 1996; Decreto 196 de 1995. Explicó que, al ser nombrada por el Municipio de Ambalema, se ubica en la categoría de docente territorial; por ende, le es aplicable el régimen prestacional de los empleados del orden territorial contenido en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945; el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947.

Consideró que la Ley 60 de 1993 establece que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la entidad que los haya vinculado. Indicó que el régimen de liquidación anualizado de cesantías es aplicado a empleados de carácter territorial que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, mientras que, el sistema retroactivo se aplica a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

Frente al pago de las cesantías parciales alegó que los accionados contrarían los postulados legales “(…) por cuanto están sujetando el pago de las prestaciones económicas -CESANTÍAS PARCIALES, a disponibilidad presupuestal, siento ya estos dineros de propiedad de los trabajadores y que se entiende que el Estado ya debe tener provisionados, para entregarlos a sus propietarios una vez estos lo solicitan y cumplan los requisitos legales para ello.”. 3.

Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que el auxilio de cesantía de la accionante se liquidó respetando el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que regula las prestaciones de los docentes. Destacó que la actora se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, por ello, su régimen aplicable no es el retroactivo, sino el anualizado.

Manifestó que el acto administrativo no fue expedido por el FOMAG, toda vez que la prestación fue reconocida por la Secretaria de Educación; por tanto, no le es imputable la sanción por mora. Afirmó que según la Ley 1071 de 2006, la entidad pagadora tiene un plazo de 45 días para pagar el auxilio de cesantías siguientes a la fecha en que queda firme el acto que reconoce dicha prestación. Propuso las excepciones que denominó: buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimación por pasiva.

El Departamento del Tolima, se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Sostuvo que las cesantías fueron reconocidas por la Secretaría de Educación Departamental en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional. Resaltó que los actos administrativos de reconocimiento de cesantía parcial están condicionados a turno y disponibilidad presupuestal.

También señaló que el acto administrativo se formaliza una vez es aprobado por la Fiduprevisora. Propuso las excepciones que denominó: no comprender la demanda todos litisconsorcios necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y buena fe. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo del 18 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Destacó que la accionante fue nombrada docente nacionalizada en el municipio de Ambalema y tomó posesión del cargo el día 2 de octubre de 1995; en consecuencia, a la luz de la Ley 91 de 1989, que prevé la liquidación anualizada de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías[4].

Refutó que las normas que regulan el régimen prestacional docente no consagran el reconocimiento de una sanción moratoria; así las cosas, la sanción solicitada no puede ser reconocida. Condenó en costas a la parte demandante. 5. El recurso de apelación La apoderada de la accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[5].

Precisó que para efectos del régimen prestacional a los docentes le es aplicable el régimen general del empleado público, por ello, considera que tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías. Alegó que al no existir un procedimiento especial para los docentes que regule aspectos como el término de expedición de actos administrativos de las cesantías, el pago y consecuencia por el retardo, se debe acudir a la normatividad de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.

Refutó la condena en costas. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de diciembre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que las partes demandante y demandado guardaron silencio[7]. 7. Concepto del Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar parcialmente la decisión proferida por el Tribunal y revocar lo relativo a la indemnización moratoria, toda vez que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 deben aplicarse íntegramente a los docentes, sin que se vulnere la Ley 91 de 1989[8].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla tiene derecho al reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías retroactivas, al haber sido nombrada después de la vigencia de la Ley 91 de 1989; y si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

La Sala deberá determinar si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[9].

Dicha providencia es aplicable a este caso, ya allí se mismo se estableció que “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[10]. 2.1.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[11], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[12] y 1071 de 2006[13], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[14].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[15], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[16], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.1.3 La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[17].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[18]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[19] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.1.4 Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[20], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[21], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[22]. A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso Nombramiento docente - Copia del Decreto 122 de 2 de octubre de 1995, firmado por el alcalde del municipio de Ambalema (Tolima) y el secretario municipal, en el que se nombró a la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla en el cargo de docente en la Escuela Nioanor Velasquez Ortíz[23].

Copia del acta de posesión del 2 de octubre de 1995[24]. Reclamación administrativa - Copia de los derechos de petición radicados al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio Regional del Tolima, Secretaría de Educación del Tolima, el 12 y 13 de enero de 2014, mediante el cual la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla pidió que se ordene la liquidación de cesantías con retroactividad; el pago de las cesantías parciales solicitadas el 17 de julio de 2013; el pago por el no cumplimiento de las cesantías parciales dentro del tiempo de ley de acuerdo a la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006[25].

Reconocimiento de cesantías parciales - Copia de la Resolución 05557 del 13 de noviembre de 2013, que le reconoció a la accionante la suma de $20.597.168, por concepto de liquidación parcial de cesantías como docente municipal[26]. Este documento también indica que: i) El 7 de julio de 2013, la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, mediante radicado 2013-CES-025912. ii) Disposiciones aplicables: “Ley 91 de 1989, Decreto 2755 de 1966 y su Decreto Reglamentario No. 888 de 1991”.

Pago -Recibo de pago de cesantías parciales con fecha de 26 de febrero de 2014, expedido por el banco BBVA[27]. -Comprobante de la Fiduprevisora donde consta que: el último pago efectuado fue el 26 de febrero de 2014 por concepto de cesantía parcial, reconocida a través de la Resolución 5557 en un valor de $20.561.280[28]. Acto demandado -Copia de la Resolución 409 del 3 de febrero de 2014, que resolvió la reclamación del 13 de enero de 2014, en el sentido de negar la solicitud de cambio de régimen de cesantías.

No se pronunció sobre el pago de la sanción moratoria[29]. 2.3 Solución al caso concreto Del régimen de cesantías aplicable a la actora La accionante solicita la nulidad parcial de la Resolución 409 del 3 de febrero de 2014, que le negó la solicitud de reconocimiento del régimen retroactivo de liquidación de cesantías. Al respecto, el Tribunal negó las pretensiones de la interesada, porque los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 no tienen derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías.

La apoderada de la actora solicita que se revoque la providencia de primera instancia, afirmando que para efectos del régimen prestacional a los docentes le es aplicable el régimen general del empleado público. Precisado lo anterior, en el proceso está probado que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla fue nombrada docente mediante el Decreto 122 del 2 de octubre de 1995, en el municipio de Ambalema (Tolima), y que se posesionó en el cargo en la misma fecha.

También está demostrado que a través de la Resolución 05557 del 13 de noviembre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima le reconoció el pago de sus cesantías parcial como docente, liquidándolas de forma anualizada. Cabe destacar entonces que la actora se posesionó como docente el 2 de octubre de 1995, por consiguiente, al haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada.

En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el municipio de Ambalema su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Así las cosas, la Sala considera que la accionante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es su caso. Por consiguiente, este argumento del recurso de apelación se debe desestimar, toda vez que asistió la razón al A quo al negar la pretensión de reconocimiento del auxilio de cesantía con el régimen de retroactividad.

Del reconocimiento de la sanción moratoria El Tribunal Administrativo del Tolima resolvió que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria porque al ser docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. La apelante alegó que no existe un procedimiento especial que regule aspectos como el término de expedición de actos administrativos de las cesantías, el pago y consecuencia por el no pago o pago moroso; por ello, se debe acudir a la normatividad de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 05557 del 13 de noviembre de 2013, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[30].

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 17 de julio de 2013, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, antes del 8 de agosto de 2013, de modo, que la Resolución Nº 0557 del 13 de noviembre de 2013 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 28 de octubre de 2013, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |17 de julio de | |parciales |2013 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |8 de agosto de | |acto administrativo |2013 | |Ejecutoria (10 días CPACA) |23 de agosto de | | |2013 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días|28 de octubre de | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2013 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 29 de octubre de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 29 de octubre de 2016.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 12 y 13 de enero de 2014, para esa fecha no había operado la prescripción, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe modificar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se ordenará el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la demandante desde el 29 de octubre de 2013 hasta el 25 de febrero de 2014, día anterior a la fecha en que se dejó a disposición de la actora el valor correspondiente por las cesantías.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal.

III. DECISIÓN La Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en el sentido que la actora sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de mora del 29 de octubre de 2013 al 25 de febrero de 2014. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida el 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 0409 del 3 de febrero de 2014, proferida por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora SANDRA BIBIANA VERGARA BONILLA, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 29 de octubre de 2013 al 25 de febrero de 2014.

La demandada actualizará la suma adeudada por concepto de la condena irrogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA[31], cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

CUARTO: Sin condena en costas en las dos instancias.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento de voto parcial ----------------------- [1] Folios 27-32. [2] Folios 61-64. [3] Folios 71-76. [4] Folios 107-133. [5] Folios 149-156. [6] Folio 171. [7] Folio 192. [8] Folios 181-191. [9] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [13] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [14] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [15] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [16] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [17] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [18] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [19] Artículo 69 CPACA. [20] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [21] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [22] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [23] Folios 19-20. [24] Folio 21. [25] Folios 4 al 6 y 8 al 10. [26] Folios 17 -18. [27] Folio 23. [28] Folio 24. [29] Folios 11-16. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01. [31] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código».