68001-23-33-000-2013-00384-01 — Consejo de Estado

SUPERNUMERARIO DE LA DIAN / PRINCIPIO DE REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Improcedente / CONTRATO REALIDAD – No configuración [E]l personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (…) [P]ara la Sala no existe duda que la vinculación del señor Gabriel Andrés Plata Rueda con la DIAN, en su condición de Supernumerario, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende el demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.

Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los Supernumerarios no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante. FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / Decreto Extraordinario 1042 de 1975 – ARTÍCULO 83 / Decreto 1647 de 1991 - artículo 14 / Decreto 1648 de 1991 - artículo 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN- Improcedente / NIVELACIÓN SALARIAL SOLO OPERA PARA EMPLEADOS DE PLANTA DE LA DIAN [L]a nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006.

Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente. Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, se vinculó como Supernumerario al servicio de la DIAN, el 2 de febrero de 2004, esto es, tiempo atrás a la entrada en vigencia del Decreto 618 de 2006; de la misma forma no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de Supernumerario, cargo que no tenía el carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 4 INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y DESEMPEÑO NACIONAL – Improcedente para supernumerarios de la DIAN sólo pueden ser percibidos por el personal de planta [L]a Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, al vincularse con la DIAN en condición de Supernumerario, no puede ser beneficiario de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia del reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal a quienes se encuentren vinculados a la DIAN como supernumerarios, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 15 de mayo de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00384-01(1286-14) Actor: GABRIEL ANDRÉS PLATA RUEDA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nivelación Salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de la nivelación salarial, reliquidando los salarios devengados durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, así como la reliquidación de las prestaciones sociales, al reconocimiento y pago del incentivo desempeño nacional, y condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Gabriel Andrés Plata Rueda, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, por los cuales el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, denegó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y las prestaciones sociales en los mismos términos de los funcionarios de la planta de personal de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de un contrato realidad, con el fin de que se le cancelen las prestaciones de acuerdo con lo devengado por los funcionarios perteneciente a la planta de personal de la DIAN; que se nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009; se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como Gestor I, Código 301 Grado 01 y la verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas, comparadas con su homólogo de la planta de cargos de la DIAN, desde la fecha en que fue designado laboralmente hasta el día de la terminación del vínculo laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC.

Así mismo solicitó, se reliquide y pague, las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, indexando las sumas resultantes conforme al IPC; que se ordene pagar los intereses por mora causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago, y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 5– 25): Alegó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, como Supernumerario, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, para posteriormente vincularse como funcionario temporal a partir del 3 de enero de 2012, en la nueva planta de personal de la entidad.

Manifestó que prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por períodos sucesivos de unos, dos, tres o seis meses, cada uno, sin solución de continuidad, en los cargos de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01, cargo este último que desempeñó en la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga, cumpliendo una jornada laboral de tiempo completo, entre las 8:12 a.m. y las 5 p.m., igual a la que cumplen los funcionarios de carrera de la entidad.

Alegó que las funciones que ha desempeñado el señor Plata Rueda correspondieron a funciones de carácter permanente en la entidad, fijadas de acuerdo al manual de funciones de los empleos permanentes de la DIAN, de modo tal “se evidencia como la figura del supernumerario, utilizada para la vinculación de nuestro poderdante, ha desbordado los límites de su uso fijados en la ley, por cuanto las constantes necesidades del servicio permiten romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias y permanente de la entidad, desconociendo así, los principios que por mandato constitucional orientan la función pública.”.

Sostuvo que la entidad demandada, “teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a nuestra prohijada (sic), el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior” y fue evaluada con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario y bajo las órdenes de un jefe inmediato, es decir, la DIAN le ha dado el tratamiento de un servidor regular de la planta de personal.

Anotó que su salario básico “fue diferente al de su par de planta”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que ocurrió hasta el año 2009, con la expedición del Decreto 714 del 6 de marzo de 2009, cuando se fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE – DIAN y unificó las escalas salariales existentes.

Manifestó que el demandante no tenía opción de escoger entre un régimen y otro, por cuanto la diferencia entre las dos escalas salariales existentes entre 2006 y 2008, era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios pertenecientes a la planta, el cual había disminuido del 50% al 26%; por tal razón, solo estos funcionarios podían escoger el régimen, mientras que los Supernumerarios debían acogerse, sin opción a elegir, a la escala salarial más baja sin ningún tipo de compensación alguna, pese a desempeñar las mismas funciones.

Indicó que el demandante fue excluido del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, a pesar de haber cumplido con las metas fijadas y los requisitos exigidos que su homólogo en la planta de personal de la DIAN.

Conforme a lo anterior, sostuvo que “pese a que el nombramiento inicialmente estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción que trae la ley para la aplicación de esta figura, se convirtió en regla general, al nombrar de manera consecutiva y sin interrupciones, desconociendo la igualdad de la remuneración frente al incumplimiento de mestas que no hubiese sido posible sin el servicios que presta hoy los SUPERNUMERARIOS, puesto que el reconocimiento de los INCENTIVOS que hace la DIAN a los funcionarios de carrera no se mide por la labor que solo esta planta realiza, sino sobre lo que recauda la DIAN como UNIDAD entre empleado de CARRERA Y SUPERNUMERARIOS.” 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 22 del Decreto 1072 de 1999 y 27 de la Ley 909 de 2004. 2.

Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial, mediante memorial visible a folios 349 a 373 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por no asistirle derecho y al no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en cuanto esta demostrada la legalidad de dicha decisión y solicitó se condene en costas a la parte demandante.

Sostuvo en relación a que se declare la existencia del contrato realidad, y se tenga al demandante como funcionario de planta, desde el mismo momento de su ingreso a la entidad, se opone a ello, en cuanto el nombramiento del accionante no fue en período de prueba, ni ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos, ni provisional, como así lo exige la ley para proveer los cargos de la planta de personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera.

Manifestó que el demandante se vinculó como Supernumerario a la entidad, en virtud de los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999, por lo que no existe fundamento legal para declarar la nulidad de los actos acusados, mediante los cuales se negó los incentivos reclamados por el demandante. Advirtió que los incentivos pretendidos, creados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, van dirigidos exclusivamente a funcionarios que ocupan cargos de la planta de personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, mediante concurso de ascenso o abierto y no se extienden a los supernumerarios, cuya vinculación es precaria y específica.

De tal suerte, que el demandante incurre en un error, al considerar que tenía derecho a percibir los incentivos mencionados, en cuanto nunca ocupó un cargo de planta y considera que dicho reconocimiento, es una consecuencia del vínculo laboral el cual se encuentra enmarcado dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 1072 de 1999.

Alegó que el demandante durante el tiempo que ha estado laborando en la entidad, se le proporcionó las mismas condiciones que a los demás Supernumerarios, esto es, en condiciones dignas y justas; y el hecho de que la misma ley, los excluya de los incentivos otorgados a los funcionarios de planta, no es atribuible a la DIAN, más aún si se tiene en cuenta que las asignaciones de índole económico le fueron canceladas oportunamente y en su integridad.

Respecto a las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al señor Nebardo Melo Mancilla, manifestó que ello se realizó con fundamento en lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto consagran que tienen derecho a percibirlas al igual que a los servidores de la contribución. Reiteró que los incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, se determina con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses y no se les cancela a los Supernumerarios, por estar dirigidos a los funcionarios que ocupan cargos de planta de personal, dentro de los cuales no se encuentran comprendidos los Supernumerarios.

Sostuvo que el demandante en su condición de Supernumerario se vinculó para atender necesidades del servicio, como se puede observar en la parte motiva de los diferentes actos de nombramiento, sin que ello implique que dejó tal calidad, para convertirse en funcionario perteneciente a la planta de personal de carrera de la DIAN. Propuso la excepción de prescripción trienal, bajo el argumento de que en caso de ser reconocida la nivelación salarial pretendida, solo tendría derecho desde el momento en que se llevó a cabo la solicitud ante la DIAN. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la DIAN a nivelar salarialmente al actor reliquidando los salarios y las prestaciones sociales devengados entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, teniendo como base la asignación salarial más favorable; ordenó el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes al incentivo por desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas y el incentivo por desempeño nacional; condenó en costas y agencias en derecho a la DIAN y denegó las demás pretensiones de la demanda (ff. 501 – 516, 541 – 542 reverso).

Luego de analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en estudio y de revisar el material probatorio obrante en el expediente, advirtió que el demandante se vinculó como Supernumerario desde 2004, por más de 7 años, lo que desnaturaliza el objeto con el que fue creada esta figura, pues se distancia totalmente del carácter temporal o transitorio, desatendiendo los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C – 725 de 2000.

Sostuvo, que las actividades asignadas al demandante, presentan las características de la habitualidad, siendo realizadas cotidianamente, implicando el cumplimiento de horario de trabajo, pues forman parte del rol ordinario de la entidad, y conforme a las funciones certificadas y que fueron allegadas al proceso, advirtió que son “indicativas del ejercicio de potestades administrativas inherentes y ordinarias de la entidad, desvirtuándose fácticamente la naturaleza extraordinaria de las actividades asignadas al demandante pues fueron desempeñadas en calidad de Supernumerario”.

Concluyó que las actividades desempeñadas por el demandante no obedecen a necesidades extraordinarias de la DIAN, puesto que, de los actos de vinculación y prórroga, el mismo sen enmarcó en el “Plan de lucha contra la Evasión y el Contrabando” medida contenida en el artículo 147 y siguientes de la Ley 223 de 1995, que, si bien establece una vigencia anual del referido plan, su vocación es de permanencia, encontrándose vigente a la fecha.

Consideró que los empleos desempeñados por el demandante existen en la planta de personal de la DIAN, por lo que no es razón justificativa alguna para desconocer derechos salariales basados en la justicia, en la igualdad y en los principios del derecho laboral, según los cuales, a pesar de ser diferente el vínculo, los empleos tiene identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que lo constituyen, esto es, son iguales desde el punto de vista del sistema salarial.

Insistió que la condición de supernumerario no es razón suficiente para dar un trato salarial diferente, entre empleados supernumerarios y los empleados de planta, que desarrollen empleos con la misma denominación, nivel y grado salarial. En relación con la nivelación salarial que reclama, encontró el a quo que la naturaleza temporal quedó desvirtuada, aun cuando aparecen redactadas en forma diferente.

Sostuvo que, por tener la misma denominación, nivel y grado salarial, estas funciones, están identificadas en el mismo conjunto de deberes y atribuciones, como elementos constitutivos del sistema salarial y por ende con derecho a la misma asignación salarial. Con fundamento en ello, concluyó que aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006 y sólo a los empleaos de carrera, la establecida en el Decreto 618 del mismo año, es desconocer los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales.

De esta manera, consideró que existiendo en 2006 dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN, debe aplicarse aquella que resulta más favorable y así sucesivamente en los demás años en que existieron escalas salariales diferentes. Así las cosas, ordenó la nivelación salarial reclamada aclarando que la misma procede únicamente por el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008.

Respecto al reconocimiento y pago de los incentivos económicos afirmó que la norma no hace distinción a partir del vínculo y si lo hiciere, sería inconstitucional, puesto que la razón de ser no guarda relación alguna con la permanencia o no en los empleos de carrera administrativa, sino por el contrario, es la de que la gestión del empleado coadyuve al cumplimiento de las metas.

Conforme a lo anterior, encontró probado que, revisadas las actividades y responsabilidades realizadas por el demandante, contribuyeron a la obtención de las metas propias de la entidad durante el período comprendido entre el 8 de marzo al 10 de octubre de 2010, por lo que ordenó el reconocimiento del incentivo económico por desempeño grupal.

En cuanto al incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, encontró probado que también tiene derecho teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, por lo que ordenó su reconocimiento entre el 8 de marzo al 10 de octubre de 2010; y en relación con el incentivo por desempeño nacional ordenó su reconocimiento durante los períodos en que se aprobaron las metas y se liquidaran en la forma y porcentaje dispuesto para cada período en dichas actas, advirtiéndose que los porcentajes fijados en las actas fueron aportadas en forma incompleta por la entidad, sería los que efectivamente indique dichas actas.

La sentencia de primera instancia fue aclarada mediante providencia del 12 de diciembre de 2013 (ff. 541 – 543 reverso, en el sentido de aclarar algunas frases contenidas en el numeral segundo, teniendo en cuenta que por error se hizo mención a persona diferente del demandante. 4. Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 22 de noviembre de 2013, solicitando se revoque en su totalidad y se proceda a negar las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 522 a 539 del expediente): Precisó la existencia de precedentes judiciales verticales contrarios a la decisión de primera instancia, en donde se ha debatido los mismos supuestos de hecho y de derecho, en los cuales se les ha negado las pretensiones de la demanda, avalando la actuación de la DIAN.

Sostuvo que el demandante fue vinculado como Supernumerario y no en un cargo de la planta de personal de la entidad, por lo que su vinculación se realizó por autorización legal y para efectos salariales se asimila a un cargo análogo de la planta de personal de la entidad, sin que se desdibuje la figura de la vinculación como erróneamente o entiende el a quo.

Alegó que la “vinculación del accionante con la Entidad, se extendió por un término superior al inicialmente fijado, debido a las necesidades de la DIAN y por razones de conveniencia tanto para la Entidad como para el demandante, debido a las funciones de carácter técnico que realiza la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que haría inoperante contratar personal supernumerario distinto cada seis meses para no prolongar la vinculación de aquellos que ya conocen el funcionamiento de la Entidad y el cumplimiento de sus funciones.” Manifestó que las funciones desarrolladas por el demandante en la DIAN, fueron transitorias y se realizaron por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se desprende de los actos administrativos de vinculación, anexados con la contestación de la demanda, y con una asignación mensual relativa a la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad y con derecho a recibir prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, conforme a los artículos 1 del Decreto 1268 de 1999 y 22 del Decreto 1072 de 1999.

De la misma forma, argumentó que el cargo de Supernumerario no corresponde al de un servidor de la contribución que ocupa un cargo de planta, y por ello no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos económicos, en cuanto legalmente se encuentra establecida la diferencia de vinculación por lo que no se vulnera el principio de igualdad.

Argumentó que no comparte las consideraciones del a quo en el sentido de que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor, hicieron de esta una relación permanente que goza de protección en materia prestacional, en cuanto los Supernumerarios nunca han estado desprotegidos del pago de las prestaciones sociales y siempre se le han reconocido y cancelado con arreglo al artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969 y amparado por la seguridad social de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al pago de la nivelación salarial, alegó que la misma no puede ser reconocida por cuanto el Decreto 618 de 2006 fueron expedidos para el personal de planta de la DIAN de carácter permanente, y los Supernumerarios se vincularon por necesidades del servicio y para realizar actividades de carácter transitorio, como es el caso del demandante, que en los actos de vinculación se estableció que era por necesidades del servicio, sin que ello implique que se convirtió en un funcionario perteneciente a la planta de personal de carrera de la entidad.

Reiteró, que en el eventual caso que prosperaran las pretensiones del demandante, solo tendría derecho a que se le reconozca los 3 años anteriores a la fecha de la solicitud elevada ante la administración, en aplicación a la prescripción trienal. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante La parte demandante mediante escrito visible a folios 587 a 611 del expediente, solicitó se confirme la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, si bien las entidades públicas se encuentran amparadas normativamente por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, para contratar personal Supernumerario, por ser una vinculación exceptuada a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, debe regirse bajo los criterios de funcionalidad y temporalidad a fin de que no prevalezcan sobre los empleos de carrera ni desconocer derechos laborales.

De tal suerte que el Gobierno Nacional, no puede utilizar este tipo de vinculación descomedidamente, sino que debe fijar unos límites para su manejo y estableció unos parámetros que las entidades debían cumplir, para legalizar y dar buen uso a la figura a efectos de no violar derechos de los empleados de planta, así como del personal Supernumerario.

Manifestó que el demandante fue vinculado por períodos sucesivos, sin interrupción, sin solución de continuidad, los cuales no solo se prueban con las prórrogas que no superan los 15 días hábiles entre un nombramiento y otro, sino, además, con el reconocimiento del tiempo ara disfrutar de vacaciones anuales, o su indemnización, desvirtuando la temporalidad del nombramiento.

Mencionó que el demandante fue nombrado como supernumerario para atender necesidades permanentes del servicio, por tanto, se desvirtúa todos y cada un de los parámetros restrictivo qu condicionan la constitucionalidad de la figura del supernumerario, puesto que la DIAN, no dio cumplimiento a ninguno de ellos. Respecto a la nivelación salarial, sostuvo que al demandante le fue aplicada la escala salarial más baja, sin compensación de ningún tipo, por el hecho de estar vinculado como Supernumerario; no existe justificación que existiendo un solo tipo de nomenclatura en la entidad, se le haya cancelado un salario más bajo; y sostuvo que como consecuencia del carácter permanente que posee el demandante, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos económicos por desempeño grupal, fiscalización y nacional, conforme a lo establecido en el Decreto 1268 de 1999, en cuanto con ellos se premia la gestión del empleado por su contribución en el cumplimiento de las metas.

Alegó que teniendo en cuenta el carácter de permanente que le asiste al demandante, se ajusta a todos y cada uno de los parámetros fijados por la Corte Constitucional y que fueron desbordados por la DIAN y al quedar desvirtuados las características que definen el carácter excepcional de la figura del supernumerario, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, en cuanto se trata de estímulos económicos que premian la gestión del empleado por su contribución en el cumplimiento de las metas. 5.2.

Por la entidad demandada En escrito visible a folios 628 a 632 del expediente, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, al descorrer el traslado para alegar, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y absolver a la entidad demandada. Manifestó que la Dirección Nacional de Impuestos cuenta con un régimen especial y específico de vinculación de personal supernumerario (Decreto 1072 de 1999), razón por la cual su vinculación no se efectúa con el procedimiento previsto en la Ley 909 de 2004;, por lo tanto, quienes se vinculen bajo esta modalidad no son titulares de derechos propios del estatus de empleado público perteneciente al sistema de carrera administrativa y por ende no les otorga una estabilidad laboral alguna debido a la naturaleza jurídica de temporalidad y acceso.

Preciso que la relación que surge entre la DIAN y el personal Supernumerario es legal y reglamentaria, lo cual significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional son definidos por la ley, sin que sea posible que las partes tenga la facultad discrecional para pactar condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico.

Señaló respecto a la nivelación salarial por aplicación de los Decretos 618 de 2006 y siguientes, que la misma no puede ser reconocida al demandante, por tratarse de decretos salariales expedidos para el personal de planta de la entidad de carácter permanente, y los Supernumerarios no hacen parte de la planta de personal de la DIAN, ya que su vinculación obedece a las necesidades del servicio y para realizar actividades de carácter transitorio.

Manifestó que los incentivos que se ordenaron pagar con la sentencia objeto del recurso de apelación son específicamente establecidos para el personal de planta de la DIAN y no para el Supernumerario. Consideró que “nos encontramos frente a una vinculación legal y reglamentaria de un supernumerario efectuada a través de actos administrativos, donde los extremos laborales están plenamente definidos y determinados, por un lapso de tiempo y amparado en la Ley.

Por ello de modo alguno puede ser aplicable al caso que nos ocupa una decisión sobre prescripción de derechos laborales, donde se centra el debate en determinar la existencia de un contrato realidad, habida cuenta que no es el tema para determinar la fecha de prescripción de los derechos laborales (…).” 6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, el Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en determinar si el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, en su condición de Supernumerario vinculado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tiene derecho a que se le reconozca la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal, conforme a lo establecido en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, consagrado en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999.

El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el veintidós (21) de noviembre de dos mil trece (2013), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3. Hechos probados La Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, certificó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, ha estado vinculado a la entidad bajo la modalidad de Supernumerario, a partir del 2 de febrero de 2004 (ff. 51 a 59), así: - Desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, con Resolución 00540 (ff. 69 – 72) y RP 06594 (ff. 73 – 75). - Desde el 3 de enero de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2005, con Resolución 001 (ff. 76 – 79) y RP 05532(ff. 80 – 82), RP 08917 (ff. 83 – 85). - Desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, con Resoluciones 11346 (ff. 86 – 89), RP 08351 (ff. 90 – 92) - Desde el 2 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, con Resoluciones 0001 (ff. 93 – 96) y RP 07508 (ff. 97 – 100) - Desde el 2 de enero de 2008 hasta el 13 d noviembre de 2008, con Resoluciones 001 (ff. 101 – 105), RP 02058 (ff. 106 – 109), RP 03866 (ff. 110 – 113), RP 05727 (ff. 114 – 117), RP 006988 (ff. 118 – 121), RP 10576 (ff. 122 – 125). - Desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, con Resolución 0207 (ff. 126 – 129) - Desde el 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2009, con Resoluciones 002 (ff. 139 – 142), RP 06295 (ff. 143 – 146), RP 007383 (ff. 147 – 150), RP 008705 (ff. 151 – 154), RP 10098 (ff. 155 – 158), RP 10293 (ff. 159 – 161) - Desde el 3 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, con Resolución 002 (ff. 162 – 165).

Así mismo, anotó que: “(... ) la vinculación del personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra sometida a las condiciones índole legal, que se señalan: 1.- No ocupan cargos de la planta de personal de la institución. 2.- Su vinculación no es permanente pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio lo exijan o lo aconsejen conforme se deduce del texto del Artículo 154 Ley 233 de 1995 en armonía con el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, toda vez que las disposiciones citadas no restringe en el tiempo la vinculación. 3.- Se vincula para el ejercicio de actividades transitorias, suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando correspondiendo esto último a los asuntos misionales de la Institución y al servicio público a cargo de la DIAN calificado por el legislador como esencial (Inciso 1 Artículo 56 Constitución Política – Parágrafo Artículo 53 Ley 633/00) 4.- Requiere de previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

En los períodos transcurridos entre el 14 de Noviembre de 2008 a la fecha, se desempeñó como supernumerario referenciado a la nomenclatura del Gestor I Código 301 Grado 01 para efectos salariales, el requisito mínimo establecido en el Artículo 2 Numeral 2.1. de la Resolución 0013 de noviembre de 04 de 2008, es de TÍTULO PROFESIONAL. En los períodos transcurridos entre el 02 de febrero de 2004 al 13 de noviembre de 2008, se desempeñó como supernumerario referenciado a la nomenclatura de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 para efectos salariales y los requisitos mínimos de conformidad con la Resolución NO. 10889 del 29 de diciembre de 2000 era TITULO PROFESIONAL Que actualmente se encuentra ubicado en la División de Gestión d Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en el horario e 8:12 a.m. a 5:00 p.m. jornada continua, de lunes a viernes con 45 minutos de almuerzo (…).” Así mismo, a folios 166 a 214 del expediente, obran las actividades y responsabilidades desempeñadas por el demandante, en cada uno de los cargos en que ejerció. Por Resoluciones 1287 del 28 de abril de 2006 (ff. 216 – 219) y 1518 del 31 de julio de 2009 (f. 220), se observa que se reconocieron las vacaciones al señor Gabriel Andrés Plata Rueda.

Mediante solicitud radicada ante el Director General de la DIAN, el 8 de septiembre de 2011, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y homologación con su par de la planta de personal, junto con las prestaciones sociales, incentivos e indemnización dejados de pagar (ff. 46 – 50). El Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió la solicitud en vía gubernativa, en forma desfavorable, mediante el Oficio 100000202 – 001172 del 12 de octubre de 2011 (ff. 36 – 42).

En contra de lo anterior, el demandante interpuso recurso de reposición el 25 de octubre de 2011 (ff. 43 – 45), el cual fuera decidido mediante Resolución 000691 del 2 de febrero de 2012, en la cual el Director General de la DIAN, confirma la negativa inicial del acto administrativo referido (ff. 30 – 35 reverso). 4. Análisis de la Sala Procede la Sala a realizar un estudio normativo de la naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el régimen jurídico general de los Supernumerarios y las normas relativas a quienes se vincularon en esta condición a la entidad, con ocasión de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999.

El artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, establece que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con una naturaleza técnica y especializada, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.

De la misma forma, la DIAN cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos, contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en el artículo 17, establece que los empleos de la planta de personal, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera; sin embargo, también consagró empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario.

Este precepto normativo fue derogado en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005[2], quedando vigente el contenido del artículo 22 según el cual se entiende por personal Supernumerario, aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

Ahora bien, respecto al régimen jurídico de los Supernumerarios, es la misma Constitución Política la que en su artículo 125, al establecer que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a la carrera, también consagra la excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que la ley determine, incluyendo dentro de esta última denominación a los Supernumerarios.

Esta forma de vinculación fue consagrada en el Decreto Extraordinario 1042 de 1975[3], por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, y en su artículo 83[4], se refirió a los Supernumerarios, en los siguientes términos: “Artículo

83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

Por su parte, el Decreto 1647 de 1991[5], en el artículo 14, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, de la siguiente manera: “Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (... ).” De la misma forma, el Decreto 1648 de 1991[6], en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, en su artículo 14, consagró igualmente la posibilidad de vincular personal Supernumerario.

De estas preceptivas normativas se colige, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se realizaba con el fin de desarrollar actividades de carácter transitorio, la cual no podía exceder del término de los seis (6) meses, a no ser que la Administración requiriera de un término superior, para lo cual debía obtener autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Luego, con la expedición del Decreto 2117 de 1992, se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, norma que respecto de la administración de personal, en el artículo 112, señaló: “El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.

Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto.

(…).” Posteriormente, con la expedición del Decreto 1693 de 1997, mediante el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció en el artículo 29, en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, le será aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991[7] en concordancia con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995[8].

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999[9], en su artículo 22[10], en relación con la vinculación del personal Supernumerario, prescribió que: “ARTÍCULO

22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

De lo anteriormente transcrito, se concluye, que la vinculación del personal Supernumerario se puede realizar con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso, teniendo derecho a percibir prestaciones sociales, por el tiempo que perdure su vinculación, y su retiro puede realizarse en cualquier momento por parte del nominador.

La Corte Constitucional en sentencia C – 725 de 2000, declaró exequible lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, bajo el entendido de que la vinculación del personal Supernumerario, requiere una previa delimitación de la planta de personal, establecer las actividades a realizar, las que deben corresponder a necesidades extraordinarias, así como el tiempo de vinculación transitoria, y la previa disponibilidad presupuestal para el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.

Dijo así la Corte Constitucional: “3.16.1. El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular a personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso…” Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(... )”. (…) “3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ELLO SÓLO ES POSIBLE cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".

(Resaltado, subrayado y mayúsculas fuera del texto). De lo anterior se colige que el personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso[11].

De lo acreditado en el proceso, no existe discusión que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 7 años, en condición de Supernumerario. Así mismo, se estableció que su vinculación, se realizó para atender necesidades del servicio y en apoyo al plan de lucha contra la evasión y el contrabando y su asignación mensual fue fijada de acuerdo con lo establecido en la escala salarial vigente para la entidad.

De la misma forma le fueron reconocidas y canceladas prestaciones sociales vigentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en cumplimiento a lo establecido en el inciso 2 del artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, y se acreditó su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, otorgándole el mismo trato en condiciones de igualdad y respeto del resto del personal Supernumerario, adscrito a la entidad.

También, al examinar los actos de nombramiento y prórrogas allegados al expediente, se observó que el actor, ejerció diversos cargos y funciones al interior de la DIAN, toda vez que, estuvo asignado a diferentes divisiones o grupos de trabajo interno, de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad. Por lo expuesto, para la Sala no existe duda que la vinculación del señor Gabriel Andrés Plata Rueda con la DIAN, en su condición de Supernumerario, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende el demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.

Para tales efectos, los artículos 1, 2 y 4, establecen: “Artículo 1°. El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.” “Artículo 2º. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto.

Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”. “Artículo 4°. Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3° del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.” De lo anterior, se puede concluir que la nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006.

De tal suerte, no es procedente acceder a nivelar el salario del señor Plata Rueda, conforme a las previsiones del Decreto 618 de 2006, por no reunir los presupuestos necesarios para ello; más aún, si de la lectura de la norma no se observa que se haya ordenado un aumento de salario, por el contrario, allí se dispuso el traslado de parte del incentivo de desempeño grupal, al que sólo tienen derecho los empleados de planta, para que hiciera parte del salario básico, siempre y cuando el funcionario de planta dentro del plazo señalado en su artículo 2º ibidem, voluntariamente se hubiera adherido a él, circunstancia que tampoco sucede en el caso en estudio, pues como se repite, el demandante se encontraba vinculado como Supernumerario y no pertenecía a la planta de personal de la DIAN.

Así mismo, tampoco es beneficiario de lo dispuesto en el Decreto 607[13] de 2007, en cuanto exclusivamente ampara a quienes hubieran optado por el régimen previsto en el Decreto 618 de 2006. La Sala no comparte el criterio del esbozado por a – quo cuando afirmó, que debió aplicarse al personal Supernumerario la escala salarial contenida en el Decreto 618 de 2006 por principio de favorabilidad, en la medida que la misma tenía como propósito, respetar el derecho adquirido del personal de planta que devengaba el incentivo económico de desempeño grupal establecido en un 50%, en donde la nueva escala lo redujo al 26%, supuesto fáctico que no cobijaba al demandante, por su condición de Supernumerario, al no devengar dicho incentivo económico, razón suficiente para negar la pretensión de nivelación. Por ello, estima la Sala, que se ajusta a derecho la respuesta de la DIAN, contenida en los actos objeto de censura, de no conceder la nivelación salarial conforme al Decreto 618 de 2006, de suerte que esta pretensión no tiene vocación de prosperar, y da mérito para revocar la decisión del Tribunal que accedió a su reconocimiento.

Sentado lo anterior, se procederá a referirse a la pretensión referente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional, solicitado por el demandante, en virtud lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. Al respecto, la Sala trae a colación lo decidido en providencia del 15 de mayo de 2012, en la que esta Corporación al estudiar el medio de control de nulidad simple respecto a lo dispuesto en los artículos 5[14], 6[15] y 7[16] del Decreto 1268 de 1999 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en lo atinente a los incentivos referidos, concluyó que no es procedente su reconocimiento para quienes se encuentren vinculados a la DIAN, bajo la modalidad de Supernumerario, por tratarse de un beneficio exclusivo para el personal de planta de la entidad, al sostener: “Bajo esa óptica y distinción, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeño laboral creado por el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

De la misma manera, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas.

Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al incentivo por desempeño nacional, creado como la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionadas con las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.”[17] De lo anterior se advierte que referente al tema de los incentivos pretendidos por el señor Plata Rueda, esta Corporación definió su aplicación, en las condiciones expuestas en la sentencia transcrita, la cual al producir los efectos de cosa juzgada erga omnes, no es necesario realizar un nuevo pronunciamiento al respecto.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, al analizar un caso similar al que aquí se analiza, respecto al reconocimiento de los incentivos para los vinculados como Supernumerarios, señaló: “Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de planta.

Tampoco se desconoció el principio de igualdad, cuya vulneración alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal. Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual sólo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la Resolución 0008249 de 3 de septiembre de 2008.

No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. Así las cosas, la Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, al vincularse con la DIAN en condición de Supernumerario, no puede ser beneficiario de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad.

III. DECISIÓN Así las cosas, considera esta Sala que le asistió razón a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando mediante los actos administrativos acusados, negó lo pretendido por el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, por no demostrar la vulneración del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, toda vez que en su condición de Supernumerario, le fueron reconocidos y cancelados los salarios y las prestaciones sociales en aplicación del marco legal especial al cual tenía derecho.

Por lo tanto, los actos administrativos cuestionados conservan la presunción de legalidad que los ampara, en consecuencia, la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de noviembre de 2013, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será revocada en su integridad, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCÁSE la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO.- DENIÉGANSE la totalidad de las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. [3] Decreto 1042 de 1978. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. [4] La Corte Constitucional, en Sentencia C- 401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3° y de la expresión “Cuando la Vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales” contenida en su inciso 5°.

Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5°, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993. [5] «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones» [6] Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”. [7] “ARTÍCULO 14.

SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”. [8] “ARTÍCULO 154.

FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.

Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”. [9] “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN” [10] El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000.

Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”. [11] A esta misma conclusión se llegó en las sentencias de 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-2007), actor: Jhon Enrique Barragán Quintero, Magistrado Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y 7 de febrero de 2013, radicación 25000-23-25-000-2009-00605- 01(1700-2012), actor: Angélica Sánchez Cortés, Magistrado Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, entre otras. [12] “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” Publicado en el Diario Oficial No. 46.196 del 28 de febrero de 2006. [13] “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Dispuso en su artículo primero: “El régimen salarial establecido en el presente decreto se aplicará a quienes optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006 y para quienes se vincularon o se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del citado decreto.” (Resaltado ajeno al texto original). [14] “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. [15] “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.”. [16] “Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” [17] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 15 de mayo de 2014, dentro del Expediente 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Demandante: Luís Alfonso Pedraza Antolinez. Demandado: Gobierno Nacional.