RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES CON EFECTOS RETROACTIVOS DOCENTE OFICIAL - Improcedente cuando se configura la solución de continuidad por remplazos provisionales [E]n sentencia del 18 de enero de 2018, esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.(…) Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, por cuanto las cesantías cuyas reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 16 de septiembre de 1994, pues es claro que respecto a las licencias por enfermedad y maternidad al tratarse éstas de una figura que se utiliza por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas, en tanto no fuera posible su desempeño por el servidor a cargo, no se puede concluir que ello implique necesariamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del docente interino. Lo anterior, porque en estos casos no existe la consolidación propia de una relación legal y reglamentaria entre el funcionario que cubre la licencia y la entidad pública que requiere tal suplencia, pues, como se ha dicho, obedece a un reemplazo provisional por cuestión de días, semanas o meses, como en el caso de la aquí interesada, con ocasión de una causa justificada.
NOTA DE RELATORIA: En relación a cuando hay lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantias, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 18 de enero de 2018, Rad. 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733- 2016), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. FUENTE FORMAL: LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTTIA DOCENTE OFICIAL – Procedente para docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTTIA DOCENTE OFICIAL – Procedente cuando hay una vinculación laboral y continua En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Ana Verónica Latorre Malaver, como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, ocurrió el 16 de septiembre de 1994, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.
(…) En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la necesidad de verificar la fecha de vinculación al magisterio a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Respecto al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de abril de 2019, Rad. 17001-23-33-000-2015- 00777-01 (4855-2016), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 2567 DE 1946 / LEY 65 DEL 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el presente caso, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor de la señora Latorre Malaver, en ese sentido, la parte demandante resultó vencida, pues en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por lo tanto, no es de recibo el argumento de la apelante según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01241-01(0189-19) Actor: ANA VERÓNICA LATORRE MALAVER Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales. Improcedencia por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-39-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Ana Verónica Latorre Malaver en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 001641 del 23 de agosto de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor de la demandante, en virtud de los periodos comprendidos entre 1994 a 2015. 2.
Declarar que la señora Latorre Malaver tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el auxilio de cesantía parcial de manera retroactiva con base en todo el tiempo de servicios desde su vinculación como docente oficial a partir del 21 de enero de 1985 y liquidada con la totalidad de factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 3.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la libelista el valor de las diferencias que resulten entre las sumas abonadas conforme la Resolución 001641 del 23 de agosto de 2016 y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva con los correspondientes ajustes de ley. 4.
Que las sumas adeudadas se reconozcan con los respectivos ajustes de valor conforme al IPC, e igualmente se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA. 5. Asimismo, que se conmine a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo conforme a las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como a la cancelación de las costas previstas en el artículo 188 ibídem.
Supuestos fácticos relevantes[3] 1. La señora Ana Verónica Latorre Malaver ha prestado sus servicios como docente con vinculación al Municipio de Cogua, desde el 21 de enero de 1985 hasta la fecha de la solicitud de la prestación. 2. La libelista radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, el 31 de mayo de 2016. 3.
La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 001641 del 23 de agosto de 2016, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor de la demandante en cuantía de $28.942.797, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, con observancia de los periodos laborados entre 1994 a 2015.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de octubre de 2018 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La entidad demandada no propuso excepciones por cuanto no contestó la demanda» (folio 146 y en cd obrante a folio 144 del expediente).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar su cesantía parcial bajo el régimen de retroactividad, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (21 de enero de 1985) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales; a que se condene al pago de las diferencias causadas entre el valor que efectivamente le fue cancelado conforme a la resolución demandada y el que resulte de la liquidación con el régimen solicitado y a que se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 del CPACA o si por el contrario la liquidación de las cesantías debe realizarse en forma anualizada como lo hizo la entidad, de conformidad con la Ley 91 de 1989» (negrita del texto original) (folios 146 a 147 y en cd obrante a folio 144 expediente).
SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia en audiencia celebrada el 3 de octubre de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primera medida, expuso que la Ley 60 de 1993 señaló que el régimen de prestaciones sociales de los nuevos docentes sería el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que se puede concluir que, en lo relativo a las cesantías, dicha norma dispuso que para los maestros nacionalizados con vinculaciones hasta el 31 de diciembre de 1989, el fondo pagará aquel auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre la última remuneración devengada.
Por su parte, en lo que atañe a los docentes nacionales y los demás vinculados desde el 1.° de enero de 1990, sin atención al tipo de relación legal y reglamentaria, adujo que aquellos se someterían a un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad y con derecho a intereses sobre el saldo de la mentada prestación existente al 31 de diciembre de cada año, tal como lo planteó la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 9 de julio de 2009 en el proceso con número interno 0672-2007.
Ahora bien, en cuanto al caso de marras, indicó que el régimen de cesantías que define cada asunto se fundamenta en la norma vigente al momento del ingreso al servicio público, es decir que frente a la situación jurídica de la demandante, se deduce que, no obstante aquella estuvo vinculada de manera interrumpida durante diferentes lapsos, antes del 31 de diciembre de 1989 (entre los años 1985 a 1988), lo cierto es que no es viable tener en cuenta dicha vinculación temporal, pues además de haber tenido varias intermisiones laborales durante dicho periodo, también existió un corte del servicio por más de 15 días, sin motivo de licencias o permisos, lo cual trajo consigo la terminación de la relación laboral entre el año 1988 y hasta el 2 de septiembre de 1991, cuando fue vinculada por hora cátedra. Por lo anterior, se deduce que como su vinculación fue posterior al 1.° de enero de 1990, la regulación que le es aplicable es la referente a la liquidación anual del aludido auxilio, tal como lo prevé la Ley 91 de 1989, razón por la cual el acto administrativo demandado que reconoció la prestación de dicha forma se ajusta a derecho y conserva su legalidad.
En cuanto a la Ley 344 de 1996 a través de la cual se fijó un nuevo régimen de liquidación anual de cesantías aplicable a partir de 1997, señaló que tal normativa no cambia la situación de la libelista, debido a que si bien esta rige para todos los empleados públicos cualquiera que sea su nivel, lo cierto es que los docentes oficiales cuentan con una regulación especial en esta materia correspondiente a la Ley 91 de 1989.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en la cual i) denegó las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, al argumentar que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la demandante, porque aquella fue nombrada como docente en interinidad desde el 21 de enero de 1985 en el municipio de Ubaté, Cundinamarca; situación última que no coincide con lo enunciado en el acto administrativo recurrido, pues en dicha ocasión, la entidad demandada, para efectos de liquidar las cesantías parciales, tuvo en cuenta como fecha de ingreso al magisterio el 16 de septiembre de 1994.
Asimismo, aseguró que se incurrió en una interpretación equivocada de la Ley 91 de 1989, pues contrario sensu a lo sostenido por el juez de primera instancia, dicha normativa mantuvo incólume el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, el cual, también se hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1.° de enero de 1990.
Por tanto, arguyó que pese a las constantes posiciones adoptadas por la jurisprudencia que conducen a liquidar las cesantías de los docentes sin la respectiva retroactividad, lo cierto es que en el sub examine la señora Latorre Malaver tiene derecho a que el reconocimiento y pago de sus cesantías se efectúe de conformidad con lo previsto en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que consagran su liquidación en forma retroactiva.
Para fundamentar su posición, recordó que hasta el 31 de diciembre de 1996 fue que el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías para los empleados públicos del orden territorial, debido a que con posterioridad al 1.° de enero de 1997, surgió un nuevo sistema con la liquidación anualizada de este tipo de prestaciones sociales, sin embargo los educadores vinculados con anterioridad a esa data sí conservaban el régimen retroactivo que implicaba un cálculo con el último salario devengado sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, tal como indicó que era su caso.
Finalmente, indicó que la condena en costas de primera instancia no resultaba procedente, pues con el simple hecho que las pretensiones de la demanda no hayan prosperado, ello no es motivo suficiente que conduzca a la imposición de dicha pena. Tanto así, que en el curso del proceso, mucho menos se demostró la mala fe o el comportamiento temerario de la parte subyugada.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 269 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación oficial al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? 2.
¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación oficial al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se esbozan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[7].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[8]. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación[9], y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[10], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[11] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[12], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[13], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[14] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa lo siguiente: 1. Certificación expedida por el director del Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural de Ubaté del Departamento de Cundinamarca (folios 50 a 51), la cual da cuenta que la demandante inicialmente prestó sus servicios como docente interina, en periodos interrumpidos comprendidos entre el 21 de enero de 1985 al 24 de abril de 1988; lapsos que correspondían a licencias de maternidad y enfermedad concedidas a aquella, las cuales se llevaron acabo de la siguiente forma: • Concentración Urbana María Auxiliadora: licencia de maternidad a partir del 21 de enero de 1985 (56 días). • Concentración Urbana Policarpa Salavarrieta: licencia de maternidad a partir del 13 de agosto de 1985 (53 días); y licencia por enfermedad desde el 3 de febrero de 1986 (17 días). • Concentración Urbana Antonio Nariño: licencias por enfermedad a partir del 12 de abril de 1988 (12 días); y desde el 24 de abril de 1988 (20 días). 2.
Asimismo, se observa que obran en el plenario las Resoluciones 02455 del 15 de noviembre de 1991 (folio 52) y 00398 del 27 de enero de 1993 (folios 53 y 56), de las cuales se desprende que la libelista se vinculó con la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca a través del sistema de hora cátedra, entre el 2 de septiembre de 1991 hasta el 31 de octubre de la misma anualidad, y del 1.° de febrero de 1993 y durante todo el año escolar del mismo año, respectivamente. 3.
La señora Latorre Malaver fue nombrada como docente grado 7 para ejercer su labor en el Colegio Departamental Nuestra Señora del Carmen, conforme al Decreto 39 del 16 de septiembre de 1994 (folios 59 a 60), expedido por el alcalde mayor del Municipio de Lenguazaque, Cundinamarca. 4. La libelista se posesionó en el cargo referido el 16 de septiembre de 1994, tal como se extrae del acta de posesión (folio 61) y del formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca (folio 67). 5.
La demandante, el 31 de mayo de 2016, elevó petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca (según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 001641 del 23 de agosto de 2016, de folios 5 a 7) con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda, en ocasión de su vinculación como docente nacional en la I.E.D.E.L. Mortiño del municipio de Cogua. 6.
Mediante Resolución 001641 del 23 de agosto de 2016 (folios 5 a 7), la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la libelista un monto de $37.185.483 por concepto de liquidación parcial de cesantías parciales conforme a su solicitud.
Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente por parte de la demandante el 16 de septiembre de 1994, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en el artículo 15, numeral 3.° de la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó la entidad demandada en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1994 hasta 2015, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas en favor de aquella el 21 de octubre de 2002 por un valor de $2.003.448, así: [pic] [pic] En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora Ana Verónica Latorre Malaver prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter interino; adjetivo el cual, según el Diccionario de la Real Academia Española, se define como el calificativo del sujeto «que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa».
Bajo la anterior aclaración, en el sub lite el citado término debe concebirse como aquellas licencias o cubrimientos de carácter temporal que desempeña el empleado público (docente) con ocasión de suplir la ausencia justificada del cargo laboral que ostenta otro servidor. Es decir, que su duración en el oficio no obedece necesariamente la permanencia en él de manera perpetua e ininterrumpida.
En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales del docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones interinas de la aquí interesada fueron discontinuas, pues se reitera que aquellos lapsos correspondían a la ocupación de licencias de maternidad y enfermedad, por lo cual es clara la temporalidad de dichas dependencias.
Por tanto, es de manifiesto que existió una solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Latorre Malaver culminara el cubrimiento de una licencia e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación interina por licencias de maternidad o enfermedad que cubrió la demandante transcurrió un lapso de 6 meses y 22 días en el primer caso (del 21 de enero de 1985 al 13 de agosto de la misma anualidad), y otro de 2 años, 2 meses y 9 días en el segundo evento (del 3 de febrero de 1986 al 12 de abril de 1988), según se puede constatar con la relación probatoria que antecede.
Además, es claro que entre la culminación del primer contrato laboral suscrito por la demandante bajo la modalidad de hora cátedra (31 de octubre de 1991) y el inicio del otro (1.° de febrero de 1993), transcurrió un lapso de 1 año, 3 meses y 1 día, por lo cual también frente a estas vinculaciones se configuró la solución de continuidad de la relación laboral entre la docente y la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca.
Ahora bien, en gracia de discusión, se pone de presente que, respecto a la vinculación de la demandante con la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca a través del sistema hora cátedra, se observa que aquella inició sus labores en dicha modalidad desde el 2 de septiembre de 1991; es decir, que en todo caso, si se tuviera en cuenta esta vinculación como fecha inicial de la prestación de su servicio como docente, el análisis realizado por esta Sala conllevaría nuevamente a la negativa propia de la imposibilidad de liquidar el auxilio de cesantías de manera retroactiva, dado que para tal fecha ya había entrado a regir el régimen anualizado de dicho beneficio para los docentes, pues se recuerda que aquel comenzó a producir efectos jurídicos a partir del 1.° de enero de 1990.
En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.
Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación[15], al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).
En suma, se agrega que, a la demandante, al momento en que la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías parciales en favor de ésta mediante el acto administrativo que data del 23 de agosto de 2016, se evidencia que en dicha oportunidad se realizó un descuento de $2.003.548 correspondiente a un pago previo de dicha prestación que fue liquidada el 21 de octubre de 2002 a la señora Latorre Malaver, lo cual le permite a esta Subsección concluir que a la docente se le habían cancelado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y la demandante no lo objetó. Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Ana Verónica Latorre Malaver, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante.
Más aún, cuando del acto administrativo demandado se dilucida que el auxilio de cesantías parciales reconocido a favor de la docente fue liquidado con un periodo comprendido entre 1994 y 2015, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es el otro que el anualizado; lo cual coincide con la tesis sostenida en esta causa judicial en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, bien sean interinas o bajo el sistema de hora cátedra, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo expuesto, esta Subsección[16] ha sido enfática en señalar con anterioridad que a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
A su turno, en casos similares al presente, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.
Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]»[17] (Subraya la Sala).
Igualmente en sentencia del 18 de enero de 2018[18], esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.
A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Subrayas de la Subsección).
En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.
Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, por cuanto las cesantías cuyas reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 16 de septiembre de 1994, pues es claro que respecto a las licencias por enfermedad y maternidad al tratarse éstas de una figura que se utiliza por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas, en tanto no fuera posible su desempeño por el servidor a cargo, no se puede concluir que ello implique necesariamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del docente interino. Lo anterior, porque en estos casos no existe la consolidación propia de una relación legal y reglamentaria[19] entre el funcionario que cubre la licencia y la entidad pública que requiere tal suplencia, pues, como se ha dicho, obedece a un reemplazo provisional por cuestión de días, semanas o meses, como en el caso de la aquí interesada, con ocasión de una causa justificada.
Ahora, en lo que respecta a la vinculación a la docencia por parte de la libelista a través del sistema hora cátedra, se colige que frente a estos nexos, al tratarse de contratos temporales de trabajo por determinado periodo académico, es decir, para la prestación de dicho servicio durante un tiempo específico, el auxilio de cesantías ya fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada periodo laboral.
De otro lado, se pone de presente que esta Subsección[20] en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo.
En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Ana Verónica Latorre Malaver, como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, ocurrió el 16 de septiembre de 1994, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.
En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Departamento de Cundinamarca en el año 1994 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
En conclusión: en el presente asunto, la demandante se vinculó a la docencia el 16 de septiembre de 1994, a través del Decreto 39 de la misma data, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo ordenó el a quo.
Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandante en primera instancia es procedente, en atención a que resultó vencida en primera instancia, es decir, no prosperaron las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[21], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[22] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso[23], y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[24] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[25].
Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no[26].
Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[27], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[28]. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el presente caso, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor de la señora Latorre Malaver, en ese sentido, la parte demandante resultó vencida, pues en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por lo tanto, no es de recibo el argumento de la apelante según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad.
No obstante lo anterior, se observa que la condena en costas realizada por el a quo, se efectuó dando aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011, es decir, que se ordenó la condena en constas en atención a que la nulidiscente fue vencida en el proceso, pues no prosperaron las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario y mucho menos relevante como quedó estudiado en precedencia, si la parte actuó de mala fe o con temeridad.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, no se condenará en costas a la parte demandante, pues si bien resulta vencida en esta instancia, dado que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la parte demandada no intervino en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ana Verónica Latorre Malaver contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folios 70 a 71. [3] Folios 71 a 72. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 148 a 157 y en cd obrante a folio 144. [6] Folios 158 a 171. [7] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [8] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [9] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [10] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [11] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [13] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [14] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.
Número interno: 1004-2007. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. [19] En este punto, se torna pertinente recordar que, para que particular se vincule con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, «esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley» (Libardo Rodríguez Rodríguez.
Los servidores públicos. En: Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, p. 297.), pues a partir del cumplimiento de dichos requisitos el empleado público se encuentra investido de las facultades propias del cargo y serán éstos los titulares de los derechos y obligaciones. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000234200020150377501(4305-2017), demandante: Alba Inés Pinzón Díaz. [21] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [22] Artículo 171 No. 4 en concordancia con el artículo 178 ibídem. [23] «[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […] En este sentido, 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]». [24] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999. [25] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. [26] Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [27] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» [28] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.