25000-23-42-000-2016-02238-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2016-02238-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-03-04

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Jairo De Jesús Giraldo Sánchez·Demandado: Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional

De qué trata

Síntesis: [C]omo al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo incurrió en un desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y negar las pretensiones, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, se vislumbra que el señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 y al ser incorporado de manera directa al nivel ejecutivo no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a 15 años cuando el retiro fue por causal diferente a voluntad propia. Por lo tanto, (…) se declarará la nulidad del acto administrativo acusado por infringir las normas en que debía fundarse y se ordenará a Casur reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 en los términos que contiene el acápite que subsigue.Lo anterior, en atención a que el a quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que le era aplicable el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, conforme se expuso en líneas anteriores, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, y, en todo caso, su aplicación desconocería el régimen de transición que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004 como es el caso del libelista. NOTA DE RELATORIA: Referente a la declaratoria de la nulidad del decreto 1858 de 2012, por considerar que este desconoció la Ley marco 923 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-25-000-2013-00543-00, M.P. César Palomino Cortés.IMPROCEDENCIA DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO DE FONFDO POR INCONGRUENCIA ENTRE LO RECLAMADO EN SEDE ADMINISTRATIVA CON LO SOLICITADO EN LA DEMANDA / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓNEn relación con la pretensión de «Reconocer la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento» debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante por lo que se pretende su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa. Al respecto se observa que existe una incongruencia entre lo reclamado en sede administrativa con lo solicitado en la demanda, toda vez que el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento, no fue reclamado en sede administrativa (…). En todo caso caso, ya se encontraba retirado y, por ende, mal puede pretender el pago de salarios y prestaciones. Por lo anterior, incluir una prestación adicional que no había sido discutida o verificada por la administración bajo su competencia y que tampoco hizo parte del litigio, resultaría inadecuado por una posible vulneración del derecho de defensa y contradicción de la demandada. En conclusión, esta situación concreta del sub examine impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEsta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-.b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Se requieren 15 años de servicio cuando el retiro es por causal diferente a voluntad propia. [C]omo al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo incurrió en un desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y negar las pretensiones, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, se vislumbra que el señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 y al ser incorporado de manera directa al nivel ejecutivo no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a 15 años cuando el retiro fue por causal diferente a voluntad propia.

Por lo tanto, (…) se declarará la nulidad del acto administrativo acusado por infringir las normas en que debía fundarse y se ordenará a Casur reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 en los términos que contiene el acápite que subsigue.Lo anterior, en atención a que el a quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que le era aplicable el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, conforme se expuso en líneas anteriores, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, y, en todo caso, su aplicación desconocería el régimen de transición que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004 como es el caso del libelista.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la declaratoria de la nulidad del decreto 1858 de 2012, por considerar que este desconoció la Ley marco 923 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-25-000-2013-00543-00, M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO REGLAMENTARIO 1029 DE 1994 – ARTÍCULO 53 / LEY MARCO 923 DEL 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 754 DE 2019 / DECRETO 1858 DE 2014 - ARTÍCULO 2 IMPROCEDENCIA DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO DE FONFDO POR INCONGRUENCIA ENTRE LO RECLAMADO EN SEDE ADMINISTRATIVA CON LO SOLICITADO EN LA DEMANDA / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN En relación con la pretensión de «Reconocer la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento» debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante por lo que se pretende su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.

En todo caso caso, ya se encontraba retirado y, por ende, mal puede pretender el pago de salarios y prestaciones. Por lo anterior, incluir una prestación adicional que no había sido discutida o verificada por la administración bajo su competencia y que tampoco hizo parte del litigio, resultaría inadecuado por una posible vulneración del derecho de defensa y contradicción de la demandada.

En conclusión, esta situación concreta del sub examine impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-.b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02238-01(0151-19) Actor: JAIRO DE JESÚS GIRALDO SÁNCHEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3.°, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. Aplicación Decreto 1212 de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-037-2021 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 7 a 8) 1. Declarar la nulidad del Oficio 0894 GAG/SDP del 2 de febrero de 2016 expedido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro del demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a favor del señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez, a partir del mes de mayo de 2014. 3. Reconocer la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento. 4.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula que deberá aplicarse tendrá que ser mes a mes para cada mesada salarial y prestacional. 4. Dar cumplimiento a la sentencia acorde con lo regulado en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 8 a 17) 1.

El señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez ingresó a la Policía Nacional, como alumno del nivel ejecutivo el 10 de diciembre de 1996 y fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General a través de la Resolución 016 del 13 de febrero de 2014, cuando llevaba 17 años, 10 meses y 11 días de vinculación en el grado de intendente. 2.

A la entrada en vigencia de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el señor Giraldo Sánchez se encontraba en servicio activo, por lo que cumple con el régimen de transición previsto en dicha disposición. 3. Por lo anterior, solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación de retiro, el 7 de diciembre de 2015. 4.

La entidad demandada resolvió de forma negativa la petición a través del Oficio 0894 GAG/SDP del 2 de febrero de 2016. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El apoderado de la parte demandada no formuló excepciones previas.». (Folio 76 y cd visible a folio 74). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la asignación de retiro, con 15 años de servicios, de conformidad con los Decretos 1212 y 1213 de 1990, la Ley 923 de 2004 y demás disposiciones legales pertinentes, incluyendo la totalidad de las asignaciones (sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones) que hubiere dejado de percibir por causa del acto acusado y los ajustes que resulten a favor del actor, o si por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, debe acreditar 20 años de servicios conforme al Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 1858 de 2012.».

(Folios 76 a 77 y CD que reposa a folio 74). Se notificó en estrados a las partes y manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (folios 111 a 119 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de julio de 2018, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia efectuó un recuento de las normas que rigen el nivel ejecutivo, como los artículos 11 y 13 del Decreto 132 de 1995 y 51 del Decreto 1091 de 1995, para concluir que en los casos en que el retiro se produjo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se exigían 20 años de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, sin embargo, la última disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007.

Subsiguientemente citó el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 y señaló que como reglas para que el Gobierno Nacional fijara el régimen de la asignación de retiro, era que el tiempo de servicio mínimo requerido sería de 18 años y máximo 25, además allí se preceptuó que a los miembros de servicio activo a la entrada en vigencia de la mencionada norma, no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al regulado por las disposiciones que se encontraran vigentes, cuando el retiro fue por solicitud propia, ni menor a 15 años cuando sea por otra causal.

Posteriormente, precisó que cuando se trataba de miembros que se incorporaron directamente al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004 como ocurría en el sub lite, el régimen aplicable era el contenido en el artículo 2.°del Decreto 1858 de 2012 que exigía para el reconocimiento de la prestación aquí deprecada mínimo de 20 años de servicio cuando el retiro se daba por voluntad de la Dirección General.

Lo anterior, por cuanto si bien el tiempo de servicio había sido controvertido para acceder a la asignación de retiro, a la fecha, permanecía incólume la aplicación del Decreto 1858 de 2012 ante el levantamiento de la suspensión provisional del artículo 2.° de la mencionada disposición. En consecuencia, el periodo exigido en el sub examine era de mínimo 20 años.

Analizó las pruebas allegadas al plenario y destacó que el demandante estuvo vinculado por 17 años, 10 meses y 7 días de servicio, por lo cual no cumplía la exigencia de 20 años prevista en el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, normativa vigente al momento de retiro del señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez (13 de febrero de 2014), por lo tanto, el acto administrativo demandado gozaba de legalidad.

Finalmente condenó en costas al libelista. RECURSO DE APELACIÓN (folios 126 a 134) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al aseverar que el a quo desconoció sin fundamento alguno la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 que le otorgaría el derecho con mínimo 15 años de servicio sin atención a la causal de retiro, conforme lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado.

Al respecto afirmó que la premisa regulada en la mencionada disposición se aplica a todo miembro en actividad de la Fuerza Pública y por ende al demandante, en tanto cuando entró en vigencia la ley 923 de 2004 hacía parte de la Policía Nacional, por lo que la entidad debe sujetarse a esta norma superior y no, a un decreto reglamentario que la contradice.

Agregó que la ley marco nunca discriminó a los miembros del nivel ejecutivo para acceder a la asignación de retiro con 15 años de servicio. Manifestó que el tribunal de primera instancia contravino la obligación constitucional prevista en el artículo 53, al dar aplicación al Decreto 1858 de 2012 y no al 1212 de 1990 y no valorar las pruebas aportadas que dan cuenta de que al momento de su retiro contaba con 15 años de servicio y fue por voluntad de la Dirección General de la Policía, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

Arguyó que se advierte el desconocimiento al precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado que al analizar procesos con fundamentos fácticos idénticos a los expuestos en el sub lite ha otorgado el derecho deprecado. Para refrendar estos argumentos, citó apartes de las sentencias del 8 de septiembre de 2017 y 11 de abril de 2018 en las que se analizó la procedencia de la asignación de retiro a miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 152 a 157): Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó se dé prelación al fallo por reiteración de jurisprudencia, aunado a que el derecho a la seguridad social solicitado es cierto e irrenunciable. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial que reposa a folio 158.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿Le asiste derecho al señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro bajo los preceptos y exigencias del Decreto 1212 de 1990? A respecto la Subsección sostendrá la tesis de que al demandante le asiste derecho a la prestación deprecada, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 aplicable a este, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, conforme pasa a explicarse. ➢ El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la Ley 62[3] de dicho año otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes» de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto Ley 041 de 1994[4] en el que se previó la creación de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Con tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4.ª de 1992[5], expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994[6], que en su artículo 53[7] contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, la expresión «personal de nivel ejecutivo» contenida en los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, «por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)».

La Subsección destaca que, el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo recientemente fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 16 de abril de 2020[8] por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, toda vez que su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad.

Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro.[9] Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 041 de 1994, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, cuyo artículo 7.°, numeral 1.°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial.

Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 1995.[10] En efecto, la Ley 180 de 1995, permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» Ahora bien, es necesario señalar que el artículo citado fue declarado nulo mediante la Sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación[11], al considerar que: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima […]».

(Resaltado intencional). Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000[12], norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente lo regulado en su artículo 115 al señalar en el artículo 95 lo siguiente: «Artículo 95. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias».

(Subrayas fuera de texto). De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144), no fueron derogadas por los Decretos 41 de 1994 ni, 1791 de 2000. En consecuencia, para dicha época continuaba vigente para definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Se advierte que al momento de declararse la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, ya se había proferido el Decreto Ley 2070 de 2003[13], a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un sistema pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-432 de 2003 estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de dichas personas existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que «[…] la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta […]».

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo[14].

Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» (Subrayado intencional). A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. • Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En desarrollo de la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo.

El precepto normativo reza lo siguiente: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» Empero, en sentencia proferida el 12 de abril de 2012[15], la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2.° de la norma ejusdem, al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004.

En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».

Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al respecto señaló que: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]».

(Subrayado intencional). Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

Por tanto, tal como lo ha señalado esta Corporación[16] al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior[17].

De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no prever un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3.° de la Ley 923 así lo ordenaba.

Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.

El artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,[18] puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

Al respecto, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando ordenó la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los previstos en los Decreto 1212 y 1213 de 1990 en sus artículos 144 y 104, respectivamente.

Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por esta Corporación en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019[19] en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]» (Subrayas de la Sala).

De todo lo anterior es dable concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).

Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. ➢ Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.

Empero, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. I) El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

II) El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. III) Finalmente, se encuentra el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.

La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación. ➢ Régimen pensional aplicable al demandante En el expediente obra la Hoja de Servicios 94254980 del 25 de marzo de 2014, registrada en el libro 002 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, de su contenido se encuentra probado que el señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez ingresó a la Policía Nacional el 3 de junio de 1995 hasta el 13 de febrero de 2014, para un total 17 años, 10 meses y 11 días.

De igual forma, se consignó que su retiro obedeció a la causal de voluntad de la Dirección General (folio 3). En relación a la desvinculación del demandante, al contestar la demanda, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional señaló: «A LOS HECHOS […] 2. En consecuencia, debo indicar que revisado el expediente administrativo que obra en la Entidad a nombre del libelista, se advierte que el IT (r) JAIRO DE JESUS (SIC) GIRALDO SANCHEZ (SIC), ingreso (sic) a la Policía Nacional […], siendo retirado del servicio el día 13 de febrero de 2014, con causal de voluntad de la dirección (sic) General.» (folio 48, resaltado intencional).

En virtud de lo anterior, el 7 de diciembre de 2015 el demandante elevó petición ante CASUR con el fin de que se le otorgara asignación de retiro por haber laborado más de 15 años y ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 (folio 4). La entidad demandada resolvió de forma negativa la solicitud a través del Oficio 0984/GAG SDP del 2 de febrero de 2016, al considerar: «[…] En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a que cree tener derecho el señor IT (r) GIRALDO SANCHEZ (SIC) JAIRO DE JESUS (SIC) […], se certifica que prestó sus servicios en la Policía Nacional, por espacio de 17 años, 10 meses 7 días, siendo desvinculado de la institución por “Voluntad de la Dirección General”, a partir del 13-02- 2014.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el personal del Nivel Ejecutivo que ingreso (sic) al escalafón por incorporación directa, que sean retirados por Voluntad de la Dirección Genera deben acreditar (20) años de servicio, condición que no cumple el mencionado señor, para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro.» (folio 5, subrayas y negrillas del texto original).

En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento del retiro del servicio activo del señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez, estaba vigente el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2014, el cual regulaba la vinculación del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Ahora bien, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), las cuales por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto[20].

Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. En efecto, el Consejo de Estado en la mencionada providencia del 3 de septiembre de 2018 al declarar la nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, respecto de sus efectos advirtió: «[…] no sin antes advertir que los efectos otorgados a esta sentencia serán de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome[21].

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata. […]».

(Subrayado intencional). Debe entenderse como una situación no definida aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial. En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 28 de septiembre de 2012, fecha en la cual fue expedido.

Por otro lado, la situación del señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables. Aunado a ello, para su caso no gobierna el Decreto 1858 de 2012 porque se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo previsto en la mencionada disposición, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Con tal propósito, primero se deben descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el Decreto Ley 2070 de 2003.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Giraldo Sánchez, 13 de febrero de 2014, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 144).

A esta conclusión llegó recientemente esta Corporación[22] al señalar: «[…] En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior. […]». En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro preceptuó: «ARTÍCULO 144.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto). Sobre el punto se observa que esta Corporación[23] en un caso con similares fundamentos fácticos y jurídicos al que es objeto de la presente Litis, en reciente sentencia sostuvo: « Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios 98357382 y constancias originarias de la dirección de talento humano y del área de información y consulta de la Policía Nacional, en su orden, según las cuales el accionante laboró en esa institución 18 años y 5 días, ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 5 de agosto de 1996, su último grado fue el de intendente, tiene anotación de suspensión penal del 11 de mayo al «10» de junio de 2014 y con efectos a partir de esta última fecha, fue retirado por voluntad de la dirección general (ff. 20 a 22). b) Certificación emitida por el área de tesorería de la Policía Nacional, de acuerdo con la que el actor devengó de 2006 a 2014 los factores de asignación básica, subsidio de alimentación, primas de orden público y nivel ejecutivo, bonificación, seguro de vida y subsidio familiar nivel ejecutivo, y adicionalmente, de 2012 a 2014, «prima de retorno a la experiencia» (ff. 35 a 43). c) Mediante escrito de 5 de febrero de 2016 (ff. 12 a 14), el demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de su asignación de retiro. d) Oficio 2979/GAG-SPD de 25 de febrero de 2016, por cuyo conducto la Caja demandada le negó al accionante la asignación de retiro, al estimar que, conforme al Decreto 4433 de 2004, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que pretendan disfrutar de esa prestación, deben acreditar no menos de 20 años de servicios cuando el desacuartelamiento sea por voluntad de la dirección general, y como en el presente caso él fue desvinculado por esa causal el 10 de junio de 2014, luego de haber laborado 18 años y 5 días, no satisface tal requerimiento (f. 15).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa y laboró por 18 años y 5 días en esa institución, del 5 de agosto de 1996 al 9 de junio de 2014, fecha para la cual tenía el grado de intendente; (ii) fue desvinculado del servicio oficial, por voluntad de la dirección general, con efectos a partir del 10 de junio de 2014;

(iii) el 5 de febrero de 2016 solicitó de la demandada el reconocimiento de su asignación de retiro; y (iv) mediante oficio 2979/GAG-SPD de 25 de febrero de 2016, Casur le negó tal prestación, puesto que no satisface los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar mínimo 20 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de la mencionada fuerza.

En el presente caso, la accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 18 años y 5 días.

Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor la persona se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa). […] En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si colma los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).» (negrillas del texto, subrayas de la Sala).

El citado precedente es consonante con la tesis desarrollada en el presente caso en aras de determinar la norma pensional aplicable al demandante, al encontrarse en supuestos fácticos y jurídicos semejantes a los del estudio de dicho precedente. Al respecto, se tiene que al momento de ingresar al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo (3 de junio de 1995, según consta a folio 3), se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, preveía un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

En el sub lite la hoja de servicios aportada da cuenta de que: • El señor Giraldo Sánchez fue desvinculado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, causal que, como se vio, es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, caso en el cual se exigen 15 años de servicios, para consolidar el derecho prestacional deprecado. • Pues bien se observa que a la fecha de terminación de la relación legal y reglamentaria del señor Giraldo Sánchez con la Policía Nacional, este contaba con 17 años, 10 meses y 11 días de servicio para aquella institución castrense, tal como consta en la Hoja de Servicios 94254980 del 25 de marzo de 2014, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la prestación social en litigio.

Por consiguiente, como al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo incurrió en un desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y negar las pretensiones, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, se vislumbra que el señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 y al ser incorporado de manera directa al nivel ejecutivo no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a 15 años cuando el retiro fue por causal diferente a voluntad propia.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado por infringir las normas en que debía fundarse y se ordenará a Casur reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 en los términos que contiene el acápite que subsigue.

Lo anterior, en atención a que el a quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que le era aplicable el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, conforme se expuso en líneas anteriores, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, y, en todo caso, su aplicación desconocería el régimen de transición que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004 como es el caso del libelista.

En relación con la pretensión de «Reconocer la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento» debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante por lo que se pretende su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.

Al respecto se observa que existe una incongruencia entre lo reclamado en sede administrativa con lo solicitado en la demanda, toda vez que el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento, no fue reclamado en sede administrativa (folio 5) en la cual se invocó: «[…] Se manifieste sobre su derecho a la asignación de retiro del señor IT ® JAIRO DE JESUS (SIC) GIRALDO SANCHEZ (SIC) […] por haber laborado más de quince años al servicio de la Fuerza Pública y en consecuencia ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004».

(Mayúsculas del texto original). En todo caso caso, ya se encontraba retirado y, por ende, mal puede pretender el pago de salarios y prestaciones. Por lo anterior, incluir una prestación adicional que no había sido discutida o verificada por la administración bajo su competencia y que tampoco hizo parte del litigio, resultaría inadecuado por una posible vulneración del derecho de defensa y contradicción de la demandada.

En conclusión, esta situación concreta del sub examine impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular. En conclusión: El demandante por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional), al ser esa la norma que rige su situación pensional y demostrar que cumplió el tiempo de servicios que lo hace acreedor de la prestación reclamada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se revocará la sentencia de primera instancia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenará el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante.

Y no se emitirá pronunciamiento de fondo sobre la pretensión relativa a «Reconocer la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir desde el mes de mayo de 2014 hasta la fecha de su reconocimiento». Prescripción Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[24].

Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 155[25] del Decreto 1212 de 1990. Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha de adquisición del derecho (13 de febrero de 2014) y la petición mediante la cual el demandante solicitó la asignación de retiro (7 de diciembre de 2015) visible a folio 4, sumado a que la demanda se presentó el 6 de mayo de 2016 (folio 38), por tal motivo no ha operado la prescripción cuatrienal.

Restablecimiento del derecho Se ordenará a título de restablecimiento del derecho reconocer al señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez la asignación de retiro de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 partir del 14 de febrero de 2014[26]-día siguiente a la fecha en que fue retirado del servicio-. Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, e indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De la condena en costas Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia de primera instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR.

En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad del Oficio 0894 GAG/SDP del 2 de febrero de 2016 proferido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el cual le fue negado al señor Giraldo Sánchez el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, conforme a las consideraciones que anteceden.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, reconocer y pagar a favor del señor Jairo de Jesús Giraldo Sánchez, identificado con la cédula de ciudadanía 94.254.980, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 14 de febrero de 2014, es decir, el valor de las mesadas causadas desde esa data y las que en futuro se sigan causando mes a mes.

En efecto, para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto conforme el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 corresponderá al 50% de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por los 15 primeros años de servicio y un cuatro por ciento 4% más por cada año que exceda a los quince (15), pero que el total no sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto y sin que opere la prescripción cuatrienal, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Cuarto: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Quinto: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

Sexto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Octavo: Condenar en costas en ambas instancias a la entidad demandada y a favor de la parte demandante; las cuales se liquidarán por el a quo. Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». [4] «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». [5] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [6] «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [7] Norma que fue declarada nula mediante sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de fecha 16 de abril de 2020.

Radicación número: 11001-03-25- 000-2014-01107-00(3494-14). [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2014-01107-00(3494-14). demandante: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. [9] «Lo anterior se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema…» ibidem. [10] «Por la cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [11] Número interno 1240 – 2004. [12] «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [13] «Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares». [14] Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática al ordenamiento jurídico cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible.

Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la sentencia C-402 de 2010.

Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243). [15] Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 110010325000200600016 00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017.

Radicación 27001- 23-33-000-2013-00068-01 (4295-2013). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017. Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00085-01(3034-16). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. [19] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». [20] Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral.

De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]». En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.

Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». [21] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).

M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). [22] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020. Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18). [23] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de septiembre de 2020. Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00514-01(1241-19) [24] «Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». [25] «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional». [26] Se resalta que ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corporación al otorgar la prestación a partir del retiro definitivo del servicio, al respecto ver las sentencias de la Sección Segunda: Subsección B: del 24 de agosto de 2018, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00097-01(4409-14); del 18 de septiembre de 2020, Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00514- 01(1241-19), Subsección A: del 19 de abril de 2018 Radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01922-01(1288-16); del 24 de septiembre de 2020, Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00166-01(3637-18); del 22 de octubre de 2020, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18) entre otras.