RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 28 de agosto de 2018 La señora Ana Lucía Sánchez Borda no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.(…) Advierte la Sala es que la señora Ana Lucía Sánchez Borda, en su último año de servicio, devengó factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que no fueron incluidos en el IBL que sirvió para calcular su pensión de jubilación. Al respecto debe señalar la Sala que según Colpensiones “únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica debido a que no se aportaron al expediente administrativo los factores salariales correspondientes al último año y se realizó la liquidación con base en los formatos CLEBPS anexados ante el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL”.

Por tanto, no se acreditó ante la entidad que aquellos fueron objeto de cotización, y se resalta que la parte interesada en el recurso de apelación no censura que haya hecho aportes sobre los demás factores. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que a la señora Ana Lucía Sánchez Borda le fue liquidada la pensión con base en los factores sobre los cuales realizó cotización en el último año de prestación de servicios, tomándose un periodo que no corresponde al criterio unificado de la Sala, pues éste se rige por la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / Decreto 1158 de 1994 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procede y garantiza no pérdida de poder adquisitivo de la prestación social [E]l periodo tenido en cuenta para liquidar la pensión de la actora, fue el comprendido entre el 15 de julio de 1999 y el 16 de julio de 2000 (según la Ley 33 de 1985), mientras que el reconocimiento de dicha prestación se ordenó a partir del 27 de octubre de 2011, momento en que la demandante adquirió el derecho pensional por edad.

Ahora bien, debe decirse que pasaron más de 11 años entre la fecha de retiro del servicio y la de consolidación del estatus pensional, empero esta Sala no encuentra probado en los actos administrativos ahora censurados que las sumas hayan sido efectivamente indexadas por parte de Colpensiones, quien al apelar la sentencia igualmente afirma no haber realizado la actualización de la base de liquidación. En consecuencia, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto ordenó a Colpensiones la actualización del salario base del cual se partió para liquidar la mesada pensional de la señora Ana Lucía Sánchez Borda a 27 de octubre de 2011.

Sobre el derecho a que se indexe la primera mesada pensional, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-1073de 12 de diciembre de 2012, Exp. T- 2.707.711. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la procedencia de la indexación de la base salarial de liquidación pensional, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de junio de 2000, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

FUENTE FORMAL. LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00809-01(2306-18) Actor: ANA LUCÍA SÁNCHEZ BORDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición – Indexación de la primera mesada pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Ana Lucía Sánchez Borda, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la (i) Resolución núm. GNR 76522 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual Colpensiones reliquidó su pensión de jubilación, le ordenó el reembolso de una suma de dinero y negó la reliquidación de la primera mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada (i) la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) la indexación de su primera mesada pensional; (iii) el pago de las diferencias que resulten de efectuar la reliquidación entre la mesada reliquidada y la pagada;

(iv) declarar que no debe devolver a Colpensiones las mesadas adicionales canceladas por los meses de junio de 2013 y junio 2014; (v) indexar y actualizar las sumas de dinero reconocidas; (vi) el pago de los intereses señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa más alta permitida por la ley; y, (vii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La demandante es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el 27 de octubre de 2011 adquirió su estatus pensional.

Solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio y la indexación de su primera mesada pensional; peticiones que fueron negadas. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 228 y 230.

De la Ley 1437 de 2011, los artículos 192 y 193. De la Ley 153 de 1887, el artículo 8. De la Ley 100 de 1993, el inciso 2 del artículo 36. El Decreto 1045 de 1978. El Decreto 1042 de 1978. La Ley 62 de 1985. La Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que para la liquidación de la pensión de la demandante, debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación SU – 230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se dejó claro que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición. Así las cosas, se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: el cobro de lo no debido, la prescripción, la buena fe, compensación y el no pago de intereses moratorios. 3. La sentencia de primera instancia El 31 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, asi: (i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 76522 del 12 de marzo de 2015 y VPB 61121 del 14 de septiembre de 2015, en cuanto no indexaron la primera mesada pensional de la actora y le ordenaron reintegrar la suma de $1.679.618 por concepto de la mesada catorce pagada en los años 2013 y 2014.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones (i) actualizar el valor de la mesada que recibe la señora Ana Lucía Sánchez Borda, llevando a valor presente, esto es, el 27 de octubre de 2011, la asignación básica mensual que percibió durante su último año de servicio (1999-2000), en caso de no haberlo hecho; (ii) devolver a la parte actora las sumas de dinero que ésta hubiere reembolsado a Colpensiones, en virtud de la Resolución núm. GNR 76522 del 12 de marzo de 2015, indexadas con fundamento en el IPC certficado por el DANE.

Negó las demás pretensiones de la demanda. Consideró que no es posible acceder a la reliquidación pretendida, por cuanto la demandante no tiene derecho a que se le incluya la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues no es una de las prerrogativas protegidas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, consideró procedente ordenar a Colpensiones la indexación de la primera mesada pensional de la accionante, habida cuenta que entre la fecha de retiro del servicio del servicio y la adquisición del derecho pensional, trancurrieron más de once años, y Colpensiones no demostró en sede administrativa o judicial haber actualizado las sumas correspondientes.

Indicó que es nula la orden de reintegro de dineros dada a la pensionada en el acto administrativo demandado. Ello, en tanto si Colpensiones consideraba que había errado al efectuar el pago de la mesada 14 en los años 2013 y 2014, ha debido someterse al procedimiento del artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, obteniendo el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho; o acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que dirimiera el conflicto. 4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación[2], para que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a la reliquidación de su pensión de jubilación tomando como base el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, acogiendo el precedente del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que indexar la primera mesada pensional implicaría actualizar derechos que no son exigibles. Aclaró, a su vez, que los artículos 13 y 14 de la Ley 100 de 1993 solo están encaminados a ordenar el reajuste anual con base en el IPC de las pensiones una vez son reconocidas.

Por tanto, este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos de la apelación[3]. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación[4] y manifestó que ante diferentes interpretaciones constitucionales sobre un mismo asunto, debe acogerse la más favorable para el trabajador.

Además, sostuvo que Colpensiones no indexó su primera mesada pensional, la cual es única forma de impedir que el jubilado se vea obligado a percibir una pensión devaluada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes, corresponde a la Sala determinar si se revoca o modifica parcialmente la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si (i) el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Lucía Sánchez Borda, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; y (ii) si procede la indexación de la primera mesada pensional con base en el índice de precios al consumidor (IPC).

Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 3.

Marco normativo y jurisprudencial Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, es decir, el 1° de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de jubilación. En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de jubilación, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994, para el nivel nacional; para el orden territorial, el 30 de junio de 1995) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[6].

Ahora bien, en lo que respecta al ingreso base de cotización en el régimen de transición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 28 de agosto de 2018[7], fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En tal sentido, se precisa que la razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es esta: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Por otra parte, para efectos de definir los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, se tiene que el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, incorporó al sistema general de pensiones a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Dicho decreto, en su artículo 6, estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los mencionados servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó como factores sobre los que se deben efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Sobre la indexación de la primera mesada pensional Esta Corporación ha señalado, en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que establezca la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, lo cierto es que como consecuencia del desarrollo jurisprudencial se ha dado aplicación a los principios constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 230, y a los criterios de justicia y equidad, entendiendo que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene que soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.[8] A su turno, la Corte Constitucional, sobre el derecho a que se indexe la primera mesada pensional ha precisado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.P.[9], que: “(…) la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada” (…).

(…) el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.) (…)”.

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que la indexación de la base salarial de liquidación pensional, es procedente por razones de equidad. Así lo ha expresado: “(…) el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta (…)”[10].

Aclarado lo anterior, la Sala reitera en esta oportunidad la tesis pacífica de la jurisprudencia, para decir que, ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y las consecuencias negativas que esto genera, esto es, el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Lo probado en el proceso (i) La señora Ana Lucía Sánchez Borda nació el 27 de octubre de 1956. (Documento 5 del expediente administrativo magnético – CD f. 70) (ii) Conforme a la certificación laboral del 30 de septiembre de 2014, expedida por la profesional especializada de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, la demandante laboró como empleada pública en dicha entidad desde el 01 de octubre de 1971 hasta el 16 de julio de 2000.

(f. 32) (iii) De acuerdo con la certificación laboral del 27 de marzo de 2015, expedida por profesional especializada de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, la demandante, en su último año de servicio en la Institución, devengó como factores salariales: asignación básica mensual, prima de antigüedad, subsidio de transporte, horas nocturnas, horas dominicales, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios y prima de navidad.

(ff. 33-34) (iv) El Seguro Social, mediante Resolución núm. 27019 del 13 de agosto de 2012 (ff. 3-8), reconoció a favor de la señora Ana Lucía Sánchez Borda una pensión de jubilación efectiva a partir del 27 de octubre de 2011. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable. 2.

Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 28 años, 08 meses y 18 días de servicio público y tener 55 años de edad. 3. Adquirió el estatus jurídico por edad el 27 de octubre de 2011. 4. El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado en los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Como factores salariales se incluyeron los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

(v) El 7 de octubre de 2014, la parte actora solicitó a Colpensiones (i) la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y (ii) la indexación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta que el retiro del servicio se produjo en el año 2000 y la pensión fue reconocida en el año 2011[11].

(vi) Mediante Resolución núm. GNR 76522 del 12 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de la señora Ana Lucía Sánchez Borda, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicio. Como factores salariales Colpensiones tuvo en cuenta la asignación básica, en cuanto no se aportaron al expediente administrativo otros factores salariales del último año.[12] (vii) Inconforme con la decisión anterior, la señora Ana Lucía Sánchez Borda interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en la Resolución núm. VPB 61121 del 14 de septiembre de 2015[13].

En dicho acto Colpensiones manifestó que no es posible reliquidar la prestación conforme al promedio del último año, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo mantiene edad, tiempo y monto; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in peius, no es posible desmejorar la situación jurídica consolidada de la afiliada, en cuanto tal modificación disminuiría el monto de la mesada.

Respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión, señaló que el sistema actualizó la prestación reconocida; por lo tanto, confirmó en todas sus partes la decisión inicial. Caso concreto Sea lo primero precisar que la señora Ana Lucía Sánchez es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Ana Lucía Sánchez Borda no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [14].

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra:  | |Consolidación del| | | | |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa | |Beneficio |años + tiempo de |Liquidación |de reemplaz| |de la |servicio o número|(Ley 33 de 1985) |o, Artículo| |transición |de semanas | |1 Ley 33 de| |pensional |cotizadas/20 | |1985 | |(Artículo |años) Artículo 1 | | | |36 de la |Ley 33 de 1985. | | | |Ley 100 de | | | | |1993) | | | | | | | | | | | | |Edad |Tiempo de|Periodo |Factores | | | | |servicio | | | | | | | |Artículo 21|Decreto 1158| | |La señora |55 años|20 años  |de la Ley |de 1994.

Los|75% | |Ana Lucía | | |100 de |factores | | |Sánchez | | |1993. |sobre los | | |borda a la | | | |cuales | | |fecha de | | | |hubiere | | |entrada en | | | |efectuado | | |vigencia de| | | |cotizaciones| | |la Ley 100 | | | |. | | |de 1993 | | | | | | |contaba con| | | | | | |más de 38 | | | | | | |años. | | | | | | | | | | | | | |Adquirió el | | | | | |estatus jurídico | | | | | |por edad el 27 de| | | | | |octubre de 2011. | | | | Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso de la señora Ana Lucía Sánchez Borda, se tiene lo siguiente:  |Factores de salario - |De lo devengado por |Factores salariales | |base de cotización – |la señora Ana Lucía |incluidos en el IBL que| |servidores públicos |Sánchez Borda |sirvió de base para | |incorporados al sistema |durante el ultimo |liquidar la pensión del| |general de pensiones – |año de servicios. |demandante  | |Decreto 1158 de 1994. | | | |La asignación básica |Asignación básica |Asignación básica | |mensual |mensual | | |La bonificación por |Bonificación por | | |servicios prestados |servicios prestados | | |La prima técnica, cuando|Remuneración por | | |sea factor de salario |horas nocturnas | | |Las primas de |Remuneración por | | |antigüedad, ascensional |horas dominicales | | |y de capacitación cuando| | | |sean factor de salario | | | |La remuneración por |Prima de antigüedad | | |trabajo dominical o | | | |festivo | | | |La remuneración por |Subsidio de | | |trabajo suplementario o |transporte | | |de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna | | | |Los gastos de |Bonificación por | | |representación |recreación | | | |Prima de servicios | | | |Prima de navidad | | Advierte la Sala es que la señora Ana Lucía Sánchez Borda, en su último año de servicio, devengó factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que no fueron incluidos en el IBL que sirvió para calcular su pensión de jubilación. Al respecto debe señalar la Sala que según Colpensiones “únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica debido a que no se aportaron al expediente administrativo los factores salariales correspondientes al último año y se realizó la liquidación con base en los formatos CLEBPS anexados ante el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL”.

Por tanto, no se acreditó ante la entidad que aquellos fueron objeto de cotización, y se resalta que la parte interesada en el recurso de apelación no censura que haya hecho aportes sobre los demás factores. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que a la señora Ana Lucía Sánchez Borda le fue liquidada la pensión con base en los factores sobre los cuales realizó cotización en el último año de prestación de servicios, tomándose un periodo que no corresponde al criterio unificado de la Sala, pues éste se rige por la Ley 100 de 1993.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En cuanto a la indexación de la primera mesada La Sala advierte que conforme resultó probado en el proceso, la señora Ana Lucía Sánchez Borda consolidó su estatus pensional el 27 de octubre de 2011, fecha en que cumplió 55 años de edad y acreditaba los 20 años de servicio (desde el 01 de octubre de 1971 hasta el 16 de julio de 2000). En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución núm. 27019 del 13 de agosto de 2012, le reconoció una pensión de jubilación, efectiva a partir del 27 de octubre de 2011, tomando como salario base para la liquidación de la mesada, los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Posteriormente, en Resolución núm. GNR 76522 del 12 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la señora Ana Lucía Sánchez Borda con el 75% del salario promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicio (1999-2000), incluyendo solamente la asignación básica, sin que se observe que el valor fue actualizado hasta la fecha de adquisición del estatus.

Se reitera así que el periodo tenido en cuenta para liquidar la pensión de la actora, fue el comprendido entre el 15 de julio de 1999 y el 16 de julio de 2000 (según la Ley 33 de 1985), mientras que el reconocimiento de dicha prestación se ordenó a partir del 27 de octubre de 2011, momento en que la demandante adquirió el derecho pensional por edad.

Ahora bien, debe decirse que pasaron más de 11 años entre la fecha de retiro del servicio y la de consolidación del estatus pensional, empero esta Sala no encuentra probado en los actos administrativos ahora censurados que las sumas hayan sido efectivamente indexadas por parte de Colpensiones, quien al apelar la sentencia igualmente afirma no haber realizado la actualización de la base de liquidación. En consecuencia, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto ordenó a Colpensiones la actualización del salario base del cual se partió para liquidar la mesada pensional de la señora Ana Lucía Sánchez Borda a 27 de octubre de 2011, en caso de que no lo haya hecho, por las razones expuestas.

En cuanto a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca relacionada con la devolución de las sumas de dinero reembolsadas por el actor en virtud de la Resolución núm. GNR 76522 del 12 de marzo de 2015, esta Sala no realizará disquisición alguna sobre ello, en consideración a que Colpensiones dejó de ejercer una carga argumentativa en el recurso de apelación tendiente a censurar lo decidido por el a quo sobre el particular.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ana Lucía Sánchez Borda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Reconócese personería jurídica a la abogada Belcy Bautista Fonseca, identificada con cédula de ciudadanía 1.020.748.898 de Bogotá, portadora de la Tarjeta Profesional núm. 205.097 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en los términos del poder obrante en folio 217.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 74 a 83. [2] Folios 182 a 183 [3] Folios 217 a 223. [4] Folios 224 a 227 [5] Núm. de radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

M.P. César Palomino Cortés [6] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [7] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2018.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [9]  Sentencia SU-1073/12 [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de junio de 2000. M.P Alejandro Ordóñez Maldonado. [11] Folios 9-14 [12] Folios 16-18 [13] Folios 26-31 [14] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.