11001-03-25-000-2018-01142-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2018-01142-00Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-02-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – Ugpp·Demandado: Ana García Rodríguez

De qué trata

Síntesis: [P]ara el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes referida. Según dicha providencia, era viable el cómputo de todos los factores que constituyen salario, entendidos como aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Valga precisar que solamente se excluían aquellos emolumentos que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado. Este criterio se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, (…) es decir, con posterioridad a la fecha de la sentencia que se solicita infirmar. Precisamente, a partir de este precedente se entendió que los factores computables para definir la base de liquidación pensional son solamente los enunciados por el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes a pensión, en acatamiento de lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Es del caso indicar que para la fecha en la que la demandada consolidó su derecho pensional, el 5 de diciembre de 2004, aquel Acto Legislativo no había sido expedido, tal y como lo advirtió la sentencia del 15 de julio de 2016. (…) En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. Por lo tanto, es dable concluir que no se configura la causal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dado que la sentencia se ajustó a los parámetros señalados por el precedente del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / CUANTÍA DE PENSIÓN RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY QUE LE ERA APLICABLELa causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» . Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Ana García Rodríguez debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y no los señalados por el Decreto 1158 de 1994. En esa medida, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.

ACCIÓN DE REVISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 4 de agosto de 2010 [P]ara el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes referida.

Según dicha providencia, era viable el cómputo de todos los factores que constituyen salario, entendidos como aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Valga precisar que solamente se excluían aquellos emolumentos que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.

Este criterio se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, (…) es decir, con posterioridad a la fecha de la sentencia que se solicita infirmar. Precisamente, a partir de este precedente se entendió que los factores computables para definir la base de liquidación pensional son solamente los enunciados por el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes a pensión, en acatamiento de lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Es del caso indicar que para la fecha en la que la demandada consolidó su derecho pensional, el 5 de diciembre de 2004, aquel Acto Legislativo no había sido expedido, tal y como lo advirtió la sentencia del 15 de julio de 2016. (…) En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. Por lo tanto, es dable concluir que no se configura la causal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dado que la sentencia se ajustó a los parámetros señalados por el precedente del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1653 DE 1977 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / CUANTÍA DE PENSIÓN RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY QUE LE ERA APLICABLE La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]».

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Ana García Rodríguez debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y no los señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 1653 DE 1977 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01142-00(4018-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: ANA GARCÍA RODRÍGUEZ Temas: Causal de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Inclusión de factores en el ingreso base de liquidación de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA – Ley 1437 de 2011 O-009-2020 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta contra la sentencia de 15 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana García Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación[1].

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Ana García Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó[2] la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 774 del 4 de mayo de 2011, mediante la cual la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales reconoció en su favor una pensión de vejez, a partir del 29 de mayo de 2005, en cuanto a la liquidación efectuada. - Resolución 1538 del 12 de agosto de 2011 que confirmó la decisión, al resolver el recurso de reposición formulado por la demandante en contra del mencionado acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, ellos son: asignación básica, gastos de representación, primas técnica, de gestión y localización, prima de servicios y de vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, valor de trabajo en dominicales y feriados y valor de trabajo suplementario o en horas extras.

De igual manera, solicitó el pago del reajuste de las mesadas dejadas de reconocer desde el 29 de mayo de 2005 como consecuencia de la aplicación del fenómeno de la prescripción. Asimismo, que las sumas que resulten a favor de la demandante sean actualizadas desde el momento en que adquirió el estatus de pensionada y hasta la ejecutoria de la sentencia. Fundamentos fácticos[3] En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1.

La señora Ana García Rodríguez nació el 5 de diciembre de 1954 y laboró en el Instituto de Seguros Sociales como auxiliar de servicios asistenciales, desde el 26 de enero de 1976 hasta el 25 de junio de 2003. 2. El 26 de junio de 2003, la demandante fue incorporada a la E.S.E. José Prudencio Padilla, por disposición del Decreto 1750 de 2003.

El 27 de mayo de 2005 se retiró de la entidad. 3. Por medio de la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011, la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales le reconoció en su favor una pensión de jubilación, a partir del 29 de mayo de 2005. La entidad liquidó la prestación en el 100% del promedio mensual de lo recibido en los últimos 10 años de servicio.

Los factores que se incluyeron en el cálculo fueron los señalados por el Decreto 1158 de 1994. 4. Por medio de la Resolución 1538 del 12 de agosto de 2011, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación confirmó el anterior acto, al resolver el recurso de reposición formulado por la señora Ana García Rodríguez. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocían los artículos 48, 49, 53, 86, 228 y 229 de la Constitución Política; 36 y 228 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1653 de 1977 y el Decreto 604 de 1977. Para exponer el concepto de violación, se refirió a la pensión como componente del derecho a la seguridad social. Señaló que este debe ser amparado de manera especial para las personas de la tercera edad y agregó que tiene el carácter de irrenunciable. Adicionalmente, indicó que se debe dar aplicación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad en la interpretación de las fuentes del derecho en materia pensional.

Conforme con ello, aseguró que desconocer un régimen especial basado en el régimen de transición conlleva la vulneración de las mencionadas garantías. En su criterio, el hecho de encontrarse en las condiciones descritas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que su prestación debía liquidarse con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio.

Los factores que debían atenderse son los previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Este último contiene las disposiciones especiales aplicables a los servidores del Instituto de Seguros Sociales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, indicó que se rigen por lo señalado en la mencionada ley y los factores salariales que se deben atender son los que relaciona, de manera taxativa, el Decreto 1158 de 1994.

Así lo admitió la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como en el auto 326 de 2014. En su sentir, como los actos demandados aplicaron tal normativa, se encuentran ajustados a derecho. Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: - Falta de causa para demandar: Insistió en que el reconocimiento pensional que el ISS, en su calidad de empleador, le hizo a la demandante, se encuentra ajustado a derecho. - Cobro de lo no debido: Sostuvo que cualquier cobro presentado con base en lo argumentado por la demandante carece de sustento. - Inexistencia de la obligación: Expuso que la UGPP no tiene ninguna obligación pendiente por reconocer a la peticionaria, pues no tiene derecho a la indexación ni a la reliquidación de la pensión que pide, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Aquellas providencias definen que el IBL no hace parte del régimen de transición, por ende, la prestación debe liquidarse según lo ordenado por la Ley 100 de 1993. - Imposibilidad de condenar a intereses moratorios, indexación, costas y agencias en derecho: Aseguró que no se han causado intereses en relación con el reconocimiento de la prestación objeto de debate. - Prescripción: Pidió que en el eventual caso en que se acceda a las pretensiones, se declare la prescripción trienal de las mesadas. - Buena fe: Manifestó que según el artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, sin que en este caso aquella se haya desvirtuado.

En este sentido resaltó que el ISS siempre tramitó sin demora las peticiones de la parte demandante. - Excepción genérica: Solicitó que se declarara probada de oficio cualquier otra excepción que se encontrara configurada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de noviembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, emitió sentencia de primera instancia en audiencia. El a quo declaró la nulidad parcial de la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011 y de la Resolución 1538 de 12 de agosto de 2011 y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con inclusión de todos los factores salariales previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Como fundamento de lo anterior, el Juzgado se refirió a la pensión como componente del derecho a la seguridad social y su carácter de fundamental. Resaltó que es irrenunciable y que se debe interpretar con arreglo a los principios de favorabilidad e inescindibilidad. Bajo dichos parámetros, estimó que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 admitía la aplicación integral de las normas anteriores, que venían rigiendo en materia pensional.

En consecuencia, definió que le asistía razón a la demandante al reclamar la inclusión de los factores salariales contenidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. RECURSO DE APELACIÓN En audiencia, la parte demandada formuló recurso de apelación con el propósito de que se revocara la decisión de primera instancia. Argumentó que a la señora Ana García Rodríguez se le liquidó la pensión según lo ordenado por el Decreto 1653 de 1977, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Insistió en que los factores con base en los cuales se establece el ingreso base de liquidación deben ser únicamente los enlistados por este último decreto. En relación con la aplicabilidad del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltó apartes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, especialmente las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015.

SENTENCIA OBJETO DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN[5] El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante sentencia del 15 de julio de 2016, confirmó la decisión de primera instancia. A partir del criterio expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que la señora Ana García Rodríguez tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con los factores señalados por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Por esa razón, consideró erróneo lo expuesto por el ISS en la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011, en el sentido de que el IBL debe atender lo previsto por la Ley 100 de 1993 con los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, precisó que la UGPP es la entidad competente para asumir el proceso en calidad de sucesor procesal del ISS.

Lo anterior en consideración a que el Decreto 2013 de 2012, en el artículo 28, señaló que tal entidad asumiría la función de reconocer las pensiones y administrar la nómina de las prestaciones válidamente concedidas por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, en calidad de empleador. LA ACCIÓN DE REVISIÓN[6] La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP invocó como causal de revisión la consagrada en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003, que se refiere a la posibilidad de interponer esta acción contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Los literales enunciados prevén lo siguiente: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en sentencia del 15 de julio de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso ordinario instaurado por Ana García Rodríguez contra la UGPP. 2.

Se declare que la señora Ana García Rodríguez no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana. En su lugar, se ordene reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales previstos por el Decreto 1158 de 1994. 3. Se declare que la pensión de jubilación causada debe calcularse conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Los factores base de liquidación deben ser los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Como fundamentos fácticos del recurso, expuso que por medio de la Resolución 3501 del 11 de agosto de 2005, la E.S.E. José Prudencio Padilla (ISS como patrono) reconoció a la señora Ana García Rodríguez una pensión de jubilación compartida.

La prestación se hizo efectiva a partir del 27 de mayo de 2005 y sería compartida una vez cumpliera con los requisitos exigidos por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Posteriormente, en la Resolución 4014 del 10 de marzo de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador, reconoció una pensión de vejez compartida con la ESE José Prudencio Padilla, conforme lo indicado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $1.510.466, efectiva a partir del 5 de diciembre de 2009.

Luego, el ISS, en calidad de patrono, le concedió una pensión de jubilación mediante Resolución 774 del 4 de mayo de 2011. Esta última fue consecuencia de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1996, el Decreto 1653 de 1977 y el Decreto 1158 de 1994. Contra la anterior decisión, la demandada presentó recurso de reposición para obtener la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año. El recurso fue resuelto por medio de la Resolución 1538 del 2 de agosto de 2011, en el que se confirmó la liquidación inicialmente efectuada.

Como fundamento del recurso, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005, Ley 100 de 1993, Decreto 1653 de 1977 y Decreto 1158 de 1994, por cuanto se apartan del tenor literal de las normas aplicables, en relación con el ingreso base de liquidación que se debe tomar para el cálculo de la prestación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que la orden de reliquidación pensional incurre en la causal a.) toda vez que vulnera el debido proceso, por cuanto se dejaron de aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales y se lesiona gravemente el Erario. Explicó que es a la Nación a quien corresponde suministrar los recursos para cubrir una prestación en esas condiciones.

En consecuencia, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En criterio de la entidad, las providencias objeto de revisión también incurren en la causal b.) del artículo 20 de la Ley 720 de 2002. Para sustentar su afirmación, sostuvo que se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Ana García Rodríguez, conforme lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con inclusión de la totalidad de los factores devengados.

Con tal proceder se desconoció la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre la liquidación de las pensiones. Aquella está contenida en las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, aplicados en las sentencias proferidas en sede de tutela tales como la T-497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018，T-034 de 2018，T-212 de 2018 y T-018 de 2018 providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con las mencionadas sentencias, se debe adoptar el ingreso base de liquidación según las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales por computar en la base de liquidación son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren tal carácter con incidencia pensional.

La tasa de reemplazo debe ser del 75%, conforme a las condiciones del régimen de transición creado por el sistema general de pensiones. Seguidamente, solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos de la decisión judicial objeto del recurso extraordinario de revisión[7]. CONTESTACIÓN DEL RECURSO[8] La señora Ana García Rodríguez[9] no contestó la demanda de revisión, según se verifica con el informe secretarial que reposa en el folio 217 del cuaderno principal del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.[10].

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el numeral 2.° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo N° 55 de 2003, derogado por el Acuerdo 80 de 2019. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Corporación conocer de las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales y los juzgados administrativos[11]. Legitimación y oportunidad de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[12], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[13].

Ahora, no se pasa por alto el hecho de que la mencionada sentencia se refirió particularmente a las pensiones que estando a cargo de Cajanal pasaron a la UGPP, lo cual no es obstáculo para entender que la legitimación de esta última también se predica de todas las obligaciones pensionales cuya administración asuma esta entidad. En efecto, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con el Instituto de Seguros Sociales ISS.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2013 de 2012. Precisamente, en relación con las obligaciones pensionales del ISS en calidad de empleador, el artículo 27 del mencionado decreto, indicó que serían asumidas por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación por activa a partir del 28 de febrero de 2014, fecha en la que según el Decreto 3000 del 24 de diciembre de 2013, la UGPP asumió la administración de los derechos pensionales reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en su calidad de empleador.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la interposición de la acción de revisión y la presentó oportunamente, teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico se notificó mediante mensaje de datos enviado el 18 de noviembre de 2016[14], es decir que quedó ejecutoriada el 23 de los mismos mes y año, y la demanda de revisión fue radicada el 17 de julio de 2018[15], se concluye que aquella se encuentra en tiempo, es decir, dentro del término de los 5 años de que trata el artículo 251 del CPACA.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[16] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[17] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[18]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[19]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[20]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, o cuando se concedieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[21].

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 15 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, al ordenar la liquidación de la pensión de la señora Ana García Rodríguez teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto por el Decreto 1653 de 1977 y no el señalado por la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión señalada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) Régimen pensional de los servidores de la seguridad social; iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de las causales de revisión invocada en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[22].

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son[23]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias[24] que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ellas son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.»[25] La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[26]. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En esa medida, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Régimen pensional de los servidores de la seguridad social Los funcionarios de la seguridad social fueron una categoría de empleado público creada por virtud del Decreto 1651 de 1977.

Ellos estarían vinculados a la administración a través de una relación legal y reglamentaria especial que les permitía celebrar convenciones colectivas, al señalar: «Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto ( ). Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva, las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente- cargos asistenciales y administrativos- se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería [ ]»[27] La referida categoría de servidores tuvo un régimen pensional especial que estaba contenido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma que previó: «ARTÍCULO

19. DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte. f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.» Más adelante, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-579 de 1996, declaró inexequible la expresión «las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social», contenida en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, con lo cual desapareció la categoría de trabajadores de la seguridad social.

En síntesis, la mencionada sentencia consideró que aunque el legislador tiene la posibilidad de crear empresas industriales y comerciales del Estado «con un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones mayores en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo», en el caso particular del Instituto de Seguros Sociales, al haber adoptado tal naturaleza, sus trabajadores adquirieron la calidad de oficiales, con las excepciones legales.

Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997[28], en el cual definió: «Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase 1, ll, lll, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.» A su vez, el Decreto 604 del 7 de marzo de 1997[29] creó un régimen de transición para los servidores del I.S.S. que adquirieron la condición de empleados públicos por virtud del Decreto 416 de 1997, quienes conservarían el régimen salarial y prestacional que les correspondía a los funcionarios de la seguridad social, mientras que a los demás empleados públicos y los que se llegaran a vincular les serían aplicables las normas generales que rigen a los servidores del orden nacional.

Ahora, en relación con la interpretación de los decretos en mención, esta corporación consideró lo siguiente: «De lo dispuesto en los dos primeros artículos transcritos, los únicos servidores de la entidad demandada que conservaron el régimen prestacional y los factores salariales que venían disfrutando como funcionarios de seguridad social, fueron exclusivamente los que adquirieron la calidad de empleados públicos de acuerdo con el Decreto 416 de 1997.

Según el Artículo 3.° del Decreto 604 de 1997, también transcrito, los demás empleados públicos y quienes con tal calidad se vincularan a esa entidad en el futuro, gozarían del régimen salarial y prestacional establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Lo anterior quiere decir que aquellos servidores que con antelación a la expedición del Decreto 416 de 1997 tenían la condición de empleados públicos, quedaron excluidos del régimen salarial y prestacional excepcional establecido en los Artículos 1.° y 2.° del Decreto 604, toda vez que se hallan subsumidos dentro de lo previsto en el Artículo 3.° de este decreto, y por tanto les son aplicables las disposiciones generales que en materia salarial y prestacional gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, pues, se reitera, solamente quienes a partir de la expedición del decreto 416 de 1997 fungieron o fungen como empleados públicos, en dichas materias, –prestacional y factores salariales-, les sería aplicable, en caso de ser jurídicamente viable, lo previsto en el Artículo 2.° del Decreto 604 de 1997, esto es, el sistema salarial y prestacional vigente para los funcionarios de seguridad social»[30] (subrayado de la sala) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia[31], la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[32] y 929 de 1976[33].

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[34] así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». En relación con los factores computables en el ingreso base de liquidación la sentencia indicó lo siguiente: «[…] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. […]» La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».

Ahora, conviene señalar que, si bien este precedente se emitió en el marco de las pensiones reconocidas bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985, también es cierto que este criterio se ha venido ampliando a otros regímenes, tales como el de los servidores de la Rama Judicial y Ministerio Público, regulado por el Decreto 546 de 1971[35], y los que prestaron servicios en la Contraloría General de la República a quienes les resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 929 de 1976[36].

Verificación de las causales de revisión invocadas Vulneración del debido proceso. Literal a.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Se observa que los argumentos expuestos por la UGPP no están referidos a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria.

Las acusaciones se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley. Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo a la señalada en el literal b), la cual pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. El Instituto de Seguros Sociales certificó[37] que la señora Ana García Rodríguez, desde enero de 1993 hasta julio de 2003, devengó los siguientes emolumentos: - Sueldo - Prima de antigüedad - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Prima de servicios - Horas extras - Dominicales y festivos - Recargo nocturno - Auxilio de transporte Por medio de la Resolución 3501 del 11 de agosto de 2005[38], el gerente de la ESE José Prudencio Padilla le reconoció a la señora Ana García Rodríguez una pensión de jubilación liquidada en el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 27 de mayo de 1995 y el 26 de mayo de 2005.

Para el efecto, se atendieron las condiciones señaladas por el artículo 21[39] del Decreto 1653 de 1977, comoquiera que acreditó tiempos de servicios acumulados en el ISS y en la ESE José Prudencio Padilla, así: |ENTIDAD |DÍAS |% |VALOR | |I.S.S |9855 |93,45 |1.080.960 | |ESE JOSÉ P. PADILLA |691 |6,55 |75.765 | | | | | | |TOTAL |10546 |100 |1.156.725 | En el mismo acto, se indicó: «Que la prestación aquí reconocida tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo de la Administradora de Pensiones I.S.S. y, por tanto, al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Sistema General de Pensiones, para el otorgamiento de la pensión de vejez, la citada Administradora […] asumirá su reconocimiento y pago, siendo de cuenta del empleador jubilante, únicamente, la diferencia que resultare entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación por él otorgada, si a ello hubiere lugar.» La anterior liquidación se modificó por el apoderado Liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, por medio de la Resolución 2167 de 31 de octubre de 2007[40].

Dicho acto señaló que la mesada pensional ascendía a $1.284.364. Más adelante, en la Resolución 4014 del 10 de marzo de 2010[41], el jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico del ISS reconoció una pensión de vejez, a partir del 5 de diciembre de 2009, fecha en la que la demandada cumplió la edad de 55 años.

Para el efecto, el ISS atendió las disposiciones del Decreto 758 de 1990. La prestación fue liquidada en el 90% de un ingreso base de liquidación equivalente a $1.678.296. El acto no indicó el periodo que tomó para definir tal valor. En dicho acto se expuso lo siguiente: «Que de acuerdo a lo manifestado mediante Resolución No. 003501 del 11 de agosto de 2005, de la Empresa Social del Estado JOSE PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, vista a folios 2 a 6 del expediente, se establece que al Asegurado(a) se le concedió Pensión de Jubilación, a partir del 27 de mayo de 2005 en cuantía inicial de $1.156.725 con fundamento en las facultades legales que le otorga el Decreto – Ley 1750 del 26 de junio de 2003.

Que el artículo 5.° del decreto 813 de 1994, modificado por el Art. Segundo (2.°) del Decreto 1160 del mismo año indica “que cuando el Trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se les(sic) venía aplicando. -Convención o del sector público.- Tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador y éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con prestación definida, establecidos en el Art. 33 de la Ley 100 de 1993 Momento en el cual el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, correspondiente(sic) al empleador únicamente, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación otorgada por este y la de vejez que le reconozca el instituto (…) Que en el presente caso se trata de una pensión de jubilación legal concedida por el empleador ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, por ello esta tiene el carácter de compartida. […] Que en consideración a lo anterior el Asegurado es beneficiario del Régimen de Transición y por lo tanto, le es aplicable lo consagrado (sic) el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758/90, el cual establece los requisitos para acceder a la pensión de Vejez […]» Por medio de la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011, el gerente nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales revisó la liquidación de la pensión de jubilación que había sido reconocida, por medio de la Resolución 3501 del 11 de agosto de 2005, a partir del 27 de mayo de 2005.

Para el efecto, la entidad tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ La señora Ana García Rodríguez nació el 5 de diciembre de 1954[42]. ➢ Laboró un total de 9855 días, del 26 de enero de 1976 al 25 de junio de 2003, con una interrupción de 15 días. ➢ Es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, atendió las condiciones de porcentaje, tiempo y edad señalados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. ➢ El IBL que definió fue el indicado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el conformado por los salarios devengados desde el 11 de mayo de 1993 hasta el 25 de junio de 2003 y los factores computados fueron los del Decreto 1158 de 1994.

Con la finalidad de comprender los términos del reconocimiento pensional, de este acto se destacan las siguientes consideraciones: «[…] Que con los documentos pertinentes, se estableció que GARCÍA RODRÍGUEZ ANA, laboró en el Instituto de Seguros Sociales del 26 de enero de 1976 al 25 de junio de 2003, con interrupción de labores de 15 días, para un total de 9.855 días.

Que GARCÍA RODRÍGUEZ ANA se retiró de la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, a partir del 27 de mayo de 2005. Que GARCÍA RODRÍGUEZ ANA disfruta de pensión de jubilación otorgada por la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, la cual le fue reconocida mediante resolución 3501 del 11 de agosto de 2005, y reajustada mediante acto administrativo 2167 del 31 de octubre de 2007, quedando en cuantía inicial de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.284.364), a partir del 27 de mayo de 2005.

Que no obstante lo anterior la cuantía que se empezó a reconocer por nómina de jubilados desde el 27 de mayo de 2005, fue por la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($1.172.429), por lo tanto sobre esta cuantía se liquidará el respectivo retroactivo causado por la diferencia resultante. Que GARCÍA RODRÍGUEZ ANA, cumplió las condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tiene derecho a los beneficios del monto, tiempo y edad del régimen contenido en el Artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, pero el I.B.L. es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. […] Que en virtud del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, por el cual se modifica el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se crean y se dictan normas para la liquidación, reconocimiento y pago de unos bonos especiales de financiamiento para el ISS y con fundamento en el concepto emitido por la Dirección Jurídica Nacional, mediante oficio 10130.01.01 10657 del 9 de junio de 2010, el cual señala: “… Esta Dirección considera que se trata de la revisión de pensiones ya reconocidas como es el caso de los exservidores a quienes las ESE o el ISS en calidad de patrono les reconoció pensión jubilación y posteriormente invocando el principio de favorabilidad solicitan ante el ISS patrono se les aplique el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 por haber laborado los 20 años de servicio en el ISS patrono. En consecuencia, el ISS patrono podrá realizar la revisión siempre y cuando el funcionario haya prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al Instituto”. […]» La demandante presentó recurso de reposición en contra de la anterior[43] decisión, con la finalidad de que se reliquidara la prestación con inclusión de la totalidad de los factores salariales previstos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 2011.

Por medio de la Resolución 1538 de 12 de agosto de 2011[44], el ISS confirmó la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, en la sentencia del 19 de noviembre de 2015, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la señora Ana García Rodríguez en los siguientes términos: «[…] TERCERO.- Ordénese a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, que se reliquide la pensión de jubilación de la actora con base en la liquidación realizada por el ISS y con todos los factores salariales establecidos en el artículo 19 del decreto 1653 de 1977. […]» (gramática y ortografía del original) El Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia del 15 de julio de 2016, confirmó la decisión con fundamento en el siguiente razonamiento: «[…] Con base en lo precedente, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar si es posible la reliquidación pensional solicitada por la actora, bajo el argumento de que los factores a tener en cuenta para esa finalidad son los establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y no los previstos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, precisa aclararse que en el sub – examine no es objeto de discusión, si la actora es destinataria del régimen de transición, pues ello fue reconocido por la entidad accionada en los actos acusados. En sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, al examinar el tema de la(sic) normas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, unificó su criterio respecto al tema, bajo el entendido de que en estos eventos es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho, como lo es la cuantía de la pensión, especialmente en cuanto ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación, dado que se correría el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador, que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos. […] Con arreglo a esa orientación jurisprudencial, tenemos que en el caso concreto la demandante se encontraba cobijada por el Decreto 1653 de 1977, el cual estableció el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social, v.gr. los aspectos relacionados con las cesantías, pensiones de invalidez, vejez y muerte, auxilios por concepto de enfermedad, maternidad, alimentación y transporte, entre otros.

Dicha normativa, dada su especialidad, es de aplicación integral y preferente en este caso, concretamente en lo referente al período base y factores de la liquidación pensional. […]» Igualmente, la sentencia en comento sostuvo que no podía considerarse vulnerado el Acto Legislativo 01 de 2005 dado que, para el momento de su entrada en vigor, la señora Ana García Rodríguez ya había consolidado el estatus pensional.

Análisis de la Sala Se observa que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no se discutió el hecho de que la señora Ana García Rodríguez fue servidora de la seguridad social. Tal condición la hizo acreedora de una pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales en condición de empleador. Ciertamente, la UGPP hizo alusión a dicho reconocimiento efectuado mediante Resolución 3501 del 11 de agosto de 2005 en la demanda de revisión, lo cual se corrobora con el aparte transcrito de la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011.

Este último acto, le reconoció a la demandada una pensión de jubilación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y el Decreto 1158 de 1994. En este sentido, se observa que la liquidación de la prestación se efectuó con base en un ingreso base de liquidación definido a partir de lo devengado durante los últimos diez años de servicio, aspecto que no fue objeto de discusión en la sentencia cuya revisión se solicitó. En cuanto a la pretensión presentada por la UGPP para que se ordene la liquidación de la pensión con una tasa de reemplazo del 75%, se debe tener presente que este no fue un aspecto que hubiera sido discutido por las partes en primera ni en segunda instancia. Si bien la Resolución 774 del 4 de mayo de 2011 no precisó la forma en la que liquidó la prestación, también es cierto que aplicó el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma que prevé un porcentaje del 100% y así lo admitió la señora Ana García Rodríguez en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[45].

Tal prerrogativa fue concedida por el ISS en consideración a que la demandada prestó sus servicios por 20 años en condición de servidora de la seguridad social, los cuales ya había cumplido para el momento en el que la Corte Constitucional emitió la sentencia C-579 de 1996, providencia que tuvo como efecto que desapareciera dicha categoría. En consecuencia, es importante dejar claro que aspectos tales como el periodo tomado para calcular el ingreso base de liquidación y el porcentaje para la determinación del monto pensional no fueron discutidos por la señora Ana García Rodríguez en el proceso ordinario.

Por lo tanto, no serán objeto de pronunciamiento en esta providencia, toda vez que se trata de la revisión de la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 15 de julio de 2016, que únicamente analizó la posibilidad de tener en cuenta los factores salariales señalados por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Ahora, es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[46], antes referida.

Este criterio se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, como se explicó en párrafos precedentes, es decir, con posterioridad a la fecha de la sentencia que se solicita infirmar. Precisamente, a partir de este precedente se entendió que los factores computables para definir la base de liquidación pensional son solamente los enunciados por el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes a pensión, en acatamiento de lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Es del caso indicar que para la fecha en la que la demandada consolidó su derecho pensional, el 5 de diciembre de 2004, aquel Acto Legislativo no había sido expedido, tal y como lo advirtió la sentencia del 15 de julio de 2016. Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida[47], se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[48] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este no es el caso de la demandada, pues no se discute que ella se desempeñó durante toda su vida laboral como auxiliar de servicios asistenciales para el Instituto de Seguros Sociales y luego en la E.S.E. José Prudencio Padilla.

En todo caso, en este particular, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine[49], máxime si se tiene en cuenta que el ingreso base de liquidación se calculó según lo previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Ana García Rodríguez es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en los últimos diez años de servicios con base en lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que consagra las disposiciones en materia pensional para quienes tuvieron la condición de servidores de la seguridad social, al cual tenía derecho por haber tenido una edad superior a los 35 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.

Este criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que la liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición debía atender en su integridad las normas anteriores, así como la viabilidad de incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados.

Por las razones expuestas, es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[50]. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005, Ley 100 de 1993, Decreto 1653 de 1977 y Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión. Ello en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesto. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Ana García Rodríguez con inclusión de los factores salariales previstos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se revise la sentencia del 15 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por medio de la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla el 19 de noviembre de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana García Rodríguez.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación[51] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público.

También se presenta como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esas condiciones, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra Ana García Rodríguez, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, el 15 de julio de 2016 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 0800133310011201300233.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Háganse las anotaciones pertinentes y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Mediante Decreto 2013 de 2012 se ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales. [2] Folios 1 a 11 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 080013333001201300233 [3] Ff. 2 y 3 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [4] Ff. 124 a 133 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [5] Ff. 626 a 639 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] La demanda fue radicada el 8 de junio de 2018.

Ff. 295 a 309 C. ppal. [7] La solicitud de medida cautelar fue denegada por medio del auto del 24 de octubre de 2018, por el cual se admitió la demanda. (ff. 153 a 155 del C. ppal). [8] Ff. 320 a 335 C. ppal. [9] La señora Ana García Rodríguez se notificó del auto admisorio de la demanda el 24 de julio de 2019, según se observa en el folio 209 vuelto del cuaderno principal del expediente. [10] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de febrero de 2015, Radicación (AC) 11001-03-15-000-2014-02125-01, demandante: María Luisa Martínez de Leal. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [14] Ff. 228 a 236 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [15] F. 150 vuelto C. ppal. [16] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [17] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [18] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [19] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [22] Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. [23] Sentencia C-341 de 2014 [24] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T- 902 de 2014, T-327 de 2015. [25] Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. [26] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [27] El aparte en cursivas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 1996. [28] Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. [29] Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos del Instituto de Seguros Sociales. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2002, radicación: 0631-2001, reiterado en la sentencia del 23 de junio de 2016, radicación: 050012331000201101958-01 (0805-14), actor: Cesar Anibal Villegas Uribe, entre otras. [31] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [32] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [33] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 05001233300201200572 01 (1882-2014), demandante: Olga Lucía Bermúdez Parra. [37] Folios 43 a 47 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [38] Ff. 228 a 230 C. ppal. [39] «Artículo 21.

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades. En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

Siempre que conforme en lo dispuesto en el presente artículo procesa la acumulación, el Instituto tendrá derecho a repetir contra las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda. El proyecto de liquidación será notificado a los respectivos organismos.» [40] F. 23 del C. ppal. [41] CD aportado por la UGPP con la demanda de revisión en el F. 1 del C. ppal. [42] Así lo indica la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 16 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [43] Ff. 26 a 30 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [44] Ff. 26 a 35 del expediente de nulidad y restablecimiento. [45] F. 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, hecho 5. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [47] Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. [48] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [49] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [50] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).