15001-23-31-000-2008-00497-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque está acreditado que la entidad demandada obró de manera negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues la detención se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que no existían indicios graves de responsabilidad penal en contra del demandante [ ] y el ente acusador no justificó la necesidad de la medida. [ ] Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, y debido a que el proceso penal no pasó a etapa de juzgamiento, el daño causado al demandante [ ] por la privación de su libertad es imputable a la Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 NORMATIVIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357 [ ].

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN ILEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DEL INDICIO En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante [ ].

El ente acusatorio no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento adecuadamente, es decir el cumplimiento de su finalidad legal. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DOLO / CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA No se demostró que el daño hubiese sido causado por el actuar doloso o gravemente culposo del señor [ ] durante el proceso penal, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia. Si bien para la Fiscalía el demandante incurrió en una contradicción en sus versiones, como se dijo anteriormente, esta contradicción fue circunstancial y, además, no versó sobre la autoría del delito.

DAÑO AL BUEN NOMBRE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / DISCULPA PÚBLICA Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante [ ] afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación a expedir y hacer llegar a la víctima directa una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpa a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó la privación injusta de su libertad.

NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DE PARENTESCO / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA Se revocarán los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia a favor de [ ] quienes acudieron al proceso en calidad de madre y hermano de la víctima directa, debido a que en el expediente no obra documento alguno que acredite su parentesco [ ].

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00497-01(46121) Actor: EDWIN FORERO JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se probó que la privación de la libertad del demandante fue ilegal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión, en la cual se dispuso: <<PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, por lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declárese NO probada la excepción de Caducidad de la Acción, propuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Declárese administrativamente responsable a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor EDWIN FORERO JIMÉNEZ.

CUARTO: Como consecuencia de la de la declaración anterior, condénese a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar a los demandantes, por los perjuicios causados, así: a.- Por concepto de daño material a título de lucro cesante, a favor del señor Edwin Forero Jiménez, la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($2.446.076) M/cte. b.- Por concepto de daños morales, a favor del señor EDWIN FORERO JIMÉNEZ, en su calidad de directo afectado, se le reconocerá el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c.- Por concepto de daños morales a favor de la señora ANA MARÍA BARRERA PEÑA, como víctima directa del hecho sufrido por su compañero, quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. d.- Por concepto de daños morales a favor de los menores MARÍA CAMILA FORERO BARRERA, JUAN SEBASTIAN FORERO PATIÑO Y VALENTINA ALEJANDRA FORERO PATIÑO, en su condición de hijos del señor EDWIN FORERO JIMÉNEZ, se le reconocerá cada uno, una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. e.- Por concepto de daños morales a favor de la señora MARÍA HELENA JIMÉNEZ AVELLA, madre de EDWIN FORERO JIMÉNEZ, se le reconocerá una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. f.- Por concepto de daños morales, a favor de SERGIO DAVID FORERO JIMÉNEZ, en su condición de hermano de EDWIN FORERO JIMÉNEZ, se le reconocerá un equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: Se niegan las demás pretensiones, conforme a lo antes expuesto.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de la presente sentencia, se hará aplicación a lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: COMUNICAR este fallo para su ejecución como lo ordena el artículo 173 del C.C.A., una vez en firme.

NOVENO: DEVOLVER a la parte actora, en firme esta sentencia, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

DECIMO: DEVOLVER el expediente a la Secretaría General del Honorable Tribunal Administrativo de Tunja, para lo de su cargo, en firme este fallo, previa las constancias del caso>> La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de diciembre de 2007 por Edwin Forero Jiménez (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante Forero Jiménez entre el 12 de mayo y el 29 de octubre de 2004.

En el proceso penal se le imputó el delito de homicidio agravado. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que LA NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, representada por el Dr. MARIO IGUARAN ARANA, Fiscal General de la Nación o quien haga sus veces, es responsable administrativamente y extracontractualmente de la totalidad de los perjuicios MATERIALES Y MORALES, causados a los demandantes con ocasión de la DETENCIÓN FÍSICA INJUSTA sufrida por el señor EDWIN FORERO JIMÉNEZ, del 12 de mayo hasta el 29 de octubre de 2004 procesado por el delito de homicidio agravado.

SEGUNDA: Que como consecuencia del pronunciamiento anterior se condene a la demandada a pagar a los demandantes todos los perjuicios MATERIALES Y MORALES que se demuestren en el curso del proceso, y los cuales se detallan como pretensión en la estimación razonada de la cuantía. TERCERA: Que toda suma a la que sea condena la demanda, se actualice de conformidad con el Art. 16 de la Ley 446 de 1998 y, en todo caso, de la mejor manera para los demandantes.

CUARTA: Que se ordene a las autoridades a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dar aplicación a lo dispuesto por los Art. 176 y 177 del C.C.A. QUINTA: Se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El CTI y el DAS adelantaron una investigación preliminar por el homicidio de Yinna Tatiana Pinto Parra.

Con base en los resultados de la investigación, el 11 de mayo de 2004 la Fiscalía 23 de Reacción Inmediata vinculó y ordenó la captura con fines de indagatoria del demandante Edwin Forero Jiménez, la cual se hizo efectiva el 12 de mayo de 2004. También adelantó la investigación contra Geovanny Andrés Coy Guarín y Cesar Antonio Jiménez, quienes no son demandantes en este proceso. 3.2.- El 13 de mayo de 2004 Edwin Forero Jiménez rindió indagatoria y negó haber cometido el delito que se le imputaba. 3.3.- El 14 de mayo de 2004 la Fiscalía 24 delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Sogamoso resolvió la situación jurídica del demandante.

Le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio. 3.4.- El 7 de septiembre de 2004 la Fiscalía 24 dictó resolución de acusación contra Edwin Forero Jiménez. Esta decisión fue apelada por el Ministerio Público. 3.5.- El 26 de octubre de 2004 la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y Yopal ordenó la libertad del señor Edwin Forero Jiménez y decretó la nulidad de lo actuado en el proceso penal a partir de la resolución que declaró cerrada la investigación. 3.6.- El 9 de diciembre de 2005 la Fiscalía 24 calificó nuevamente el merito del sumario y, en esta ocasión, precluyó la investigación contra Edwin Forero Jiménez.

Consideró que no había suficientes elementos materiales probatorios para establecer la responsabilidad penal del encartado. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el señor Edwin Forero Jiménez fue capturado el 12 de mayo de 2004; (ii) el 14 de mayo de 2004 la Fiscalía definió su situación jurídica y decretó la medida de aseguramiento en su contra;

(iii) el 26 de octubre de 2004 se ordenó su libertad y (iv) el 9 de diciembre de 2005 el ente acusador precluyó la investigación en contra del demandante. B.- Posición de los demandados 5.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumento de defensa expuso: 5.1.- La actuación de la Fiscalía General de la Nación se ajustó al ordenamiento legal.

Por esta razón, el encartado estaba en obligación de soportar la carga de ser privado de libertad. 5.2.- En todo caso, el daño no se puede imputar a la Rama judicial, toda vez que no intervino en el proceso adelantado contra Edwin Forero Jiménez. 5.3.- Propuso las excepciones de (i) falta de causa para demandar; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, y (iii) la innominada. 6.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en que la medida de aseguramiento se adoptó en cumplimiento de la función constitucional y legal asignada a dicha entidad, así como en el material probatorio recaudado, del cual se determinó la existencia de indicios graves contra el demandante Edwin Forero Jiménez.

Así mismo, propuso la excepción de caducidad. C.- Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión profirió sentencia el 15 de septiembre de 2011, en la que: 7.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial porque se demostró que la investigación fue adelantada por la Fiscalía y el proceso no avanzó a la etapa de juicio. 7.2.- Condenó a la Fiscalía General de la Nación porque se probó el carácter injusto de la privación de la libertad del demandante Forero Jiménez, toda vez que no existió suficiente sustento probatorio que lograra desvirtuar su presunción de inocencia. 7.3.- En relación con los perjuicios: (i) debido a que se probó que el demandante Forero Jiménez era comerciante de ropa, ordenó la reparación del lucro cesante, el cual liquidó en la suma de $2.446.076, y (ii) ordenó indemnizar los perjuicios morales, en los montos transcritos al principio de esta providencia. D.- Recurso de apelación 8.- La Fiscalía General de la Nación apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara la decisión proferida por el tribunal y se negaran las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la detención del demandante Forero Jiménez se profirió de conformidad con las pruebas recaudadas durante la instrucción y en virtud del marco legal y constitucional vigente. Así mismo, señaló que su absolución no obedeció a ninguno de los supuestos del artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal. II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 9.- Con el oficio 1562 del 12 de mayo de 2004, el acta de derechos del capturado y el acta de compromiso del 27 de octubre de 2004[1], está probado que el demandante Edwin Forero Jiménez fue privado de la libertad entre el 12 de mayo y el 27 de octubre de 2004, esto es, por un periodo de 5 meses y 16 días. 10.- También esta demostrado que la Fiscalía 24, mediante resolución 9 de diciembre de 2005, precluyó la investigación contra el demandante porque los indicios de presencia y oportunidad tomados en cuenta para dictar la medida de aseguramiento eran circunstanciales y carecían de fuerza probatoria. 11.- En esta providencia, la Sala: 11.1.- Se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto, la providencia que absolvió al demandante Forero quedó ejecutoriada el 21 de diciembre de 2005[2] y la demanda se radicó el 19 de diciembre de 2007, dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. 11.2.- Confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, toda vez que no fue apelada por la entidad recurrente. 11.3.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque está acreditado que la entidad demandada obró de manera negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues la detención se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que no existían indicios graves de responsabilidad penal en contra del demandante Forero Jiménez y el ente acusador no justificó la necesidad de la medida. 11.4.- Se modificará la liquidación de los perjuicios reconocidos, toda vez que no se acreditó el parentesco de María Elena Jiménez Avella y Sergio David Forero Jiménez con Edwin Forero Jiménez -víctima directa de la detención-. 11.5.- Para la liquidación de los demás perjuicios, se respetará el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política debido a que la entidad demandada fue la única apelante del fallo de primera instancia. F.- Plan de exposición 12.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[3].

En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) la entidad imputada, (iii) el analisis de la culpa de la victima, y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la privación de la libertad 13.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 13.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 13.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 13.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 14.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 14.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante Edwin Forero Jiménez. 14.2.- El ente acusatorio no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento adecuadamente, es decir el cumplimiento de su finalidad legal. i) La inexistencia de indicios graves de responsabilidad en contra del demandante 15.- Con la resolución del 14 de mayo de 2004, mediante la cual la Fiscalía 24 Delegada definió la situación jurídica del demandante Edwin Forero Jiménez y le impuso la medida de aseguramiento por la presunta comisión del delito de homicidio, está demostrado que el ente acusador justificó la imposición de la detención contra el demandante Forero Jiménez exclusivamente con base en: (i) el informe de policía presentado por el DAS[4], (ii) la indagatoria de Geovanny Andrés Coy Guarín, otro de los otros sindicados, quien indicó que Yina Tatiana Pinto fue asesinada por el demandante Forero Jiménez;

(iii) las contradicciones en las que incurrió el demandante Forero Jiménez durante el proceso, debido a que en la entrevista rendida ante los agentes del DAS negó conocer a la occisa Yina Tatiana Pinto, hecho que luego aceptó en la indagatoria; (iv) un indicio de <<lugar>> debido a que el demandante fue visto por última vez con la difunta, y (v) un indicio de <<comportamiento>> según el cual el demandante incurrió en una serie de contradicciones en su declaración. 16.- Los anteriores medios de convicción no eran suficientes para construir dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Edwin Forero Jiménez porque: 16.1.- De acuerdo con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, las entrevistas realizadas por la policía judicial antes de la judicialización de las actuaciones no podían tener valor probatorio.

En consecuencia, la contradicción en la que incurrió el demandante Forero Jiménez entre lo declarado en la entrevista y lo sostenido en la indagatoria no podía ser usado por Fiscalía como un elemento probatorio o indicio para decretar la medida de aseguramiento. 16.2.- El hecho de que el demandante Forero Jiménez hubiera estado con Yina Tatiana Pinto Parra el día anterior a su asesinato no permitía inferir su participación en la comisión del delito pues, de acuerdo con las declaraciones rendidas en la investigación, estaban reunidos con varios amigos departiendo en un espacio público. 16.3.- La Fiscalía no demostró el hecho indicador en el cual sustentó el indicio de presencia. Lo anterior, debido a que el demandante Forero Jiménez no fue hallado en cercanías al lugar donde fue encontrado el cuerpo de la occisa.

Además, porqué Cesar Antonio Jiménez (otro de los implicados), coincidió con el demandante al señalar que Edwin Forero se fue en un taxi con su esposa y su hijo y que el último que estuvo con Yina Tatiana fue Geovanny Coy. 16.4.- La debilidad de los indicios de expuestos por la Fiscalía cuando impuso la medida de aseguramiento fue advertida por la misma Fiscalía en la resolución que precluyó la investigación, en la que señaló que <<(…) de la evidencia material o física encontrada en la escena del crimen, así como en los resultados de las pruebas técnicas, estos indicios serían de naturaleza circunstancial, carentes de la fuerza vinculante para proferir resolución acusatoria en su contra (…)>> 16.5.- La declaración de Geovanny Coy (otro de los implicados) no era creíble porque: (i) los otros dos implicados, es decir, Edwin Forero Jiménez y Cesar Antonio Jiménez, coincidieron en indicar que el demandante se fue del lugar en donde fue vista por última vez Yina Tatiana en un taxi con su esposa e hijo, y (ii) la última persona que estuvo con la occisa fue Geovanny Coy. ii) La ausencia de justificación sobre la necesidad de la medida de aseguramiento 17.- Al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.

En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del demandante Forero Jiménez era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia, y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso.

H.- Entidad imputada 18.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, y debido a que el proceso penal no pasó a etapa de juzgamiento, el daño causado al demandante Edwin Forero Jiménez por la privación de su libertad es imputable a la Fiscalía General de la Nación. I.- Análisis de la culpa de la víctima 19.- No se demostró que el daño hubiese sido causado por el actuar doloso o gravemente culposo del señor Edwin Forero Jiménez durante el proceso penal, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia. Si bien para la Fiscalía el demandante incurrió en una contradicción en sus versiones, como se dijo anteriormente, esta contradicción fue circunstancial y, además, no versó sobre la autoría del delito.

J.- Determinación de los perjuicios y reparación 20.- De conformidad con los registros civiles que obran en el expediente[5], está acreditado que Juan Sebastián Forero Patiño, Valentina Alejandra Forero Patiño y María Camila Forero Barrera son hijos de Edwin Forero Jiménez. 21.- Se revocarán los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia a favor de María Elena Jiménez Avella y Sergio David Forero Jiménez, quienes acudieron al proceso en calidad de madre y hermano de la víctima directa, debido a que en el expediente no obra documento alguno que acredite su parentesco con Edwin Forero Jiménez. 22.- A partir de la valoración conjunta de los testimonios rendidos en primera instancia, en los cuales se señaló que al momento de su detención la victima directa vivía con su pareja, a quien identificaron como “Ana María”, y de la existencia de un hijo en común entre el demandante Edwin Forero Jiménez y Ana María Barrera Peña[6], está probado que esta ultima era su compañera permanente. i) Perjuicios morales 23.- En aplicación del principio de la non reformatio in pejus, la Sala confirmará la indemnización de los perjuicios reconocidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, loa cuales se tasaron, así: a favor de Edwin Forero Jiménez -víctima de la detención- la suma de 30 SMLMV y para Juan Sebastián Forero Patiño, Valentina Alejandra Forero Patiño, María Camila Forero Barrera y Ana María Barrera Peña, 15 SMLMV para cada uno. ii) Daño al buen nombre 24.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante Edwin Forero Jiménez afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación a expedir y hacer llegar a la víctima directa una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpa a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó la privación injusta de su libertad.

Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la demandada deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de las entidades demandadas. iii) Lucro cesante 25.- De acuerdo con las pruebas testimoniales, el tribunal encontró demostrado que para el momento en el cual fue privado de su libertad el demandante Edwin Forero Jiménez ejercía una actividad económica como vendedor de ropa.

Sin embargo, no acreditó cual era la suma que devengaba mensualmente, por lo que el tribunal liquidó el lucro con base en el salario mínimo sin el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales, lo que arrojó una suma de dinero de $2.446.076. En vista de que Sala encuentra que la anterior suma de dinero reconocida se tasó en debida forma, solamente actualizará los valores de la siguiente manera: IPC FINAL Va= Vh x -------------------- IPC INICIAL 105.08 Va= $2´446.076 x ---------------- = $4.378.767 58,70 26.- En consecuencia, se reconocerá a favor de Edwin Forero Jiménez la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($4.378.767) por concepto de lucro cesante.

K.- Costas 27.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. L.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 28.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de OCHENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TREINTA Y SIETE PESOS ($83.381.037), de los cuales SETENTA Y NUEVE MILLONES DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($79.002.270), corresponden a los perjuicios morales y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($4.378.767) al lucro cesante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFÍCASE la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión para, en su lugar, disponer: PRIMERO.- DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Rama Judicial. SEGUNDO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Edwin Forero Jiménez.

QUINTO. - ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Raúl Gutiérrez Flórez por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia. SEXTO.- NiégANse las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. - SIN CONDENA en costas. OCTAVO.- Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

NOVENO. - Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Aclara voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00497-01(46121) Actor: EDWIN FORERO JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 12 de febrero de 2021, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto 1.1 En la providencia señalada, se modificó la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá-Sala de Descongestión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 1.2 En el contenido de la sentencia, se indica que “No se demostró que el daño hubiese sido causado por el actuar doloso o gravemente culposo del señor Edwin Forero Jiménez durante el proceso penal, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia. Si bien para la Fiscalía el demandante incurrió en una contradicción en sus versiones, como se dijo anteriormente, esta contradicción fue circunstancial y, además, no versó sobre la autoría del delito”. 1.3 Así mismo, en el contenido de la sentencia, aunque no se hizo un análisis puntual de la legitimación de los extremos de la litis -presupuesto procesal necesario para proferir una decisión de fondo- en el análisis de fondo se indica que Edwin Forero Jiménez y Ana María Barrera Peña Perdomo son compañeros permanentes, entre otros, por tener un hijo en común. 2.

Fundamentos de la aclaración de voto 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, se indica que no existió culpa de la víctima, pues el demandante no incurrió en un actuar doloso o gravemente culposo. Sobre el particular y la razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. El juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[7], y 121[8] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[9].

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor Forero Jiménez. 2.

Sobre la existencia de hijos en común De conformidad con la Ley 54 de 1990, se denominan compañeros permanentes a aquellas parejas que, sin estar casadas, hacen una comunidad de vida permanente y singular; sin embargo, el hecho de tener hijos en común no implica per se que dicha comunidad exista. Una de las principales conclusiones del informe “Mapa Mundial de la Familia 2014”[10], estudio en que se recogió la información de 49 países incluida Colombia, evidenció que el país tiene la tasa más alta en Suramérica de niños que viven sin sus dos padres, calculando que por cada 10 menores entre uno y dos se encuentran en esta condición, así como el hecho de que Colombia tiene la tasa más alta de niños de madres solteras en la región. Ante la anterior realidad, no es factible presumir que por el solo hecho de tener un hijo en común se está ante una unión marital de hecho.

La convivencia entre compañeros permanentes debe encontrarse plenamente demostrada en el proceso, mediante pruebas que permitan al convencimiento de la existencia de la unión. En el sub lite, el suscrito considera que un hecho indicador sobre la convivencia entre los señores Edwin Forero Jiménez y Ana María Barrera Peña Perdomo, se encuentra en el testimonio recaudado en el proceso que habló sobre la convivencia entre estos; así, esta prueba unida al proceso penal determina la existencia de la convivencia y, el que se tenga hijos en común, solo refuerza la prueba principal, pero por sí solo -la existencia de hijos en común- no puede ser la prueba indicadora de la convivencia. En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Fls. 59, 64 y 367 cuaderno de pruebas. [2] De conformidad con el artículo 179 del C.P.P., cuando no fuere posible efectuar la notificación personal, esta se realizará por estado, la cual se fijará tres días después contados a partir de la diligencia de citación, por el término de un día. La resolución de preclusión data del 9 de diciembre de 2005.

En el plenario obra la comunicación, la cual se envió el 12 de diciembre de 2005 por correo certificado -folio 425-, por lo que la notificación debió surtirse entre el 16 de diciembre de 2005. De manera que la providencia quedó ejecutoriada el 21 de diciembre del mismo año, de conformidad con el artículo 187 del C.P.P., el cual dispone que las providencias quedarán ejecutoriadas tres días después de su notificación. La sala advierte que a folio 17 del cuaderno principal obra una certificación expedida por la Fiscalía 24, en la que se señala que el demandante fue absuelto mediante resolución de preclusión del 21 de diciembre de 2005.

La Sala concluye que hubo un posible error mecanográfico en tal documento y se trata de la fecha de ejecutoria. [3] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [4] Fls. 28-31, cuaderno de pruebas. [5]Folio 12-15, cuaderno del Tribunal. [6] Folios 105-109, cuaderno del Tribunal. [7] “ARTICULO 6.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [8] “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp.

No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero. [10] Mapa de los cambios en la familia y consecuencias en el Bienestar Familia.

World Family Map 2014. Informe internacional del Social Trends Institute, en el que participó la Universidad de la Sabana. Se puede consultar en: http://worldfamilymap.ifstudies.org/2014/wp- content/uploads/2014/09/WorldFamilyMapESP.pdf