25000-23-26-000-2008-00649-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2008-00649-01Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-12-16

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Cromas S.A., Arquitectura Y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda., Vías Y Construcciones S.A., Masering Ltda.·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano - Idu

De qué trata

Síntesis: Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas fueron presentadas por fuera del término de 30 días dispuesto para ello […]; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que su propuesta fue debidamente rechazada bajo la causal d) del numeral 3.7. de los pliegos de condiciones, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido la pretensión anulatoria. En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones, conforme a las razones aducidas en esta providencia.ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOEl punto de inicio no puede ser otro que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), el cual establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos, es decir, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro del término de caducidad de las acciones previsto en el artículo 136 de esa misma codificación; de esta forma, como lo preceptuaba el inciso final del citado artículo 87 “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”; quedando la acción de controversias contractuales reservada a los conflictos derivados de los contratos, incluidos allí, los actos administrativos expedidos con posterioridad a su celebración. Casi diez (10) años después de la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, fue expedida la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial en materia de contratación pública, en cuyo artículo 77 se estableció, entre otros aspectos, que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”. […] Es importante señalar, en relación con el citado artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que, en el parágrafo primero, el legislador se refirió de manera particular al medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Este aspecto resulta fundamental, en tanto y cuanto, su consagración y vigencia en el ordenamiento jurídico, tendió el puente entre las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas que determinaban el cauce procesal para el ejercicio de las acciones respectivas, todo lo anterior, de cara a las finalidades sustanciales de preservación de los contratos estatales -incluida su base fundamental que descansa en el acto de adjudicación- como lo prevé el citado Estatuto. De modo que, cuando la norma definió que entre los actos previos, el que corresponde a la adjudicación sólo podía ser atacado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hizo fue, de una parte, afirmar su naturaleza como acto administrativo de carácter particular donde existía un beneficiario de la decisión de la administración, la cual es comunicada, a su turno, a los oferentes no elegidos; y de otra parte, dados los efectos legales atribuidos al acto de adjudicación como irrevocable y generador de un estatus jurídico entre la entidad y el adjudicatario para la celebración del contrato, sólo quienes se entendieran lesionados en un derecho subjetivo frente al acto de la adjudicación, pudieran activar este mecanismo de control. Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA, en cuyo inciso segundo, se identificaron los dispositivos de control judicial que procedían, en general, frente a los actos previos al contrato, en los siguientes términos: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9118, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO PRECONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[E]n relación con la oportunidad para el ejercicio de tales acciones, la Ley 446 de 1998 estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA, ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública. […] De forma que, pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer los medios de control frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada del plazo para ejercitar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / APELANTE ÚNICOEncuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días. Como la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2008, casi 10 meses después, feneció para el actor la posibilidad de reclamar en sede judicial el restablecimiento patrimonial pretendido, y así será declarado. Advierte la Sala que la anterior determinación no riñe contra el principio de la “no reformatio in pejus” de cara a la calidad de apelante único en cabeza del demandante; no sólo porque en este caso no se desmejora determinación alguna que hubiese sido favorable en primera instancia al actor, sino principalmente debido a que la oportunidad para ejercitar las acciones y el término para aducir en juicio las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un presupuesto procesal, de orden público, que debe ser declarado por el ad quem, así no haya sido advertido en primera instancia por el juez o por las partes.INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIALLa lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual. […] Sobre la última hipótesis de que habla la anterior jurisprudencia, es necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado. De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. […] Pues bien, en el sub lite, como el actor no formuló en oportunidad la nulidad y restablecimiento frente a la ilegalidad del acto previo, dejó vacío de contenido el interés directo de sus pretensiones, pues éstas giraron en torno al beneficio económico planteado en su demanda -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta-. En este sentido, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, ratificando la improcedencia de la pretensión anulatoria como atrás se indicó. En los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, reiterados al promover el recurso de apelación, adujo el actor que habiendo ocupado la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., el primer orden de elegibilidad, tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007; sin embargo, su propuesta fue descartada del proceso de selección por una interpretación irregular de la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 de los pliegos de condiciones, a cuyo tenor se dispuso: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. Señala que la Promesa de Sociedad Futura conformada por las sociedades demandantes -y por otra sociedad que se abstuvo de demandar- fue despojada de su derecho a ser adjudicataria y suscribir el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 (pretensión tercera de la demanda), todo por cuanto la entidad excedió los límites de la citada causal de rechazo, haciendo trascender sus efectos a un tercer nivel societario al cual el pliego no autorizó. Observa la Sala que la entonces Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., en efecto, incurrió en la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones, como se pasa a analizar, de modo que esta situación hace evidencia de que su propuesta no era la mejor, lo que exhibe, a su turno, la falta de legitimación material del demandante al promover la acción.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas fueron presentadas por fuera del término de 30 días dispuesto para ello […];

(ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que su propuesta fue debidamente rechazada bajo la causal d) del numeral 3.7. de los pliegos de condiciones, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido la pretensión anulatoria.

En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones, conforme a las razones aducidas en esta providencia. ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO El punto de inicio no puede ser otro que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), el cual establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos, es decir, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro del término de caducidad de las acciones previsto en el artículo 136 de esa misma codificación; de esta forma, como lo preceptuaba el inciso final del citado artículo 87 “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”; quedando la acción de controversias contractuales reservada a los conflictos derivados de los contratos, incluidos allí, los actos administrativos expedidos con posterioridad a su celebración. Casi diez (10) años después de la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, fue expedida la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial en materia de contratación pública, en cuyo artículo 77 se estableció, entre otros aspectos, que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”. […] Es importante señalar, en relación con el citado artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que, en el parágrafo primero, el legislador se refirió de manera particular al medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Este aspecto resulta fundamental, en tanto y cuanto, su consagración y vigencia en el ordenamiento jurídico, tendió el puente entre las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas que determinaban el cauce procesal para el ejercicio de las acciones respectivas, todo lo anterior, de cara a las finalidades sustanciales de preservación de los contratos estatales –incluida su base fundamental que descansa en el acto de adjudicación– como lo prevé el citado Estatuto.

De modo que, cuando la norma definió que entre los actos previos, el que corresponde a la adjudicación sólo podía ser atacado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hizo fue, de una parte, afirmar su naturaleza como acto administrativo de carácter particular donde existía un beneficiario de la decisión de la administración, la cual es comunicada, a su turno, a los oferentes no elegidos; y de otra parte, dados los efectos legales atribuidos al acto de adjudicación como irrevocable y generador de un estatus jurídico entre la entidad y el adjudicatario para la celebración del contrato, sólo quienes se entendieran lesionados en un derecho subjetivo frente al acto de la adjudicación, pudieran activar este mecanismo de control.

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA, en cuyo inciso segundo, se identificaron los dispositivos de control judicial que procedían, en general, frente a los actos previos al contrato, en los siguientes términos: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9118, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO PRECONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [E]n relación con la oportunidad para el ejercicio de tales acciones, la Ley 446 de 1998 estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA, ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública. […] De forma que, pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer los medios de control frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada del plazo para ejercitar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / APELANTE ÚNICO Encuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días.

Como la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2008, casi 10 meses después, feneció para el actor la posibilidad de reclamar en sede judicial el restablecimiento patrimonial pretendido, y así será declarado. Advierte la Sala que la anterior determinación no riñe contra el principio de la “no reformatio in pejus” de cara a la calidad de apelante único en cabeza del demandante; no sólo porque en este caso no se desmejora determinación alguna que hubiese sido favorable en primera instancia al actor, sino principalmente debido a que la oportunidad para ejercitar las acciones y el término para aducir en juicio las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un presupuesto procesal, de orden público, que debe ser declarado por el ad quem, así no haya sido advertido en primera instancia por el juez o por las partes.

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual. […] Sobre la última hipótesis de que habla la anterior jurisprudencia, es necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado.

Señala que la Promesa de Sociedad Futura conformada por las sociedades demandantes –y por otra sociedad que se abstuvo de demandar– fue despojada de su derecho a ser adjudicataria y suscribir el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 (pretensión tercera de la demanda), todo por cuanto la entidad excedió los límites de la citada causal de rechazo, haciendo trascender sus efectos a un tercer nivel societario al cual el pliego no autorizó. Observa la Sala que la entonces Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., en efecto, incurrió en la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones, como se pasa a analizar, de modo que esta situación hace evidencia de que su propuesta no era la mejor, lo que exhibe, a su turno, la falta de legitimación material del demandante al promover la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00649-01(47766) Actor: CROMAS S.A., ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES LTDA., VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., MASERING LTDA. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007 por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 1 de la licitación pública IDU-LP-DG-022- 0227, y si como consecuencia de lo anterior, procede la nulidad del contrato No. 134 del 28 de diciembre de 2007; para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que la entidad pública aplicó correctamente la ley y el pliego al rechazar la oferta del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. por vínculos existentes entre miembros de dos sociedades proponentes.

Por su parte, el apelante afirma que el litigio no se relaciona con una inhabilidad, sino que se trata de la indebida interpretación de una causal de rechazo en el pliego, pues ésta aplicaba únicamente al proponente y no a sus accionistas. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 14 de febrero de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones del actor. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 3 de diciembre de 2008[1], las sociedades Cromas S.A,. Arquitectura y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda. –Coin Ltda–, Vías y Construcciones S.A –VICON S.A. – y MASERING S.A, presentaron demanda por intermedio de apoderado judicial[2] y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– a través de la cual pretendieron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe con eventuales errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6672 de 21 de diciembre de 2007 proferida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, acto administrativo por medio del cual se adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG- 022-2007, al proponente Promesa de Sociedad Futura San Diego S.A., integrado por Constructora Colpatria S.A., Termotecnica Coindustrial S.A., HB Estructuras Metálicas S.A., Latinco S.A., Pavimentos Colombia S.A. y Mincivil S.A., por cuanto fue expedido con violación de la Constitución y la Ley.

“SEGUNDA: Que como consecuencia, de la anterior declaración, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 134 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre el Instituto De Desarrollo Urbano – IDU y la Constructora San Diego Milenio S.A., con fundamento en las causales enunciadas en los numerales 2° y/o 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

“TERCERA: Que se declare que el proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG- 022-2007 adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado la oferta que debió obtener el primer puesto dentro del orden de elegibilidad del Grupo 1, de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a pagar a las sociedades Cromas S.A,. Arquitectura y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda., Coin Ltda, Vías y Construcciones S.A VICON S.A. y MASERING S.A., a modo de restablecimiento del derecho el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato del Grupo 1 de la Licitación Pública IDU- LP-DG-022 al proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., del que aquellas formaban parte, desconociéndose el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo.

Estos perjuicios corresponden al daño emergente, representado en las sumas que cada una de esas sociedades hubiera recibido como beneficio económico normal derivado de la ejecución del objeto contractual, esto es, el 60% de la utilidad del contrato, así como al lucro cesante, consistente en los rendimientos que dichos dineros recibidos oportunamente hubieran producido.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU, a pagar, a título de restablecimiento del derecho, a las sociedades demandantes, el sesenta por ciento (60%) del monto amparado por la garantía de seriedad de la propuesta por ella presentada dentro de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, porcentaje que corresponde a la participación global de las sociedades demandantes dentro del grupo proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. QUINTA: Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la pretensión anterior.

Con base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE bien para el periodo comprendido entre la época en que las sociedades demandantes debían percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato correspondiente al Grupo 1 Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 y la fecha en que se produzca la sentencia para el caso de la pretensión cuarta subsidiaria.

SEXTA: Que por concepto de la indemnización del lucro cesante se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, al pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado de acuerdo con el artículo 884 del código de comercio, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN: Que para indemnizar el lucro cesante se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – a pagar intereses civiles sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. SÉPTIMA: Que se condene INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – al pago de las costas del juicio y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación. OCTAVA: Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – dar cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria en los términos prescritos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENA: Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – pagar intereses de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo[3] 1.2.2. Como supuestos fácticos, el actor señaló que el IDU mediante Resolución No. 4382 del 14 de septiembre de 2007 ordenó la apertura de la licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto fue contratar “la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y de la carrera 10ª (Avenida Fernando Mazuera), al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C. 1.2.3.

El pliego de condiciones definitivo establecía que “Cada proponente podrá presentar solo una oferta por grupo, ya sea por sí solo o como integrante de un consorcio o unión temporal. El proponente o integrante de un consorcio o unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. 1.2.4.

Mediante adenda No. 4, fue modificado el numeral 3.7 ADMISIBILIDAD DE LAS PROPUESTAS, así: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”; por lo que a su juicio estas reglas solo estaban dirigidas a la figura del proponente y no se extendían a sus miembros, ni a los socios de éstos. 1.2.5.

Indicó que las cinco sociedades demandantes junto con la Constructora Hispánica S.A. conformaron el proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.; puso de presente que el representante legal de uno de sus miembros, era hermano del representante legal de un integrante del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., ambos oferentes del mismo grupo, razón por la que el IDU rechazó la propuesta de este último al configurarse la causal de inhabilidad del literal h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que en ese caso el IDU sólo descalificó la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., por haber sido posterior a la radicada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.; posición sobre la cual expresó estar de acuerdo. 1.2.6. Posteriormente el IDU, con fundamento en otras observaciones de varios proponentes, decidió rechazar la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., afirmando que “No cabe duda que la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. está participando en el grupo (1) por interpuestas personas, a saber, las sociedades Consultoría Colombiana S.A., y Cromas S.A.”; lo anterior fundado en que la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. es socia de esas dos empresas –de Consultoría Colombiana S.A., integrante de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A.; y de Cromas S.A., miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A–. 1.2.7.

Afirmó que el IDU rechazó su propuesta, estando en el primer orden de elegibilidad, aplicando de facto el levantamiento del velo corporativo de dos sociedades anónimas –Consultoría Colombiana S.A. y Cromas S.A.– pues de otra manera no habría podido identificar los accionistas de esas empresas; añadió que, sin prueba alguna, el IDU se aventuró a señalar que MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. estaba actuando por interpuesta persona en dos propuestas del mismo grupo, y que era la verdadera interesada en el contrato a adjudicar, presumiendo la mala fe y culpabilidad de un particular en ese supuesto actuar e interés. 1.2.8.

Así mismo, adujo que el IDU aceptó que carecía de facultades para disponer el levantamiento del velo Corporativo de las dos sociedades anónimas, pues para ello requería orden judicial y, sin embargo, entró a revisar quiénes eran los socios de esas empresas, constituyendo una vía de hecho de la administración al usurpar funciones que no le correspondían. 1.2.9.

Señaló que basado en conjeturas, el IDU sancionó a CROMAS S.A. con el rechazo de la oferta del proponente en que participaba, desconociendo el principio de buena fe contenido en el artículo 83 de la Carta Política; afirmó que aunque tal presunción admite prueba en contra, en este caso la entidad no hizo esfuerzo probatorio alguno para poder concluir que MANRIQUE y MANRIQUE estaba actuando por interpuesta persona, sino que se fundó en meras especulaciones, desconociendo así mismo el mandato del artículo 98 del Código de Comercio que establece que una vez constituida una sociedad ésta forma una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, lo que impedía al IDU extender la causal de rechazo a los socios de los integrantes del proponente.

Aseveró que si la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no hubiese sido rechazada, habría obtenido el mejor puntaje al rehacer la media geométrica del precio y excluyendo a los oferentes cuyas propuestas fueron rechazadas. 1.2.10. Finalmente, precisó que la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no debió ser rechazada por el simple hecho de que existiera coincidencia en uno de los accionistas de Cromas S.A., y de Consultoría Colombiana S.A., pues no existían fundamentos que sostuvieran tal decisión, quedando viciado el acto de adjudicación por falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falta de competencia del IDU. 1.3.

Al admitir la demanda[4] el a quo ordenó integrar el contradictorio, vinculando a la Constructora San Diego Milenio S.A., sociedad con quien el IDU suscribió el contrato producto de la licitación. 1.4. El Tribunal resumió los argumentos relativos a las contestaciones de la demanda, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.4.1.

El Instituto de Desarrollo Urbano sostuvo que el rechazo de la propuesta del demandante se ciñó a las reglas del pliego de condiciones, el cual fue conocido, observado y aceptado por todos los proponentes. 1.4.2. Afirmó no haber levantado el velo corporativo de las sociedades anónimas referidas por el actor, ya que la entidad simplemente revisó los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio, los cuales son parte integral de cualquier propuesta, así como consideró lo expresado por los proponentes y los documentos aportados por ellos mismos, tanto en sus propuestas como en las observaciones que se formularon a las distintas ofertas; de manera que la revisión de los documentos aportados al proceso de selección no corresponde a una actuación ilegal. 1.4.3.

Hizo énfasis en que la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no hizo observaciones previas en relación con las inhabilidades e incompatibilidades, ni solicitó ajustes o aclaraciones referidas a los nexos de consanguinidad que pudieran existir entre representantes legales de miembros de diferentes proponentes; indica que desde el inicio del proceso el actor pudo conocer los pliegos, sus adendas, y tuvo el derecho de pronunciarse, hacer observaciones y ser escuchado. 1.4.4.

Insistió que el rechazo de la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. se hizo conforme al pliego, al encontrar que en un mismo grupo licitatorio participaron dos sociedades cuyos socios o representantes legales tenían vínculos de consanguinidad. Agregó que el Decreto reglamentario 679 de 1994 estableció que los miembros de una misma familia, dentro de los grados de consanguinidad y afinidad que establece la ley, sólo podían retirar un pliego, cuando tuvieran una misma línea profesional; todo lo anterior demostraba la legalidad de la actuación, y en este sentido planteó la excepción que denominó “inexistencia de vicios que invaliden la presunción de legalidad del acto administrativo acusado en el presente litigio”. 1.5.

Por su parte, la Constructora San Diego Milenio S.A. acompañó los argumentos de defensa del IDU, e indicó que la entidad adoptó decisiones que preservaron los pliegos de condiciones las cuales correspondían a reglas claras, justas y completas. Resaltó que, como adjudicataria, cumplió todos los requisitos del proceso de selección, razón por la cual estaba incólume la presunción de legalidad del acto administrativo de adjudicación, al igual que la del contrato.

Propuso en su defensa las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no expidió la resolución demandada y, en caso de condena, ésta solo podría imponerse al IDU; y (ii) Presunción de legalidad de la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007, la cual debía desvirtuar al actor. 1.6. En proveído del 20 de agosto de 2012[5], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.6.1.

En esa oportunidad, el IDU reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda, ratificando la legalidad de las decisiones adoptadas en el acto administrativo de adjudicación. 1.6.2. La parte actora indicó que no había controvertido la existencia de vínculos de consanguinidad entre el representante legal de Consultoría Colombiana S.A. y el representante de CROMAS S.A., ni cuestionó la legalidad de la decisión de haber rechazado la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., pues evidentemente se configuró una inhabilidad.

Lo cuestionado, afirma, es el rechazo de la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. motivado en que la sociedad MANRIQUE MANRIQUE S. en C.A., estaba participando en el grupo 1 por interpuestas personas, pues era accionista de dos sociedades que hacían parte de dos proponentes distintos. Sostuvo que este evento, al no constituir una inhabilidad ni encontrarse en el pliego, deja ver que tal decisión fue producto de la apreciación subjetiva de la entidad, en todo caso carente de prueba, por lo que las pretensiones de su demanda debían prosperar. 1.6.3.

La Constructora San Diego Milenio S.A., con quien el IDU celebró el contrato No. 134 de 2007, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y afirmó que conforme a las pruebas se mantiene incólume la presunción de legalidad del acto administrativo de adjudicación pues el actor no demostró ser la mejor propuesta, ni pudo desvirtuar que no infringió los pliegos de condiciones. 1.7.

Fundamentos de la providencia recurrida: 1.7.1. En primera medida, el a quo estableció la procedencia de la acción contractual incoada por el actor, por cuanto lo pretendido corresponde a la nulidad del contrato No. 134 del 28 de diciembre de 2007, con fundamento en la nulidad del acto administrativo de adjudicación No. 6672 expedido el 21 de diciembre de 2007, resultando acertada la escogencia de la acción. Igualmente, al analizar los términos de caducidad, señaló que al haberse presentado la demanda el 3 de diciembre de 2008, ésta fue impetrada dentro del término de caducidad de dos años previsto para la acción contractual. 1.7.2.

Seguidamente, luego de analizar el acta No. 40 del 21 de diciembre de 2007 “Audiencia Pública de Adjudicaciones”, el a quo señaló que es un hecho aceptado y no controvertido que en el caso objeto de análisis se configuró la inhabilidad consagrada en el literal h) del artículo octavo de la Ley 80 de 1993, toda vez que el señor Andrés Manrique Manrique era el representante legal de Consultoría Colombiana S.A. (integrante de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III) y el señor Bernardo Manrique Manrique era el representante legal de CROMAS S.A., (miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.), quienes tienen parentesco en segundo grado de consanguinidad, por ser hermanos. 1.7.3.

Hizo repaso de algunas las reglas establecidas en el pliego de condiciones, para referirse, en particular, a la oportunidad de efectuar aclaraciones y modificaciones al pliego de condiciones en la audiencia pública respectiva, al numeral 1.15.3 relativo a las inhabilidades e incompatibilidades legales, y al numeral 1.15.4 del pliego que determinó que “Cada Proponente podrá presentar solamente una oferta por grupo; ya sea por sí solo o como integrante de un Consorcio o Unión Temporal.

El Proponente o integrante de un Consorcio o Unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. Igualmente remitió su estudio al numeral 3.7 del pliego de condiciones, resaltando que el literal d) dispuso como causal de rechazo “cuando para esta misma Licitación se presenten varias propuestas por el Proponente, por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión temporal o individualmente”. 1.7.4.

Concluyó que el Instituto de Desarrollo Urbano, al rechazar la oferta del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., obró “con apego a las directrices señaladas en el pliego y en la ley al encontrar que en un mismo grupo licitatorio participaron dos sociedades cuyos sociedades (sic) o representantes legales tienen vínculos consanguíneos”.

Añadió que la parte demandante no demostró que estaba habilitada para presentarse a la licitación y señaló que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007 mediante la cual se adjudicó el contrato correspondiente al grupo 1 de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007, ni que el actor tuviera la vocación de ganar; negando así las pretensiones de la demanda.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandante interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta fuera revocada en su integridad. En primer lugar, se duele el censor de que la decisión impugnada se produjo sin que el Tribunal hubiese entendido la materia objeto del litigio pues, afirma, no se resolvió sobre lo demandado, ni se hizo el menor esfuerzo por explicar la razón de la decisión. Señaló que el debate planteado se centró en la indebida aplicación de una causal de rechazo que estaba dirigida al proponente o a un miembro del grupo proponente, y no podía descender hasta un tercer nivel como como lo hizo la entidad pública; como evidencia, adujo que el IDU revisó las composiciones accionarias de los miembros de dos proponentes, a saber, de las sociedades CROMAS S.A. –miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.– y de Consultoría Colombiana S.A. –miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A.– pues sólo así pudo verificar que uno de los socios de ambas empresas era la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. Reprochó que para estos efectos el IDU hubiese acudido al levantamiento del velo corporativo de esas dos sociedades anónimas, careciendo de competencias judiciales. 2.1.2.

Al lado de lo anterior, planteó dos cargos contra la sentencia de primera instancia: (i) “La disputa no refiere a la aplicación de una causal de inhabilidad por efectos de la existencia de parentesco de consanguinidad entre 2 representantes legales de 2 sociedades integrantes de 2 distintos proponentes”; y (ii) “El litigio no alude a la aplicación de una causal de inhabilidad dispuesta en la ley sino a la indebida aplicación de una causal de rechazo contenida en el pliego de condiciones”.

Frente a la primera, explicó que la contienda planteada no cuestionó la aplicación de ninguna causal de inhabilidad dispuesta por la ley, pues reiteró estar de acuerdo con su aplicación por parte del IDU; destacó que la discusión gira en torno a la situación jurídica de 2 compañías, CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A., cada una integrante de un proponente distinto, que tienen como accionista común una misma sociedad; razón que impone revocar la sentencia, en tanto las bases de hecho que la soportan distan del objeto del pleito. 2.1.3.

Frente a la segunda, insiste en que la discusión jurídica de ninguna manera alude a la aplicación de la causal de inhabilidad contenida en el literal h) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993; el debate se centra en la indebida aplicación de una causal de rechazo del pliego, de la cual se predica abuso del derecho y usurpación de competencias constitucionales y legales por parte del IDU. 2.2.

El 2 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[6], el cual fue admitido el 6 de noviembre siguiente por esta Corporación[7]. Luego, el 29 de enero de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto[8]. 2.2.1. La parte demandante reiteró los argumentos que esbozó en su demanda y en el recurso de alzada[9].

En síntesis, resaltó que una sociedad anónima puede participar en una licitación pública sin que se entienda que sus accionistas son quienes han presentado la oferta directa o indirectamente. Insistió en que el IDU efectuó el levantamiento del velo corporativo de las sociedades CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A., y que hubo falsa motivación en la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007, al señalar que MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. actuaba en la licitación por interpuestas personas.

Sostuvo que la adjudicación del contrato debía hacerse al proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., de acuerdo con los factores de evaluación del pliego y como lo evidencian los dictámenes periciales aportados al proceso. Así, reclamó como perjuicio el 60% de la utilidad del contrato (U=5%), dado que uno de sus integrantes optó por no ejercer la acción contractual y tenía el 40% de participación en la Promesa de Sociedad Futura; de manera que conforme a su propuesta debía ser restablecido su derecho en la suma de $3.269.800.455[10] Finalmente, señaló que para la fecha en que se presentó la demanda –3 de diciembre de 2008– no se tenía el entendimiento de que la modificación del artículo 87 del CCA, por el art. 32 de la Ley 446 de 1998, significaba que “si la acción se ejerció con posterioridad a los 30 días que señala el artículo 87 del código contencioso administrativo las únicas pretensiones que podía plantear el demandante son las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la consiguiente nulidad del contrato estatal sin que sean atendibles las prestaciones económicas resarcitorias del accionante”, razón por la cual solicita que dicha tesis, en consideración a la época de los hechos, no le sea aplicada. 2.2.2.

Por su parte, el IDU reiteró las alegaciones presentadas en primera instancia y solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo[11]. 2.2.3. La Constructora San Diego Milenio S.A. –adjudicataria del contrato demandado– sostuvo en sus alegaciones que la decisión del IDU de rechazar la propuesta de la promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. estuvo ajustada al pliego obedeciendo a una de sus causales.

Igualmente, señaló que los demandantes no probaron en el proceso que la suya fuese la mejor propuesta, puesto que no desvirtuaron no haber infringido los pliegos de condiciones, lo que evidencia que su rechazo fue ajustado a derecho. Al lado de lo anterior, sostuvo que efectivamente se cumplió el deber de selección objetiva pues conforme al acto administrativo de adjudicación, quien resultó seleccionado fue el ofrecimiento más favorable ya que la oferta presentada por la Promesa de Sociedad Futura San Diego S.A. sí cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Reiteró que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos ejecutoriados conforme a las pruebas practicadas; y adujo finalmente, que la Constructora San Diego Milenio S.A. es contratista de buena fe y no está llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, por estar dirigidas contra el IDU. 2.2.4.

El Ministerio Público guardó silencio[12]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está llamada a conocer y decidir la controversia sub lite, comoquiera que la acción de controversias contractuales está dirigida a la declaratoria de nulidad del contrato estatal suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano y la Constructora San Diego Milenio S.A. con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación que le dio origen; todo lo cual se enmarca en lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993[13], en concordancia con el literal a) del numeral 1º del artículo 2 del mismo estatuto[14], y de conformidad con el artículo 82 del Código de Contencioso Administrativo[15].

A su vez, esta Sala es competente para decidir el asunto conforme al valor de la pretensión mayor[16], en tanto ésta correspondió al 60% del valor de la utilidad del contrato dejado de adjudicar fijado en un 5% del valor de la propuesta, equivalente a la suma de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($3.269.800.455)[17], superando los montos vigentes para acceder a segunda instancia para la época de interposición de la demanda.

Igualmente, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, conforme lo dispone artículo 129 del CCA, por cuya virtud el Consejo de Estado, conocerá en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos[18]. 2.

El objeto de la apelación 3.2.1. Conforme a los motivos de inconformidad expresados en el recurso de alzada, la Sala pasa a examinar, en primer lugar, si el actor ejerció en oportunidad la pretensión de restablecimiento del derecho derivada de la nulidad del acto administrativo de adjudicación demandado, de cara a su aspiración de que se declare, en consecuencia, la nulidad absoluta del contrato No. 134 de 2007.

La Sala se detendrá en este examen, como quiera que de allí derivará la procedencia o no de avanzar al análisis de fondo de la controversia como clama el apelante y, de superar este estadio procesal, pasará a definir acerca de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, conforme a las exigencias y requisitos que, en estos eventos y en función de la acción, impone el ordenamiento jurídico. 3.2.2.

Con este horizonte, la Sala se propone estudiar: (i) Los medios de control de los actos previos conforme al artículo 87 del CCA – reiteración jurisprudencial; (ii) La oportunidad para reclamar la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la nulidad del contrato y el consecuencial restablecimiento del derecho; (iii) El interés subjetivo en la acción de controversias contractuales con fines de nulidad y restablecimiento del derecho; y (iv) La legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato por ilicitud de los actos previos. 3.

Motivación de la sentencia 3.3.1 Los medios de control de los actos previos conforme al artículo 87 del CCA – reiteración jurisprudencial Con el ánimo de precisar los aspectos que se ha propuesto analizar la Sala, y en atención a la manifestación especial formulada por el apelante en sus alegatos en relación con el ejercicio de la acción contractual y el término de 30 días para peticionar el restablecimiento del derecho derivado de la ilegalidad de los actos previos, es necesario remontarse a las normas aplicables al caso sub judice, de cara a la concreción de los elementos fácticos y de orden legal exigidos para activar los mecanismos judiciales de control de los actos que preceden a la celebración del contrato, y los límites temporales que determinaban la procedencia de estos dispositivos una vez celebrado el mismo.

El punto de inicio no puede ser otro que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), el cual establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos, es decir, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro del término de caducidad de las acciones previsto en el artículo 136 de esa misma codificación; de esta forma, como lo preceptuaba el inciso final del citado artículo 87 “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”; quedando la acción de controversias contractuales reservada a los conflictos derivados de los contratos, incluidos allí, los actos administrativos expedidos con posterioridad a su celebración. Casi diez (10) años después de la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, fue expedida la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial en materia de contratación pública, en cuyo artículo 77 se estableció, entre otros aspectos, que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Esta disposición generó diversas interpretaciones, desde aquellas que entendían que los actos previos quedaban comprendidos en esta regla de control judicial, pues abarcaba todo tipo de actos producidos con “motivo u ocasión” de la actividad contractual –anteriores o posteriores a la celebración del contrato–; como aquella que mantuvo la distinción entre los actos separables o previos, y los actos administrativos contractuales, siendo estos últimos a los que aludía la expresión “actividad contractual”, y a los que se refería, en consecuencia, la acción contractual[19].

Es importante señalar, en relación con el citado artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que, en el parágrafo primero, el legislador se refirió de manera particular al medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”[20].

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. De acuerdo con esta pauta legal, los actos que antecedían a la celebración del contrato estatal quedaron sujetos al ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Al lado de lo anterior, advirtió el legislador que su interposición en manera alguna podría interrumpir el curso del proceso de selección, ni la celebración o ejecución del contrato estatal, pues el ejercicio de esas acciones carecía de un alcance de tal proyección y efectos.

Sin embargo, señaló que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, sin desprenderse del interés que en sede de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho acompañara al interesado, y a través la figura de la acumulación de pretensiones[21].

Resulta pertinente resaltar que el legislador utilizó la expresión “según el caso”, respecto de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho para el control de los actos previos, sin que esta mención diera a entender que la elección de uno u otro mecanismo quedaba al arbitrio del demandante[22], o que pudiera aplicarse de forma indiscriminada o por descarte; contrario a ello, el sentido de tal precisión estuvo dirigido a identificar la existencia de dos instituciones procesales, perfectamente diferenciadas en sus elementos, alcance y fines, de cuya escogencia, y conforme al interés del actor, éste asumía una posición en el proceso en función de las pretensiones reclamadas y de los efectos de la sentencia. En este sentido, cuando se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el único objetivo de confrontar la legalidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico que se dice transgredido, despuntaba idóneo el ejercicio de la acción de nulidad simple (como anteriormente se conocía); y, cuando una persona “se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica”, y pida “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”[23], la acción de nulidad y restablecimiento se constituía en el mecanismo admisible, de cara a la existencia de un interés subjetivo del actor.

Sobre estos dos mecanismos que permitían atacar la legalidad del acto previo, ya la jurisprudencia de esta Corporación tuvo oportunidad de precisar, de cara al interés perseguido por el actor y en función de los efectos que traería consigo una eventual nulidad del acto de adjudicación, que éste “conforme a la normativa vigente, sólo puede enjuiciarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para intentarla- y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa”[24].

Ahora, en relación con la oportunidad para el ejercicio de tales acciones, la Ley 446 de 1998 estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA[25], ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública.

Ciertamente, la fijación de este novedoso y corto término establecido para demandar los actos previos fue la respuesta brindada por el ordenamiento jurídico a los innumerables ataques que sin horizonte de tiempo (acción de nulidad) y sin un interés subjetivo real (nulidad y restablecimiento) afectaban la contratación estatal y restaban seguridad a los procedimientos contractuales de escogencia. Este razonamiento fue confirmado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del reformado artículo 87 del CCA, en cuya decisión destacó que los límites que imponía la norma contenían un balance que garantizaba, de una parte, el control de los actos de la administración en sede contractual, y de otra, la seguridad y firmeza que debe acompañar al contrato una vez éste se ha sido suscrito; al respecto, ese alto Tribunal afirmó lo siguiente: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[26] (subraya añadida).

Así mismo, la Corte Constitucional encontró adecuada la norma a los principios y fines de la Carta Política, otorgando su venia en relación con el establecimiento de la acción de controversias contractuales como la vía procedente para cuestionar los actos previos, una vez fuera suscrito el contrato. De lo anterior se desprende una sucesión de eventos en el ejercicio de las acciones, que conducían a la configuración de fenómenos jurídicos atados al paso del tiempo, como son: (i) la caducidad de la acción;

(ii) la extinción de la acción; o (iii) la transformación del medio de control por el surgimiento del contrato, sin desconocer la naturaleza del acto tachado de ilegal, el interés del actor, y el término para resguardar el contrato por vicios en los actos previos[27]. De forma que, pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer los medios de control frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada del plazo para ejercitar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho[28].

En este evento y con el fin de evitar que la firma del contrato impidiera el control de tales actos, la protección de los intereses jurídicos cuestionados debía encauzarse a través de la acción de controversias contractuales, ante la aparición en la escena jurídica del contrato, preservando en todo caso el término de los treinta días otorgados para su control.

Así lo ha explicado esta Corporación al precisar el sentido y justificación de esta norma: “(…) si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o a partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante”[29] (se destaca).

En efecto, el alcance del citado artículo 87 del CCA ha sido desarrollado por esta Corporación en una línea jurisprudencial que distingue tres hipótesis en relación con el ejercicio de las acciones que pueden instaurarse contra los actos previos, las cuales, dada su pertinencia al caso sub lite, se transcriben, como sigue: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[30], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[31]”[32] (negrillas del original).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará, en el caso concreto, si la acción contractual se formuló de manera oportuna para reclamar tanto la nulidad del acto administrativo de adjudicación contenido en la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007, como la nulidad del contrato No. 134 suscrito el 28 de diciembre de 2007 y el consecuencial restablecimiento del derecho. 3.3.2.

Oportunidad para reclamar la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la nulidad del contrato y el consecuencial restablecimiento del derecho Despejado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse en relación con la oportunidad para reclamar la nulidad del contrato con fundamento en la ilicitud del acto de adjudicación, en los eventos que, como el presente, el contrato fue suscrito antes del término de los 30 días de caducidad para impetrar la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo que ubica al sub lite en el escenario descrito en la tercera hipótesis normativa apuntalada por la jurisprudencia de esta Corporación, que fue anteriormente reseñada.

En esta línea, bien vale la pena remarcar que la ley generó una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales en los casos en que el contrato era suscrito estando en curso el término de 30 días de caducidad para atacar la legalidad de los actos previos; de esta forma, ante la pronta suscripción del contrato y con el fin de garantizar el control judicial de tales actos, el término de 30 días vinculado a la nulidad y restablecimiento del derecho fue preservado, ya no en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, sino incorporado como pretensión por vía de la acción de controversias contractuales.

Conforme a lo anterior, se observa, en primer lugar, que para la época en que se presentó la demanda, esto es, el 3 de diciembre de 2008, estaba vigente la Ley 446 de 1998[33], lo que corrobora y ubica este análisis en el contexto normativo del artículo 87 del CCA reformado. En segundo lugar, consta en el expediente que la Resolución No. 6672 por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007, fue proferida el 21 de diciembre de 2007[34] y su notificación se produjo en la misma audiencia pública de adjudicación; de modo que el actor tenía 30 días desde la notificación o comunicación del acto administrativo enjuiciado para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 6 de febrero de 2008, cuando dicho término fenecía. Igualmente se observa que la suscripción del contrato No. 134 de 2007 se produjo el 28 de diciembre de 2007[35], esto es, antes del cumplimiento de los 30 días que correspondía al término especial de caducidad de las acciones procedentes frente a los actos previos, de forma que en este evento operó la extinción anticipada del plazo para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, se activó la acción de controversias contractuales, la cual debía presentarse hasta el 6 de febrero de 2008 de cara a los efectos patrimoniales perseguidos.

Encuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días. Como la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2008, casi 10 meses después, feneció para el actor la posibilidad de reclamar en sede judicial el restablecimiento patrimonial pretendido, y así será declarado.

Advierte la Sala que la anterior determinación no riñe contra el principio de la “no reformatio in pejus” de cara a la calidad de apelante único en cabeza del demandante; no sólo porque en este caso no se desmejora determinación alguna que hubiese sido favorable en primera instancia al actor, sino principalmente debido a que la oportunidad para ejercitar las acciones y el término para aducir en juicio las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un presupuesto procesal, de orden público, que debe ser declarado por el ad quem, así no haya sido advertido en primera instancia por el juez o por las partes. 3.3.3.

El interés subjetivo en la acción de controversias contractuales con fines de nulidad y restablecimiento del derecho Conforme a lo anterior, desprovisto el actor de la posibilidad de obtener el restablecimiento patrimonial incoado, sería del caso entrar a analizar exclusivamente los cargos de nulidad que prima facie contiene la demanda, de no ser porque la acción de controversias contractuales, en este caso, fue receptora del interés jurídico del demandante derivado de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, y no del dispositivo de simple nulidad.

En efecto, como ya se anotó, el artículo 87 del CCA intitulado “de las controversias contractuales”, se ocupó de confirmar que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho son las llamadas a conducir las pretensiones relacionadas con la ilegalidad de los actos que preceden al contrato[36]; en particular, esta norma enfatizó que la utilización de uno u otro mecanismo, “según el caso”, estaba alejada del capricho del demandante, pues se encontraba sujeta, en alcance y contenido, al interés promovido por el actor el cual se revela en sus pretensiones.

Con razonado criterio, precisó el legislador los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos caminos procesales y, al hacerlo, distinguió el interés que animaba la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, y el atribuido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 85 del mismo estatuto.

No se trata entonces de la simple composición de un nomen juris para cada acción, ni que su diseño en el orden legal responda a una diferencia semántica donde al primer mecanismo de acción –nulidad–, se le añada un complemento para llegar al segundo –nulidad y restablecimiento del derecho–; en definitiva, la distinción entre estos dispositivos, además de otras notas características, bien puede ubicarse en el interés que cada acción persigue y que es expresado en las pretensiones; en particular, cuando éstas se dirigen al escrutinio de los actos previos al contrato.

Para hacer evidente este aserto, basta observar el contenido normativo de cada una de tales acciones en el CCA, en función de distinguir en ellas el objetivo y el subjetivo de anulación de los actos administrativos, los cuales se trasladan, mutatis mutandis, a la acción de controversias contractuales cuando su promoción se hace por esta vía: “ARTÍCULO

84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (…)”.

“ARTÍCULO

85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”.

Del análisis de estas normas, despunta con claridad, que la acción de nulidad está disponible cuando el interés del actor persiga únicamente la preservación de la legalidad en abstracto que se aduce vulnerada por la actuación de la administración; al paso que la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero”[37]; estas características, analizadas bajo la doctrina de los “móviles y finalidades”, permitieron centrar la distinción entre ambos medios de impugnación, en función de “la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional”[38].

Nótese cómo la nulidad y restablecimiento del derecho inicia su descripción normativa a partir del factor subjetivo de la acción, cuando señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica”; esta hipótesis legal, de forma correlativa, generaba para el sujeto la atribución de peticionar ante la ocurrencia de tal suceso, “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, instaurando así un solo mecanismo de doble, pero inescindible composición, concebido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva –primer derrotero en el tiempo– y el restablecimiento del derecho –como efecto restitutorio frente a la lesión–.

Ahora bien, el artículo 87 del CCA no hace una redefinición de estos medios de impugnación; por el contrario, introdujo una regla de remisión a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento para el ejercicio del control relativo a los actos previos al contrato, manteniendo su alcance y contenido; a su vez, si en curso del término de 30 días dispuesto para ello era suscrito el contrato estatal respectivo, las pretensiones de nulidad o nulidad y restablecimiento sólo podían hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales.

La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual.

Resulta así que los mecanismos para controvertir la legalidad de los actos previos (art. 84, 85, y 87 del CCA), tenían cada cual una especial funcionalidad atada al interés y legitimación del actor, que es explicada con claridad, y de tiempo atrás, por esta Corporación[39], al señalar: “De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

Ahora bien, cuando la norma señala que ‘una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato’, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.

Sobre la última hipótesis de que habla la anterior jurisprudencia, es necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[40].

De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. Este mandato se soporta, además, no sólo en el principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[41], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest–, premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos, sino que primordialmente se vincula al principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que por su importancia en el tráfico jurídico ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros.

Tal es el caso de la protección jurídica que se confiere al contrato estatal (y por ende a las necesidades generales que por esta vía se suplen) en tanto y cuanto para que el contrato sea cuestionado por terceros en sede de nulidad absoluta, se exige de éstos la acreditación de un interés directo en el mismo; de forma que, en el marco de la acción de controversias contractuales, en todos los casos, debe verificarse la cualificación de los sujetos en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial.

En el sub judice, no hay duda de que la acción que originalmente estaba disponible frente al interés manifestado por el actor correspondía a la nulidad y restablecimiento, por cuanto, (i) el demandante elevó como agravio a sus derechos la decisión adoptada en el acto de adjudicación efectuado en la licitación IDU-LP-DG-022-2007, y (ii) en tanto señaló tener la mejor posición en el proceso de selección debiendo haber sido el adjudicatario, razón por la cual peticionó su restablecimiento.

De manera que la afectación de su situación particular en dicha licitación definió el interés del actor en ser restituido patrimonialmente, atacando por ello la legalidad de ese acto previo, sin orientar su interés a la mera confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico. De este modo, al celebrarse el contrato No. 134 de 2007 el 28 de diciembre de 2007, se abrió paso al dispositivo de control de la acción de controversias contractuales y, por esta vía, debían erigirse pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la ilegalidad del acto de adjudicación como causa de la nulidad absoluta del contrato, conservando el interés del actor; aquí es importante resaltar que el artículo 87 del CCA definió un tratamiento que distingue entre las acciones y las pretensiones, teniendo en cuenta que, de la celebración del contrato se desprende la extinción anticipada de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero por virtud de este suceso el interés de tales acciones se transforma en las pretensiones que deben acompañar y sostener la de nulidad absoluta del contrato en el marco de la acción contractual.

Sobre este aspecto, bien vale la pena remontarse a la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, donde se efectuaron las siguientes precisiones (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

“Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)” (destaca la Sala).

Al tenor de lo expuesto, y de cara al sub lite, una vez superados los 30 días fijados como límite para pretender el restablecimiento patrimonial, como se indicó en líneas precedentes, tampoco será posible adentrarse en un estudio de simple nulidad, pues este no fue el examen pedido por el actor, ni tampoco hace parte del interés contenido en la demanda.

Se reitera, las pretensiones de la demanda obedecían a un binomio indisoluble originado en la lesión a un derecho subjetivo que se pedía restablecer, por lo que, ante la imposibilidad de valorar la existencia o no de tal afectación, no hay lugar a remontarse a la revisión de un acto del que no se podrá desprender lesión o daño resarcible para el demandante –por supuesto, dejando a salvo las facultades oficiosas del juez de declarar la nulidad del contrato, las que, en este caso no hay lugar a activar–. 3.3.4.

Legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato por ilicitud de los actos previos Visto lo anterior, es claro que en los eventos en que se hubiere suscrito el contrato estatal, éste ya no era susceptible de ser enjuiciado por quienes persiguieran el control abstracto de legalidad de la actuación de la administración pues, como advierte la norma, esta posibilidad quedó reservada exclusivamente a las partes, al Ministerio Público, y de manera excepcional a aquellos terceros que acreditaran un interés directo; de esta forma, cualquiera que sea la causal de nulidad absoluta del contrato que se invoque por un tercero, impone a éste acreditar tal interés. Ahora bien, es necesario precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial y, en particular, cómo opera en tratándose de la causal relativa a la ilegalidad de los actos previos; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[42] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[43].

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[44] (subraya propia).

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria derivada del acto previo, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

Bajo tales supuestos, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado. Así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

Pues bien, en el sub lite, como el actor no formuló en oportunidad la nulidad y restablecimiento frente a la ilegalidad del acto previo, dejó vacío de contenido el interés directo de sus pretensiones, pues éstas giraron en torno al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–.

En este sentido, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, ratificando la improcedencia de la pretensión anulatoria como atrás se indicó. En los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, reiterados al promover el recurso de apelación, adujo el actor que habiendo ocupado la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., el primer orden de elegibilidad, tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007; sin embargo, su propuesta fue descartada del proceso de selección por una interpretación irregular de la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 de los pliegos de condiciones, a cuyo tenor se dispuso: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación” Señala que la Promesa de Sociedad Futura conformada por las sociedades demandantes –y por otra sociedad que se abstuvo de demandar– fue despojada de su derecho a ser adjudicataria y suscribir el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 (pretensión tercera de la demanda), todo por cuanto la entidad excedió los límites de la citada causal de rechazo, haciendo trascender sus efectos a un tercer nivel societario al cual el pliego no autorizó. Observa la Sala que la entonces Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., en efecto, incurrió en la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones, como se pasa a analizar, de modo que esta situación hace evidencia de que su propuesta no era la mejor, lo que exhibe, a su turno, la falta de legitimación material del demandante al promover la acción. La causal de rechazo La calificación que con acierto se ha dado al pliego de condiciones, al atribuirle la categoría de “ley de la licitación”, es comprensiva de la existencia de unas reglas que tanto la entidad como los proponentes están obligados a seguir y aplicar en orden a seleccionar la mejor propuesta para la administración, esto es, aquella que permita satisfacer las necesidades públicas envueltas en la contratación, y cuyo proceso de escogencia favorezca la libre concurrencia y la competencia entre los participantes, en condiciones de transparencia. En esta línea, las entidades públicas, entre otros aspectos, efectúan una caracterización razonable de los requisitos que deben cumplir los sujetos interesados en participar en la selección del contratista de cara al objeto de la licitación; pero también pueden advertir situaciones susceptibles de afectar la honesta y activa competencia entre los participantes, de modo que allí se justifica la incorporación de reglas orientadas a disuadir determinados comportamientos entre los oferentes, con el fin de asegurar condiciones de igualdad entre ellos.

En el caso de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, varios apartados del pliego se ocuparon de señalar como una conducta no admisible la presentación de más de una oferta directamente por el proponente, o a través de sus integrantes; entre ellas se encuentra la contenida en el numeral 1.15.4 del pliego[45] que estableció que “cada proponente podrá presentar solamente una oferta por grupo; ya sea por sí solo o como integrante de un consorcio o unión temporal.

El proponente o integrante de un consorcio o unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. A su vez, en el capítulo relacionado con la admisibilidad y rechazo de las propuestas, se precisó como un evento generador de rechazo el indicado en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones[46], el cual, conforme a la Adenda No. 4, añadió que habría rechazo de la propuesta cuando el proponente “por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal”, presente “más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo”.

De esta forma, bajo la primera regla indicada (numeral 1.15.4), los proponentes y también los integrantes de las formas plurales que éstos adoptaran debían abstenerse de presentar más de una oferta por grupo o de participar en más de una de ellas; por su parte, la segunda regla (literal d) del numeral 3.7) insistió en la presentación de una sola oferta por grupo y agregó que esta limitación incluía las ofertas que fueran presentadas por interpuesta persona en Consorcio, Unión Temporal … o [cuando] participe en más de una de ellas por grupo”.

De otra parte, da cuenta la actuación administrativa y así lo ratifica el actor en la demanda y en su recurso de alzada, que ante la existencia de vínculos de consanguinidad entre el representante legal de CROMAS S.A. –Bernardo Manrique Manrique– miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., y el representante legal de Consultoría Colombiana S.A. –Andrés Manrique Manrique– integrante de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III, se configuró la inhabilidad consagrada en el literal h) del artículo octavo de la Ley 80 de 1993, quienes tienen parentesco en segundo grado de consanguinidad, por ser hermanos. Frente a esta situación, el actor expresó haber sido correctamente aplicada la inhabilidad por el IDU, con la consecuente exclusión de la promesa de sociedad que radicó de forma posterior su propuesta.

La circunstancia antes mencionada, aunque fue producto de la configuración de una inhabilidad, que no es el asunto controvertido en la presente litis, es útil para razonar que en el momento en que se produjo la inhabilidad por circunstancias vinculadas al grado de parentesco o afinidad en el representante legal o socios de las empresas participantes, hacía necesario verificar si, como lo adujeron los demás oferentes en sus observaciones, también se configuraba en las dos promesas de sociedad relacionadas, la participación de sus miembros o socios en más de una propuesta.

Así, al revisar las observaciones presentadas por los proponentes Promesa de Sociedad Futura Infraestructura Urbana S.A., Unión Temporal Transvial y Consorcio Metrovías Bogotá, contra la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., (cuyos integrantes, en su mayoría, conforman la parte activa de esta litis), se puede evidenciar que éstas se resumen así[47]: a) El señor Andrés Manrique Manrique es representante legal suplente de la sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III; a la vez que el señor Bernardo Manrique Manrique, hermano del anterior, funge como representante legal suplente de la sociedad CROMAS S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. b) La sociedad Manrique & Manrique S en C.A. es accionista de la sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III, a la vez que es accionista de la sociedad CROMAS S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. c) El señor Alfonso Manrique Van Damme, en su condición de persona natural, es accionista de la sociedad CROMAS S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., al tiempo que es representante legal de Manrique & Manrique S en C.A. d) La miembro de Junta directiva de la firma Consultoría Colombiana S.A., integrante del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III, señora Lucía Manrique de Manrique, es la madre del señor Bernardo Manrique Manrique miembro de la Junta Directiva de la firma CROMAS S.A., parte del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. e) El señor Alfonso Manrique Van Damme es tío de la señora Lina María Barguil Manrique, representante legal de CROMAS S.A., miembro del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. f) El señor Alfonso Manrique Van Damme es padre de Bernardo Enrique Manrique y Andrés Manrique Manrique, representantes legales suplentes de CROMAS S.A. y de Consultoría Colombiana S.A., respectivamente.

Es importante anotar que, al dar respuesta a las observaciones, la misma Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no negó que fácticamente existieran tales vínculos –salvo la circunstancia de que para el momento de dar respuesta a las observaciones ya el señor Alfonso Manrique Van Damme no era socio de CROMAS S.A.–.

Por lo demás, señaló que frente a la primera situación, ésta ya había sido objeto de la sanción de inhabilidad por los lazos de consanguinidad que unían a los representantes legales de empresas integrantes de proponentes distintos en la misma licitación; y respecto a las demás, adujo que ninguna de esas circunstancias estaba contenida en una causal de inhabilidad o de rechazo de la propuesta.

De esta manera, sin que la entidad pública hubiese levantado el velo corporativo de las sociedades CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A., como equivocadamente aduce el actor, lo cierto es que producto de las observaciones de los demás proponentes, y de la respuesta ofrecida por la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. mediante documento radicado ante el IDU bajo el No. 117954 del 17 de diciembre de 2007 a las 15:16 pm., se estableció que los vínculos atribuidos a los socios de este participante eran ciertos.

Así, entonces, la Sala procede analizar si tales circunstancias configuran la causal de rechazo aplicada a esa promesa de sociedad futura. Al examinar la causal referida, como atrás se indicó, se observa que ésta previene a los proponentes de presentar “en un mismo grupo por si o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal, más de una oferta, o participe en más de una de ellas por grupo” (se destaca), so pena de rechazo.

En la tesis del demandante, la lectura de esta causal únicamente involucra al proponente –en un primer nivel–, y a los integrantes del mismo –en un segundo nivel–, por lo que, a su juicio, los efectos de la causal no podían proyectarse a destinatarios distintos, pues “no se trataba de la situación de un proponente, ni de un miembro de grupo proponente, sino que el INSTITUTO de DESARROLLO URBANO – IDU- descendió hasta un tercer nivel”[48] (subraya original) y para los efectos ilustró tales niveles, así: |PROPONENTE |PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA|PROMESA DE SOCIEDAD | | |CONSTRUCTORA DE SOLUCIONES|FUTURA "CONSTRUCTORA | | |URBANAS S.A. |BOGOTÁ FASE | | | |III S.A." | |MIEMBRO DE |CROMAS S.A. |CONSULTORÍA COLOMBIANA | |PROPONENTE | |S.A. | |ACCIONISTA DE |MANRIQUE Y MANRIQUE S. EN |MANRIQUE Y MANRIQUE S. | |MIEMBRO DE |C.A. |EN C.A. | |PROPONENTE | | | (Tomado del recurso de apelación formulado por el actor)[49] Para la Sala no es de recibo tal interpretación, por las siguientes razones; la primera tiene que ver con el alcance que expresamente fijó la causal de rechazo que se analiza, según la modificación efectuada en la Adenda No. 4; para su comprensión resulta útil revisar el texto que originalmente traía el literal d) del numeral 3.7: “d) Cuando para esa misma licitación se presenten varias propuestas por el proponente, por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión temporal o individualmente”.

Luego, con la modificación, la causal quedó establecida en los siguientes términos: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación” De manera que la modificación incorporó claramente el evento en que el proponente, incluidos sus miembros, presenten o participen en más de una propuesta, por interpuesta persona.

Así las cosas, no es posible entender que esta causal estaba dirigida únicamente al proponente o a los integrantes de la forma plural, pues para ellos dicha causal previó la hipótesis de rechazo cuando por sí mismos presenten propuesta o participen de otra en el mismo grupo. De modo que la regla, al censurar la participación en más de una propuesta por interpuesta persona, justamente pretendía impedir la realización de las diferentes formas en que los miembros del proponente pudieran ser partícipes en varias propuestas; de lo contrario, la hipótesis de disuadir la participación por interpuesta persona no tendría ningún efecto útil, si solo se dirigiera al proponente.

En segundo lugar, es necesario precisar que la figura de participación denominada promesa de sociedad futura, como forma de asociación admitida en los procesos de contratación pública para el desarrollo y ejecución de proyectos complejos, permite que los participantes sometan a condición de ser adjudicatarios, la creación de una sociedad, siendo esta persona jurídica con la cual la entidad pública suscribirá el respectivo contrato.

En estos términos, quienes participan bajo esta modalidad están vinculados por una promesa de contrato de sociedad, significando con ello que son directamente sus integrantes quienes actúan en el proceso y lo hacen a través del poder conferido a quien los representa a todos en la licitación, pues, en conjunto, carecen de personería jurídica para actuar.

Conforme a lo anterior, el proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no personifica un sujeto distinto a sus integrantes y, en este sentido, las empresas que lo conforman son el primer nivel al que se dirige la causal de rechazo que se analiza. Aclarado este aspecto, el proponente –bajo promesa de contrato de sociedad– correspondió directamente a las empresas CROMAS S.A., Arquitectura y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda., Vías y Construcciones S.A., MASERING S.A. y Constructora Hispánica S.A.; y solo en caso de adjudicación, conformarían una persona jurídica distinta de ellos mismos.

De suerte que, la regla contenida en el literal d) del numeral 3.7 del pliego, aplicaba en un primer nivel a estas empresas, quienes no podían presentar más de una propuesta en el mismo grupo, o participar en más de una de ellas, por sí o por interpuesta persona. En efecto, como el mismo actor señaló, la sociedad CROMAS S.A., integrante de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. contaba entre sus socios con la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A; a su turno, MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. también era socio de la sociedad Consultoría Colombiana S.A., miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A.; es decir que CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A. –ambos proponentes directos de dos promesas de sociedad– tenían a MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. como socio.

Conforme a lo anterior, se configuró la hipótesis prevista en la causal de rechazo que se examina, cuya finalidad era impedir que directamente o por interpuesta persona alguien pudiera participar en dos propuestas dentro del mismo grupo, pues ello erosionaba la igualdad de proponentes, y desfavorecía la verdadera competencia entre ellos[50].

Siendo suficiente lo anterior para declarar ajustada a la legalidad la aplicación de la citada causal, la Sala evidencia, en todo caso, que en el sub lite los vínculos familiares entre miembros de los órganos de representación y dirección de CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A. conforman de manera razonable la participación por interpuesta persona a la que se contrae la causal aplicada, y el conocimiento que tenían las sociedades involucradas de esta forma de participación, en tanto: (i) Andrés Manrique Manrique y Bernardo Manrique Manrique, siendo hermanos, fungían como representantes legales de esas dos empresas, respectivamente, por lo que razonablemente se infiere que conocían que ambas sociedades participarían directamente en la licitación; y conocían también que ellas tenían un socio común que era MANRIQUE & MANRIQUE S. en C.A.;

(ii) Alfonso Manrique Van Damme representante legal de MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A – socia de CROMAS S.A. y Consultoría Colombiana S.A.- era el padre de los anteriores[51]; y, (iii) aunque para “la fecha de cierre de la licitación el señor Alfonso Manrique Van Damme no era socio de CROMAS S.A.,” según expresó el entonces representante de las sociedades proponentes bajo promesa, lo cierto es que la Sala pudo constatar que según escritura pública No. 2249 de la Notaría 22 del Círculo de Bogotá del 28 de diciembre de 1.983 (7 meses después de su constitución) la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio el 13 de enero de 1.984, “la sociedad cambió su nombre de “CROMAS LTDA” por CONSTRUCCIONES RODADO MANRIQUE Y ASOCIADOS LTDA “CROMAS”; y en 1.986 se transformó de limitada a anónima bajo el nombre de “CROMAS S.A”[52] De modo que, desde su constitución, y al menos durante algún periodo de la licitación, el señor Manrique Van Damme fue socio de CROMAS S.A., evidenciando la participación decisiva de la familia Manrique en este proponente, situación que además continúa, pues según el certificado de existencia y representación de CROMAS S.A. aportado con la demanda, en los órganos societarios, los miembros de la familia Manrique ocupaban cargos en la junta directiva y en la gerencia de la compañía. La anterior situación no exhibe irregularidad alguna en perspectiva societaria, pues en las sociedades anónimas cerradas, que son las que se han considerado típicamente familiares, predomina el affectio societatis propio de la sociedad de personas, a la que se añade la limitación de la responsabilidad de los accionistas en función del aporte efectuado[53]; así, más allá de lo anterior, la estructura societaria y las relaciones familiares que allí se conservan permiten confirmar que Manrique y Manrique S. en C.A., a través de su representante legal, evidentemente sí tenía incidencia directa en las decisiones de CROMAS S.A. y en algunos de sus socios, por lo que la Sala confirma la adecuada aplicación de la causal de rechazo objeto de reproche, y concluye que el actor no era la mejor propuesta pues ésta debía ser rechazada, como en efecto ocurrió. En este contexto, la Sala retoma el cuadro presentado por el apelante en sus alegatos –transcrito líneas atrás– y procede a ajustarlo en beneficio de la claridad de los argumentos discutidos por el censor en la aplicación de la causal de rechazo examinada: | FIGURA |PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA|PROMESA DE SOCIEDAD | |ASOCIATIVA |CONSTRUCTORA DE SOLUCIONES|FUTURA "CONSTRUCTORA | | |URBANAS S.A. |BOGOTÁ FASE | | | |III S.A." | |PROPONENTE |CROMAS S.A., ARQUITECTURA |ODINSA S.A.;

ODINSA | | |Y CONCRETO S.A., |P.I. S.A.; CONCESIÓN | | |CONSTRUCCIONES |SANTA MARTA PARAGUACHÓN| | |INDUSTRIALES LTDA., VÍAS Y|S.A. CONSULTORÍA | | |CONSTRUCCIONES S.A., |COLOMBIANA S.A.; | | |MASERING S.A. Y |VALORES Y CONTRATOS | | |CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A|S.A.; CONSTRUCORP S.A | |MIEMBRO DE |MANRIQUE Y MANRIQUE S. EN |MANRIQUE Y MANRIQUE S. | |PROPONENTE EN LAS |C.A. |EN C.A. | |DOS PROPUESTAS | | | La Sala se reserva estas líneas finales para mencionar que la dedicación puesta por el actor en su libelo demandatorio y, en general, en su actividad procesal, no deja duda de que el único interés que motivó el accionar del demandante se concretó en el derecho a ser adjudicatario de la licitación y, a su vez, a la reclamación de los perjuicios que se derivaron del desconocimiento del estatus jurídico reclamado; con este horizonte, como el demandante no activó oportunamente la acción de controversias contractuales de cara a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, ya no podía cuestionar la validez del contrato estatal por la vía de simple nulidad en consideración a que eso no fue lo que pretendió y, por cuanto, lo que se resolviera ya no tenía la virtualidad de afectar su situación e intereses o el goce o efectividad de sus derechos, línea de su discurrir en sede judicial.

Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas fueron presentadas por fuera del término de 30 días dispuesto para ello, como se manifestó en el numeral 3.3.2. de esta providencia; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que su propuesta fue debidamente rechazada bajo la causal d) del numeral 3.7. de los pliegos de condiciones, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido la pretensión anulatoria.

En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones, conforme a las razones aducidas en esta providencia. 4. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[54] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00649-01(47766) Actor: CROMAS S.A., ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES LTDA., VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., MASERING LTDA. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 16 de diciembre de 2020, la cual confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones de la parte actora respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por la entidad demandada, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que a la parte actora no le asistía legitimación en la causa por activa, porque no demostró que su propuesta fuera la mejor para la Administración. No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00649-01(47766) Actor: CROMAS S.A., ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES LTDA., VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., MASERING LTDA. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en cuanto confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, dado que se analizó la legalidad del acto de adjudicación. Es así como se estudió el cargo de nulidad aducido en la demanda, fundado en las afirmaciones del demandante, según las cuales, a pesar de haber ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad -por lo que debió ser favorecido con la adjudicación-, su propuesta fue descartada del proceso de selección, por una interpretación irregular de la causal de rechazo, contenida en el literal d) del numeral 3.7 de los pliegos de condiciones.

Se concluyó en la sentencia que dicha oferta sí incurrió en la causal de rechazo aplicada por la entidad. Al no encontrar probados los cargos del demandante, se declaró, finalmente, que tal legalidad no fue desvirtuada, y es esa, a mi juicio, la razón por la cual procedía la confirmación de la sentencia denegatoria de las pretensiones, pues al quedar incólume el acto de adjudicación, tampoco se comprobó que, por causa de su ilegalidad, el contrato demandado estuviera viciado de nulidad absoluta.

No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto. Disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados de la presentación de la demanda, por fuera de los treinta días previstos en la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, no demuestre que tenía derecho a la adjudicación, de la cual, según su afirmación, fue injusta e ilegalmente privado, y esto no afecta su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, quien dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

Si realmente su hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal celebrado con fundamento en el mismo.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 a 101 del cuaderno 1. [2] Poderes visibles a folios 1 a 25 del cuaderno 1. [3] Folios 32 y 33 del cuaderno 1. [4] Folio 104, c. 1 [5] Folio 426, c. 1 [6] Folio 523 del cuaderno principal. [7] Folio 537 del cuaderno principal. [8] Folio 541 del cuaderno principal. [9] Folio 559 al 584 del cuaderno principal. [10] Folio 572 del cuaderno principal. [11] Folio 543 del cuaderno principal. [12] Según constancia visible a folio 585 del cuaderno principal. [13] Artículo 75, Ley 80 de 1993.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. [14] “Artículos 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos (…).” (Subraya fuera del texto original). [15] Artículo 82. “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley (…)”. [16] De conformidad con el artículo 20 del C.P.C., modificado por la Ley 446 de 1998, norma vigente para el momento en que se interpuso la demanda –3 de diciembre de 2008- eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera 500 SMMLV, que equivalen a $230.750.000 (el salario mínimo para 2008 fue fijado en $461.500), monto que en el sub lite, se encuentra ampliamente superado. [17] Folio 70 del c. 1 [18] “Artículo 129.

EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado Conocerá en segunda instancia de los siguientes asuntos: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente No. 9118, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. [20] El texto del citado parágrafo es el siguiente: “PARÁGRAFO 1o.

El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo. [21] En la sentencia C-712 de 2005, la Corte Constitucional retomó los análisis que el Consejo de Estado había efectuado en providencia del 13 de diciembre de 2001, en orden a determinar el sentido y justificación de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, de donde se extrae, entre otros aspectos, que ese nuevo camino procesal llevaba aparejada una acumulación de pretensiones.

“Ahora bien, cuando la norma señala que ‘una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato’, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones”. [22] Así lo ha afirmado esta Corporación, al señalar que “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio). [23] Artículo 85 del CCA: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [25]

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso (…)”. Esta disposición fue subrogada por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. [26] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [27] Ibidem.

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas.

En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. [28] Ibidem.

“(…) la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)” [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [30] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [31] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [33] Norma que, de acuerdo con su artículo 163, entró en vigencia a partir de su publicación, lo cual ocurrió el 8 de julio de 1998 conforme al Diario Oficial No. 43.335 de la fecha. [34] Folio 5112 del cuaderno de pruebas No. 12. [35] Folio 5119 a 5173 del cuaderno de pruebas No. 12. [36] Señala el inciso segundo de la mencionada disposición “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato [37] Corte Constitucional, Sentencia C- 426 del 29 de mayo de 2002. [38] Ibidem [39] Consejo de Estado, Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777. [40] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [41] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183) [42] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. [45] Folio 20, c. 2. [46] Folio 52, c. 2 [47] Ver Folio 4829 a 4969 del cuaderno de pruebas, donde la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. resume los argumentos que en su contra presentaron otros proponentes y da respuesta a los mismos, en documento radicado en el IDU bajo el No. 117954 del 17 de diciembre de 2007 a las 15:16 pm. [48] Folio 517 del cuaderno principal. [49] Ibidem. [50] Al igual que ocurre con la causal de inhabilidad que se configuró, la causal de rechazo no cuestiona acerca de la buena o mala fe con la que se haya actuado, lo que hace es definir un criterio objetivo a partir del cual, un proponente no puede por sí o por interpuesta persona participar en más de una propuesta.

Cuando alguna sociedad, directa o indirectamente, participa en más de una propuesta, se configura la causal de rechazo, sin que la temeridad u otro aspecto subjetivo sea determinante de esta figura, pues lo que pretende la administración es lograr la participación y concurrencia en igualdad de condiciones para todos los proponentes, y ello no ocurre si directa o indirectamente un proponente o sus miembros participan en varias propuestas. [51] Ver folios 4846 y 4847 del anexo de pruebas, donde el representante legal de la entonces Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., señala que “a la fecha de cierre de la licitación, el señor ALFONSO MANRIQUE VAN DAMME, no era socio de CROMAS S.A. (… ) pero no desmintió que fuera representante legal de Manrique & Manrique S. en C.A., pues negó que tuviera esa doble condición, pero al referirse a esta última señaló que “esta circunstancia no configura, en forma alguna los supuesto de hecho contemplados en las causales de rechazo de la propuesta por cuanto ni ALFONSO MANRIQUE VAN DAMME ni, MANRIQUE & MANRIQUE S. EN C. A., son proponentes, como que tampoco integran un grupo de proponentes.” [52] Ver Folio 002 al 004 c. 1 [53] La Superintendencia de sociedades ha caracterizado este tipo societario, indicando: “Las sociedades anónimas cerradas, llamadas también “familiares”, son aquellas sociedades que son creadas por un pequeño número de socios que se conocen entre sí y donde predomina el “affectio societatis”, es decir que por lo general cuentan con pocos accionistas y las acciones se encuentran bajo la titularidad de familiares o por lo menos conformada con amigos.

En este tipo de sociedades las cualidades personales de los socios tienen una especial validez e importancia, en donde el factor personal supera al factor capital”. “Los socios no valen sólo por el aporte de capital que hacen a la sociedad sino que, sobre todo, deben reunir ciertas características que en muchos casos son más importantes que el propio aporte”.

Oficio 220-029027 del 09 de abril de 2008. Igualmente la doctrina especializada se ha referido a las sociedades anónimas cerradas, explicando que “aunque en sentido estricto el legislador no ha previsto dos modalidades de sociedades anónimas, las normas propias del mercado público de valores han configurado una fisonomía diferenciada para aquellas compañías que negocian sus acciones en Bolsa de Valores por ello en la terminología contemporánea puede hablarse de sociedades anónimas abiertas o cerradas.

(…) este subtipo es utilizado a menudo para estructurar sociedades de carácter familiar en las que, por lo general, se pacta un derecho de preferencia en la negociación de acciones y se estipulan cláusulas que permitan la participación de accionistas en la administración de los negocios sociales punto seguido este esquema asociativo, de gran auge en Colombia por razón de las ventajas de limitación de responsabilidad propias de la sociedad anónima coma ha venido reemplazando paulatinamente a la sociedad de responsabilidad limitada” REYES VILLAMIZAR, Francisco.

Derecho Societario, Tomo I, Tercera edición, Editorial TEMIS S.A., Bogotá 2016. [54] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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