ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS / SUMINISTRO DE ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICO / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PAGO AL ACREEDOR / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS [S]e concluye que [la demandante], sufrió un daño antijurídico que no tiene el deber se soportar, derivado del no pago de las obligaciones debidamente reconocidas por Fiduagraria S.A., en calidad de liquidadora de la extinta E.S.E. José Prudencio Padilla mediante acto administrativo, desmedro que deberá ser reparado.

Ahora bien, en cuanto a la autoridad a la que le es imputable tal desmedro, no hay duda que le corresponde a la Nación, en cuya representación el Gobierno dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla, mediante el Decreto 2505 del 29 de julio de 2006, el cual fue expedido con la firma del presidente de la República y de los ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público. […] En estos términos, la Sala, por vía del grado jurisdiccional de consulta, confirmará la sentencia del 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo […], en el sentido de declarar la Nación – Ministerio de la Protección Social, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a Inversiones Cahín & Cia C.S. No obstante, la modificará en cuanto al reconocimiento de perjuicios […].

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza.

Igualmente en virtud del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, en vista de que pese a que la sentencia de instancia no fue apelada, comoquiera que en esta se emitió condena contra una entidad pública en una cuantía superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es de competencia del Consejo de Estado conocer el correspondiente grado jurisdiccional de consulta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria S.A., por acciones y omisiones que, según la parte demandante, provocaron daños que no se encuentra en el deber de soportar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Concerniente a la caducidad, se destaca que el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Para el presente caso, el término de los dos años debe contarse a partir del momento en que la parte accionante adquirió la certeza de que las sumas de dinero que reclamaba no serían pagadas, esto es, desde que se dio término a la correspondiente liquidación de dicha empresa […], pues antes de ello contaba con el reconocimiento y graduación a su favor de dichas acreencias y, con ello, con la expectativa legítima de percibirlas sin acudir a la jurisdicción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PAGO AL ACREEDOR [E]l numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República, para “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”.

Esta disposición fue desarrollada por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el que se establecieron los organismos y entidades que son susceptibles de supresión y liquidación por parte del jefe del ejecutivo, dentro de las cuales se incluyen aquellas del sector descentralizado por servicios, como lo son, en este caso, las empresas sociales del Estado. […] En tal virtud, el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 ampara a los acreedores del Estado, en la medida que dispone que “el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos”. […] En ese orden de ideas, cuando se ordena la liquidación de una entidad pública, el Estado debe garantizar el pago de las obligaciones contraidas con anterioridad.

Bien sea con la correcta utilización de las reservas creadas para el efecto o con la subrogación de las obligaciones en otro ente. En caso contrario, se compromete su responsabilidad en la afectación del patrimonio del acreedor, pues no existe justificación alguna para que se dejen insolutas aquellas obligaciones debidamente reconocidas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 15 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 52 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cumplimiento de las obligaciones contraídas con personas naturales o jurídicas en eventos en que se decreta la supresión o liquidación de una entidad Estatal, cita: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 30 de noviembre de 2006, rad. 1778, C. P. Gustavo Aponte Santos.

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / ACTUALIZACIÓN DEL CAPITAL / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO Esta Sala considera que sí debe reconocerse el capital adeudado debidamente indexado con el propósito de corregir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no lo concerniente al pago de los intereses moratorios, por cuanto si bien se trata de una acreencia insoluta, lo cierto es que la entidad deudora fue liquidada, lo que convierte la mora en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones por fuerza mayor. […] Ello también en concordancia con el principio de igualdad de los acreedores o par conditio creditorium, en virtud del cual todos los créditos se deben satisfacer en igual forma, proporción y plazo.

En desarrollo de este principio, todos los acreedores, sin excepción, deben gozar de igualdad jurídica y económica respecto de sus créditos -salvo las preferencias legales-, de tal suerte que a partir del inicio del proceso de liquidación, ninguno de los créditos debe beneficiarse con el reconocimiento de intereses o de rendimiento financiero alguno. Por consiguiente, no se reconocerán los intereses dispuestos por el a quo, por lo que esta parte de la providencia objeto de consulta será modificada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios moratorios de la acreencia derivada de un proceso liquidatorio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 49015, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; Sección Cuarta, sentencia de 26 de julio de 2007, rad. 15002, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Sección Primera, sentencia de 22 de julio de 2010, rad. 52001-23-31-000-2005-00350-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta;

Sección Segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, rad. 2481-02, C. P. Alberto Arango Mantilla. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00658-01(42837) Actor: INVERSIONES CHAHIN & CIA CS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE LA SENTENCIA) Temas: Liquidación de una Empresa Social del Estado.

Sociedad acreedora de saldos reconocidos mediante acto administrativo. Daño especial. No reconocimiento de intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se resolvió lo siguiente: 1º Declárase no probadas las excepciones formuladas por Fiduprevisora S.A., el Ministerio de la Protección y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2º Declárase a la Nación – Ministerio de la Protección Social administrativamente responsable por los perjuicios materiales ocasionados a Inversiones Chahin & Cia. C.S., en razón de las obligaciones reconocidas en el trámite del proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado ESE José Prudencia Padilla en las Resoluciones ROA 033 de 4 de enero de 2007 y ROA 058 de 21 de febrero de 2007. 3º En consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación – Ministerio de la Protección Social, a pagar como indemnización de perjuicios materiales, a Inversiones Chahin & Cia C.S., la suma de quinientos noventa y cuatro millones setecientos setenta y dos mil novecientos noventa y cuatro pesos ($594.772.994.oo), como saldo de las obligaciones reconocidas en el proceso liquidatorio de la ESE José Prudencio Padilla, cantidad que aún le es adeudada a esa sociedad, una vez efectuadas las deducciones que, conforme el Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, correspondiera realizar. 4º Condénese a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar los intereses de la suma reconocida a favor de la sociedad accionante como perjuicios materiales generaría (sic), esto es el 6% anual sobre el monto de $594.772.949.oo desde el 4 de enero de 2007 hasta la fecha de la presente providencia, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 5º Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 6º Absuélvase de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. por los supuestos de hecho relatados en la demanda, y que sirvieron de sustento a la acción de Reparación Directa de la referencia. 7º Ordénese que las cantidades resultantes de la liquidación de las condenas anotadas se indexen, de acuerdo a la fórmula descrita en la parte motiva de esta sentencia. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Inversiones Cahín & Cia CS, solicita el reconocimiento de los perjuicios generados, a raíz del no pago de las obligaciones reconocidas mediante sendos actos administrativos expedidos por Fiduagraria S.A., en calidad de liquidadora de la E.S.E. José Prudencio Padilla, que no alcanzaron a pagarse con los remanentes de la liquidación y que se originaron en virtud de contratos de suministro suscritos mientras dicho ente estatal prestó servicios de salud.

I ANTECEDENTES I. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado del 28 de julio de 2009 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la sociedad Inversiones Chahin & Cia CS. (fl. 18 c.1), formuló acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Protección Social, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora S.A., esta última en calidad de vocera y administradora de patrimonio autónomo de remanentes de la ESE José Prudencio Padilla en liquidación, en la que solicitó: PRIMERA: Que la Nación Colombiana, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, son responsables administrativa y patrimonialmente por el pago de obligaciones a favor de INVERSIONES CHAHIN & CIA C.S., reconocidas con ocasión del proceso de liquidación de la Empresa  Social del Estado José Prudencio Padilla, el cual fue ordenado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2505 de 2006.

Proceso de liquidación que terminó el 30 de mayo de 2008, cuando Fiduagraria S.A. celebró contrato de fiducia con la Fiduprevisora S.A., para la administración del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE José Prudencio Padilla, por lo que al figurar ésta última Entidad como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes de la ESE José Prudencio Padilla es igualmente demandada en este asunto.

SEGUNDA: Que en virtud de Io anterior, la Nación colombiana: el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a favor de INVERSIONES CHAHIN & CIA C.S., paguen el valor de las obligaciones reconocidas por el liquidador durante el trámite del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado ESE José Prudencio Padilla, en los actos administrativos que se enuncian a continuación:  a) Resolución ROA No. 033 de 4 de enero de 2007.

La suma de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($632.676.935,00) como valor reconocido en el Anexo No. 1, renglón 63; el cual según el artículo 1º  de la parte resolutiva de la Resolución ROA No. 033 de 2007 es parte integral del citado acto, con cargo al quinto (5º) orden de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, sobre una suma reclamada por INVERSIONES CHAHIN & CIA C.S. de  $811.982.275,00.  b) Resolución ROA No. 058 de 21 de febrero de 2007.

En el artículo segundo de parte resolutiva se reconoció la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($64.483.260,00), con cargo al quinto (5º) orden de los créditos a cargo de la masa de liquidación de acuerdo con el numeral 2.12.2., de la parte considerativa del citado acto. El valor de $632.676.935,00, reconocido en el Anexo No. 1, renglón 63, de la Resolución ROA No. 033 de 2007, al que se le suma la cantidad de ($64.483.260,00) arroja el valor de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS ($697.160.195,00), cantidad que corresponde al valor reconocido a INVERSIONES CHAHIN & CIA. C.S., dentro el proceso de liquidación de la ESE José Prudencio Padilla y que tiene como antecedente diversos contratos de compraventa y suministro debidamente acreditados dentro del proceso liquidatorio.

TERCERA: Que las anteriores sumas deberán ser actualizadas de conformidad con lo establecido en los artículos 30 y 40 del Decreto 2211 de 2004 y el artículo 178 del C.C A., junto con los intereses causados, y deberán ser pagadas en los términos que establecen la ley y la jurisprudencia, y en especial el artículo 177 del citado C.C.A. CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada.    2.

Los hechos en que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así: 2.1. La E.S.E. José Prudencia Padilla[1], en su calidad de institución prestadora del servicio de salud, celebró sendos contratos estatales con Inversiones Chahin & Cia CS. cuyo objeto fue el suministro de material quirúrgico y medicamentos. 2.2. No obstante, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2505 de 2006, resolvió suprimir la E.S.E José Prudencia Padilla, en virtud de lo cual dispuso su liquidación por el término de un año, prorrogable por un plazo igual.

Como ente liquidador designó a Fiduagraria S.A. 2.3. Una vez nombrada la entidad liquidadora, la demandante presentó las correspondientes reclamaciones para obtener el pago de las obligaciones no canceladas respecto del suministro de los insumos hospitalarios, cuya deuda fue reconocida mediante los siguientes actos administrativos: 2.3.1.

Resolución ROA n.º 033 del 4 de enero de 2007, por medio de la cual se ordenó pagar a favor la sociedad accionante la suma de $632.676.935, como valor reconocido en el Anexo 1, renglón 63, con cargo al 5º orden de créditos de la masa de liquidación. Inversiones Chachín & Cia. S.C.A. presentó recurso de reposición contra la anterior determinación, pues no correspondía con la totalidad de lo reclamado, que ascendía a $811.982.275. 2.3.2.

De este modo, el liquidador resolvió la reposición mediante la Resolución n.º 058 del 21 de febrero de 2007, en la que se reconoció como suma adicional el valor de $64.483.260, para un gran total de $697.160.195, con cargo al 5º orden de los créditos de la masa de liquidación. 2.3.3. Posteriormente, el liquidador emitió la Resolución n.º 131 del 13 de abril de 2007, por medio de la cual aclaró el contenido de la Resolución n.º 058 del 21 de febrero de 2007, en el sentido de reconocerle a Inversiones Chahín & Cia S.C.A. la suma adicional de $114.822.080, la cual quedaba supeditada a un trámite de conciliación posterior que debía iniciarse en el término de 15 días. 2.4.

La accionante inició el correspondiente trámite conciliatorio, con audiencia del liquidador, ante la Procuraduría 15 Judicial II Administrativa. Sin embargo, el Ministerio Público, mediante proveído del 9 de mayo de 2007, decidió rechazar la solicitud de conciliación prejudicial. 2.5. Así, con el propósito de hacer efectivo el reconocimiento de las obligaciones consignadas en la Resolución n.º 131 de 2007, la parte actora instauró demanda ante el Juzgado 5º Administrativo de Barranquilla. 2.6.

El 30 de mayo de 2008, Fiduagraria S.A., en calidad de ente liquidador de la E.S.E José Prudencia Padilla, firmó el contrato de fiducia n.º 3-1-0373 con la Fiduprevisora S.A., para efectos de la administración del patrimonio autónomo de remanentes de la referida empresa social del Estado. 2.7. A través de oficio del 1º de junio de 2009, el Director de Patrimonios Autónomos y Remanentes de Fiduprevisora S.A., en respuesta a petición formulada por la accionante, indicó que el crédito que se había reconocido a su favor se encontraba incluido en la categoría de quirografario, de suerte que no contaba con reserva para el pago, comoquiera que el fideicomitente no había trasladado los recursos necesarios para su cancelación. 2.8.

Bajo esos términos, la accionante indicó que la Nación debía asumir las obligaciones provenientes de la liquidación de una entidad cuando los recursos destinados para el pago de sus deudas no fueran suficientes, máxime cuando esta, en su condición de garante, era la que autorizaba el flujo de capital a la entidad liquidada para la prestación de los servicios de salud.

Esto, conforme al artículo 32 del Decreto 254 del 2000, modificado por el artículo 18 de la Ley 1105 de 2006, y el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 del 2000 (fl. 2-18, c.1). II. Trámite procesal 3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda[2], los entes accionados contestaron la demanda, en los siguientes términos: 3.1.

Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, pues conforme a lo pactado en el contrato de fiducia n.º 3-1-0373, celebrado con quien actuó como liquidadora de la E.S.E José Prudencio Padilla, esto es, Fiduagraria S.A., sus obligaciones solo se circunscribían a la administración de los recursos y activos fideicomitidos para el pago de las acreencias a que había lugar hasta la concurrencia de los mismos, sin que por ello se subrogara en las obligaciones de la extinta empresa social del Estado. 3.1.1.

Aclaró que en el respectivo contrato de fiducia tampoco aparecía que Fiduprevisora S.A. debiera asumir la calidad de parte en los procesos judiciales que se presenten a fin de reclamar las obligaciones que le fueran exigibles a la extinta E.S.E José Prudencia Padilla. 3.1.2. Advirtió, que el crédito reclamado por la sociedad Inversiones Chahin & Cia C.S., se encontraba en el 5º orden de prelación, esto es, figuraba como un acreedor quirografario, no obstante, a esa empresa ya se le había pagado el 15% del valor total reconocido por el liquidador, es decir, la suma de $102.387.246. 3.1.3.

Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) improcedencia de la acción de reparación directa, por cuanto no se pretende la indemnización de perjuicios derivados de hechos de la administración, sino el pago de acreencias reconocidas mediante actos administrativos dentro de un proceso de liquidación; (ii) ausencia de daño, pues pese a la existencia de un saldo insoluto a favor de la demandante, el hecho de que no se haya pagado la totalidad del mismo obedece a una disposición legal de imperativo cumplimiento, esto es, la relativa a la prelación de créditos;

(iii) cobro de lo no debido, dado que obra una certificación con sustento en la cual es posible demostrar que a la empresa accionante ya se le pagó la suma de $102.387.246; y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que la suscripción del contrato de fiducia mercantil no la convertía, por ese solo hecho, en subrogataria de las obligaciones de la empresa liquidada, ya que solo podía administrar las reservas destinadas a atender el pago de las sentencias en firme y costas originadas en procesos iniciados hasta el 30 de mayo de 2008, al igual que atender el pago de reclamaciones en contra de la E.S.E José Prudencio Padilla reconocidas y autorizadas hasta esa misma fecha, conforme al orden de prelación de créditos (fl. 281 a 298, c.2). 3.2.

La Nación – Ministerio de Protección Social adujo que no fue la entidad que expidió los actos administrativos por medio de los cuales se decidió sobre las reclamaciones de los créditos realizados ante la E.S.E. José Prudencia Padilla. En consecuencia, dijo que no le asistía responsabilidad administrativa, pero de ser el caso, las reclamaciones no eran de su resorte, sino de la entidad con la que la sociedad demandante mantuvo las relaciones contractuales que dieron origen a los créditos cuyo pago se persigue. 3.2.1.

Adujo que si bien le correspondía el control de tutela sobre las entidades descentralizadas, esa atribución solo se dirigía a asegurar el cumplimiento de sus funciones, sin que ello implicara que pudiera ejercer autoridad frente a organismos que cuentan con autonomía administrativa y presupuestal. 3.2.2. De este modo, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los actos administrativos de que emana la obligación no fueron proferidos por el Ministerio de la Protección Social;

(ii) falta de agotamiento de vía administrativa, debido a que la sociedad demandante nunca reclamó ante esa entidad el pago de lo solicitado: (iii) inexistencia de la obligación, ya que el demandado no tenía la competencia ni la función de asumir responsabilidad por acciones desplegadas por otras entidades; (iv) cobro de lo no debido, dado que el ministerio no fue parte de los contratos de suministro celebrados entre la E.S.E. José Prudencia Padilla y la sociedad Inversiones Chahin & Cia S.C.A.; y (v) caducidad de la acción, pues se debe determinar la fecha exacta en la que se presentó la demanda, para efectos de verificar si fue radicada dentro de los 2 años de que trata el artículo 136 del C.C.A (fl. 342 a 359, c.2). 3.3.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que no le asiste responsabilidad solidaria junto a la E.S.E. José Prudencio Padilla, máxime cuando no tiene ninguna clase de vínculo contractual o extracontractual con la sociedad demandante. 3.3.1. De este modo, planteó como excepciones, las siguientes: (i) “Responsabilidad de la Nación Ministerio de Hacienda”, en la que dijo que por virtud del Decreto 2709 de 2008 la Nación asumió algunas obligaciones que se encontraban a cargo de la E.S.E. extinta, pero que estas se circunscribían a aquellas de carácter laboral, lo cual no era el caso;

(ii) “Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, por cuanto la acción impetrada no era la procedente en este caso, ya que la presente actuación tenía como antecedente la celebración de contratos de suministro entre la extinta E.S.E. Prudencio Padilla y la sociedad demandante; (iii) pleito pendiente, en razón a que, según lo dicho en la demanda, ya se había iniciado demanda contra el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Barranquilla con el propósito de hacer efectivo el reconocimiento de las obligaciones consignadas en la Resolución ROA n.º 131 de 2007;

(iv) ausencia de daño, por cuanto no se reunían los requisitos necesarios para endilgarle responsabilidad administrativa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (v) Inimputabilidad del daño, pues además de que el daño alegado no existía, no le era imputable, por cuanto no ha desplegado conducta alguna que transgreda deber alguno a su cargo;

(vi) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las actuaciones del ministerio carecían de nexo causal respecto de los hechos señalados en la demanda; (vi) caducidad de la acción, pues la demanda se presentó dos años después de las resoluciones que reconocieron la obligación, las cuales se expidieron en febrero y abril de 2007 (fl. 374 a 377, c.2). 3.4.

Fiduagraria S.A., pese a ser notificada de la demanda no presentó escrito de contestación en tiempo (fl. 425, c.2). 4. Vencido el periodo probatorio, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 17 de septiembre de 2010 (fl. 470, c.2), corrió traslado a las partes por el término de diez días para que presentaran alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto.

Dentro del referido término, solo la parte demandante presentó escrito en el que reiteró lo expresado en la demanda (fl. 471 a 477, c.2). Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 5. Surtido el trámite de rigor, el 4 de mayo de 2011 el Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia de primer grado, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5.1.

Frente a las excepciones de indebida escogencia de la acción de reparación directa, afirmó que el medio de control escogido sí era el idóneo, comoquiera que no pretendía la declaratoria de nulidad de acto administrativo alguno, sino la responsabilidad de las demandadas en razón del detrimento patrimonial sufrido y por no haberse satisfecho para la sociedad Inversiones Chahín & Cia C.S. una obligación crediticia reconocida a su favor. 5.2.

Referente a la caducidad de la acción, expresó que mientras se tramitaba el proceso liquidatorio de la E.S.E. José Prudencio Padilla, la sociedad actora contaba con la expectativa legítima de obtener el pago de lo adeudado hasta la fecha de su terminación. Expuso que como el proceso de liquidación culminó el 30 de mayo de 2008 y la demanda se presentó el 28 de julio de 2009, no operó la caducidad. 5.3.

Sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa, indicó que si bien la accionante nunca reclamó el pago de lo adeudado ante el Ministerio de la Protección Social, lo cierto era que el presente litigio no buscaba la nulidad de ningún acto administrativo, sino la declaratoria de responsabilidad extracontractual de los entes accionados. 5.4.

Acerca de la excepción de pleito pendiente, indicó que como el presente asunto se enfocaba en la responsabilidad extracontractual de las convocadas, esto en nada afectaba el trámite de una acción ordinaria en la que se pretendiera el reconocimiento de un valor adicional y distinto a la acreencia ya reconocida por la liquidadora de la E.S.E. José Prudencia Padilla mediante las Resoluciones ROA 033 de 4 de enero de 2007 y ROA 058 del 21 de febrero de ese año. 5.5.

Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Fiduprevisora S.A., el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que comoquiera que los argumentos expuestos por tales entidades tendían a que fueran absueltas de responsabilidad, esta cuestión sería abordada al estudiar el fondo del asunto. 5.6.

Concerniente al cobro de lo no debido, esto es, los pagos efectuados a la accionante por valor de $102.387.246, indicó que dicho pago efectivamente aparece probado dentro del expediente conforme a un certificado de egreso de fecha 17 de septiembre de 2009. Sin embargo, resaltó que las pretensiones de la demanda ascienden a la cantidad de $697.160.195, de suerte que un pago parcial no impone una negativa a todas las pretensiones de la demanda. 5.7.

Atinente a las excepciones de ausencia de daño, “responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda” e inexistencia de la obligación, adujo que se trataba de excepciones de fondo que correspondía resolver cuando se analizara el caso concreto. 5.8. Con sustento en los artículos 7º, 38, 59 y 68 de la Ley 489 de 1998, destacó que la E.S.E. José Prudencia Padilla hacía parte del sector descentralizado por servicios del orden nacional y que aunque gozaba de autonomía administrativa, estaba sujeta al control político y dirección al supremo órgano de administración del sector al que pertenecía. 5.9.

Destacó que el organismo descentralizado fue sujeto de derechos y obligaciones mientras en este recayó la función de ejercer directa y autónomamente el servicio encomendado, pero dada su extinción, las correspondientes obligaciones debían retornar a la Nación, a través del Ministerio de la Protección Social en este caso. 5.10. Resaltó que en el Decreto 2505 de 2006, que dispuso acerca de la liquidación de la E.S.E. José Prudencia Padilla, el gobierno no dio cumplimiento a lo consignado en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el artículo 32 del Decreto Ley 254 del 2000 y el parágrafo 6º de la Ley 573 del 2000 en el sentido de incluir disposición que proveyera sobre la subrogación de obligaciones y derechos de la entidad objeto de liquidación, situación que en nada modificaba la vocación del Estado de asumir las obligaciones que en un principio atribuyó competencias y funciones de la extinta empresa. 5.11.

Dijo que en el Decreto 2709 del 23 de julio de 2008 el gobierno solo dispuso que la Nación asumiría las obligaciones laborales a cargo de la E.S.E. José Prudencio Padilla, pero que esto excluía cualquier otra obligación determinada o determinable, razón por la que el 4 de noviembre de 2008 el Ministerio de la Protección Social, en calidad de fideicomitente, suscribió un otro sí al contrato de fiducia mercantil n.º 3- 1-0373 con Fiduagraria S.A. en calidad de liquidador, a fin de determinar que la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público girara a Fiduprevisora S.A. el monto de los recursos necesarios para atender créditos laborales reconocidos por el agente liquidador. 5.12.

Consideró contradictorio y “desigual” que ante la carencia de activos, la Nación solo reconociera obligaciones laborales y excluyera otro tipo de acreencias, pues no resultaba válido que después de haber dispuesto la creación de la E.S.E. José Prudencio Padilla para que suministrara servicios de salud y de que esa asumiera obligaciones con sus proveedores, sostuviera que no asumiría su pago, máxime cuando en el caso bajo estudio, las deudas reclamadas por la accionante ya fueron reconocidas mediante acto administrativo dentro del trámite liquidatorio. 5.13.

En ese sentido, encontró acreditado al daño, consistente en los saldos de los dineros no cancelados a la sociedad demandante y que fueron debidamente reconocidos. Aclaró que ese daño recayó sobre una situación jurídica amparada por la legislación, generada por el Estado por conductas de confianza legítima, fundada en Inversiones Chahìn & Cia S.E.A., que al contratar con una entidad del Estado, a través de una institución con vocación de permanencia, confió que esta respondería por el pago de sus obligaciones, buena fe que no solo perduró durante la celebración de los contratos, sino que se extendió al proceso liquidatorio, donde obtuvo el reconocimiento de lo adeudado, e hizo creer que al finalizar el mismo le serían pagadas sus acreencias, incluso cuando se creó el patrimonio autónomo de remanentes, confianza que se defraudó en el momento en que se informó que no se contaba con las reservas para el pago. 5.14.

De este modo, consideró que el daño reclamado debe imputarse al Ministerio de la Protección Social, pues no solo le correspondía asumir las funciones de orientación y control respecto de la E.S.E. José Prudencio Padilla, sino que al finalizar su existencia era el llamado a asumir las obligaciones que no hubieren podido satisfacerse dentro del trámite de liquidación. 5.15.

Dijo que la responsabilidad de ese ministerio no solo se fundamentaba en un régimen objetivo, sino que igualmente a título de falla del servicio, especialmente por la omisión, consistente en no incluir dentro del decreto de supresión y liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla disposición alguna sobre la subrogación de obligaciones y derechos de la extinta entidad, conforme a los mandatos del parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. 5.16.

Sobre los perjuicios, una vez comprobado que a la demandante ya se le habían cancelado $102.387.246, destacó que aún se le adeudaban $594.772.949, los cuales deben ser pagados por la entidad condenada debidamente indexados y que a su vez devengarían un interés del 6% anual desde el 4 de enero de 2007 hasta la firmeza de la sentencia (fl. 485 a 514, c.3). 6.

La sentencia no fue apelada por ninguna de las partes, no obstante, el Ministerio de la Protección Social, mediante escrito del 29 de noviembre de 2011, solicitó tramitar el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 184 del C.C.A. (fl. 522 a 535, c.3). 6.1. En consideración de lo anterior, mediante auto del 6 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó que respecto de la sentencia del 4 de mayo de 2011 se surtiera el grado jurisdiccional de consulta (fl. 537 a 539, c.3).

El 31 de enero de 2012 el Consejo de Estado avocó el conocimiento del asunto, de suerte que corrió traslado común a las partes por el término de cinco días (fl. 544, c.3). 6.2. Dentro del referido término, la parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia comoquiera que sufrió detrimento patrimonial por la no cancelación de obligaciones dinerarias reconocidas a su favor con ocasión del proceso de liquidación de la E.S.E José Prudencio Padilla, daño que no tenía la obligación de soportar y que implicó un enriquecimiento sin causa por parte del Estado, con el correlativo empobrecimiento de la accionante (fl. 545 a 561, c.3).

Las demás partes guardaron silencio. 6.3. Por su parte, el Ministerio Público, a través de la Procuraduría 5ª Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia, por cuanto existe responsabilidad del Estado, en cuanto en el proceso de liquidación de la E.S.E. José Prudencia Padilla se omitió el mandato del parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, relativo a disponer acerca de la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas, lo que implicó que no se dejaran los recursos suficientes para el pago de las obligaciones contraídas por dicha prestadora de salud (fl. 563 a 572, c.3). 6.4.

Finalmente, se destaca que mediante auto del 20 de septiembre de 2018, se determinó que el Ministerio de Salud y Protección Social era la entidad encargada de atender los procesos judiciales en los que era parte el PAR de la E.S.E. José Prudencio Padilla en virtud del otro sí n.º 13 del 30 de septiembre de 2016, modificatorio del contrato de fiducia mercantil n.º 3.1- 0373 de 2008, donde se exoneró a la Fiduprevisora S.A. del manejo y seguimiento de los procesos vigentes que le fueron entregados al liquidador de esa empresa social del Estado, de manera que el ente fiduciario fue desvinculado, para tener como nuevo administrador de los procesos judiciales en los que es parte el PAR de la E.S.E. José Prudencio Padilla al Ministerio de Salud y Protección Social (fl. 719 a 724, c.3).

II. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales de la acción 7. Por ser las demandadas entidades públicas, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. 8. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza.

Igualmente en virtud del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo[3], en vista de que pese a que la sentencia de instancia no fue apelada, comoquiera que en esta se emitió condena contra una entidad pública en una cuantía superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes[4], es de competencia del Consejo de Estado conocer el correspondiente grado jurisdiccional de consulta. 9.

La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria S.A., por acciones y omisiones que, según la parte demandante, provocaron daños que no se encuentra en el deber de soportar. 9.1.

Los entes demandados plantean una indebida escogencia de la acción, en el sentido de que el curso idóneo sería el de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones ROA 033 de 4 de enero y ROA 058 del 21 de febrero de 2007, expedidas por Fiduagraria S.A. como liquidadora de la E.S.E. José Prudencio Padilla, donde se reconocieron a favor de Inversiones Chahin & Cia S.C.A. obligaciones por el orden de $697.160.195.

No obstante, la Sala observa no se cuestiona la legalidad de esos actos administrativos ni el orden de prelación que allí se estableció, sino el desmedro que por vía extracontractual se le ha causado a dicha empresa en virtud de la liquidación de una empresa social del Estado, respecto de la cual no se previó de manera adecuada qué entidad asumiría la satisfacción de las obligaciones dejadas por un organismo sobre el que la administración decidió su extinción. 10.

Por otra parte, la demandante está legitimada en la causa por activa, en su calidad de presunta perjudicada con el daño antijurídico alegado y, las entidades demandadas, se encuentran legitimadas para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quienes se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate. 11.

En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción[5] (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. 12. Concerniente a la caducidad, se destaca que el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado. 12.1.

Para el presente caso, el término de los dos años debe contarse a partir del momento en que la parte accionante adquirió la certeza de que las sumas de dinero que reclamaba no serían pagadas, esto es, desde que se dio término a la correspondiente liquidación de dicha empresa, lo que tuvo lugar el 30 de mayo de 2008[6], pues antes de ello contaba con el reconocimiento y graduación a su favor de dichas acreencias y, con ello, con la expectativa legítima de percibirlas sin acudir a la jurisdicción. 12.2.

De acuerdo a lo anterior, si la demanda fue presentada el 28 de julio de 2009, se tiene que se radicó dentro del término bienal establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. II. Problema jurídico 13. Vistas las diferentes posturas esgrimidas por las partes, corresponderá a la Sala determinar si los entes demandados son responsables de los daños y consecuentes perjuicios alegados por la sociedad Inversiones Cahin & Cia CS, con ocasión de la falta de pago de una obligación reconocida mediante un acto administrativo dentro del proceso de liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla.

Para el efecto, habrá de establecerse si la administración puede excusar el no pago de las acreencias de una entidad pública extinta con la insuficiencia de los recursos para asumir su pago. III Hechos probados 14. Conforme al acervo probatorio allegado al expediente, aparecen probados los siguientes hechos relevantes: 14.1. El 26 de junio de 2003, a raíz de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, se creó[7], entre otras, la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, como una categoría especial de entidad pública, descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social[8], a la cual se le asignó la función principal de la prestación de servicios de salud dentro de los parámetros y principios fijados en la Ley 100 de 1993, lo cual incluía también la potestad para celebrar los contratos que esta requiriera para el cumplimiento de su objeto[9]. 14.2.

Durante la vida jurídica y operación de dicha entidad suscribió múltiples contratos para lograr el cumplimiento de sus funciones, algunos de ellos con la sociedad Inversiones Chahín & Cia CS, especialmente para el suministro de insumos hospitalarios y medicamentos[10]. 14.3. El 29 de julio de 2006, el Gobierno Nacional ordenó la supresión de la E.S.E. José Prudencio Padilla y la consecuente liquidación que debía concluir en un plazo de un año, prorrogable por un plazo igual.

Dentro de las motivaciones que se expusieron para dicha supresión se aludió a un desequilibrio financiero, deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios, bajo nivel de competitividad, riesgo para la atención en salud de los afiliados, riesgo de pérdidas económicas evidenciadas desde el año 2004 por irregularidades en el manejo de los fondos e insumos y ausencia de controles internos[11]. 14.4.

Dentro del acto administrativo que dispuso la liquidación de la referida empresa social del Estado, esto es, el Decreto 2505 de 2006, se señaló en su artículo 2º que su régimen de liquidación sería el previsto por el Decreto Ley 254 del 2000 y en el artículo 4º se preceptuó que el liquidador de la misma sería Fiduagraria S.A., quien para el efecto suscribiría el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social. 14.5.

En consecuencia, entre el Ministerio de la Protección Social y Fiduagraria S.A., se celebró el convenio interadministrativo n.º 056, a través del cual se pactó que esta última realizaría bajo su responsabilidad, todos los procedimientos, actividades y gestiones propias para la liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla (fl. 422 a 424, c.2). 14.6.

De este modo, a partir del 18 de agosto de 2006, Fiduagraria S.A., en calidad de liquidadora, emplazó a todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la empresa liquidada, durante un plazo que expiraba el 18 de septiembre de 2006[12]. La sociedad Inversiones Chahín & Cia S.C.A., presentó en tiempo las reclamaciones respectivas. 14.7.

El 4 de enero de 2007 el ente liquidador expidió la Resolución ROA n.º 00033, por medio de la cual, entre otras disposiciones, decidió reconocer a la demandante obligaciones por un monto de $632.676.935, las cuales se pagarían conforme al quinto orden de los créditos, con cargo a la masa de liquidación (fl. 125 a 142, c.1). Contra esta decisión, la accionante interpuso recurso de reposición[13]. 14.8.

En consecuencia, el 21 de febrero de 2007, Fiduagraria S.A. emitió la Resolución n.º 058, en la que modificó el acto administrativo recurrido, en el sentido de establecer que al valor previamente reconocido se adicionaba la suma de $64.483.260, para un total de $697.160.195 (fl. 150 a 156, c.1). 14.9. El 13 de abril de 2007, el liquidador expidió la Resolución ROA n.º 131, por medio de la cual dijo que había lugar al reconocimiento adicional de la suma de $114.822.080 a favor de Inversiones Chahin & Cia S.E.A., pero supeditado al procedimiento de conciliación extrajudicial fijado en la Ley 640 de 2011 (fl. 158 a 162, c.1). 14.10.

En atención a lo anterior, la demandante presentó solicitud de conciliación que fue conocida por la Procuraduría 15 Judicial II Administrativa, pero rechazada mediante decisión del 9 de mayo de 2007, al considerar que no era la vía idónea para aceptar o rechazar un crédito de un trámite liquidatorio (fl. 179 a 182, c.1). 14.11. El 30 de mayo de 2008, Fiduagraria S.A., en calidad de agente liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla, suscribió con la Fiduprevisora S.A., el contrato de fiducia mercantil n.º 3-1-0373, con el propósito de que esta última administrara el patrimonio autónomo conformado por los recursos derivados del proceso de liquidación de dicha empresa, donde, entre otras cosas, se estipuló en la cláusula cuarta que el Ministerio de Protección Social actuaría en calidad de fideicomitente una vez concluido el proceso de liquidación (fl. 200 a 229, c.2). 14.12.

El 23 de julio de 2008, el Gobierno Naciónal expidió el Decreto n.º 2709, por medio del cual la Nación asumió las obligaciones laborales a cargo de la E.S.E. José Prudencia Padilla a partir de la terminación de la existencia legal de esta, en la que se aclaró que aquello excluía cualquier otra obligación contraída por dicha entidad. 14.13.

El 1º de junio de 2009, en respuesta a una petición formulada por la demandante relativa al pago de sus acreencias, la Fiduprevisora S.A., emitió respuesta, en la que le informó que el proceso de liquidación de la E.S.E. José Prudencia Padilla había finalizado el 30 de mayo de 2008, que el crédito reconocido a su favor que ascendía a $697.160.195 estaba incluido en la categoría quirografaria, pero que no se contaba con reserva para su pago, teniendo en cuenta que el “fideicomitente no entregó o trasladó a esta Sociedad Fiduciaria, recursos económicos para cubrir su pago” (fl. 263 y 265, c.2). 14.14.

El 14 de octubre de 2009, el Director de Patrimonios Autónomos de Remanentes de Fiduprevisora S.A., certificó que con la finalidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por el liquidador de la E.S.E. José Prudencia Padilla, se había procedido a realizar el pago a prorrata equivalente al 15% del saldo reconocido de cada acreencia correspondiente a los créditos quirografarios contra la reserva n.º 2 descrito en la cláusula décima del contrato de fiducia, que correspondía en este caso a la suma de $102.387.246, una vez realizados los descuentos de ley (fl. 305 y 306, c.2).

IV. Análisis del caso concreto 15. En lo que respecta a la demostración del daño como primer elemento para estructurar la responsabilidad del Estado, encuentra la Sala que está debidamente acreditado, en la medida que pese a la existencia de dos actos administrativos por medio de los cuales el liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla, Fiduagraria S.A., le reconoció obligaciones a su favor por la suma total de $697.160.195 (v. párr. 14.7 y 14.8), lo cierto es que solo se ha demostrado el pago parcial de las mismas, por valor $102.387.246 por parte de Fiduprevisora S.A. como administradora del correspondiente patrimonio autónomo de remanentes de la extinta entidad (v. párr. 14.4), de manera que queda un saldo insoluto de $594.772.942, monto al que asciende el desmedro patrimonial sufrido por la parte actora.

En efecto, ninguna de las demandadas alegó y menos aún demostró haber pagado suma adicional a la ya referida. 16. Para efectos de la imputación, se resalta que la litis se desarrolla en torno a que una persona jurídica de derecho privado, Inversiones Chahin & Cia S.C.A., reclama perjuicios derivados de obligaciones insolutas adquiridas por la E.S.E. José Prudencio Padilla, misma que en la actualidad ya no existe, por cuanto fue suprimida por decisión de la Nación, a través de orden emitida por Gobierno Nacional.

Así, pese a que el liquidador Fiduagraria S.A., reconoció la existencia de tales obligaciones, a la fecha no han sido pagadas en su totalidad, pues quien administra el remanente, Fiduprevisora S.A., ha afirmado que el mencionado crédito se encontraba clasificado como de categoría quirografaria y que no cuenta con reserva para su pago, comoquiera que el fideicomitente, el Ministerio de la Protección Social, no ha entregado o trasladado los recursos para cancelar la deuda. 16.1.

Por ello, la parte accionante solicita la declaración de responsabilidad de los entes demandados, pues estima que la Nación debe asumir el pago de las acreencias no cubiertas, ya que le asiste la condición de garante sobre tales deudas. En contrario, el Ministerio de la Protección Social sostiene que no fue el encargado de expedir los actos administrativos que reconocieron los créditos y que cualquier obligación adquirida por la E.S.E. José Prudencio Padilla con la accionante a raíz de relaciones contractuales, eran solo del resorte de la entidad extinta; además, que el control de tutela que este ejerce sobre entidades descentralizadas excluye el ejercicio de actos de autoridad, máxime cuando se trata de una institución que contaba con autonomía administrativa y presupuestal.

Fiduagraria S.A. considera que no le asiste responsabilidad pues solo fue la encargada de realizar la liquidación, la cual desarrolló de manera adecuada. Por su parte, Fiduprevisora S.A. alegó que era una mera administradora del remanente en virtud de un contrato de fiducia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, enunció que la Nación solo asumió algunas obligaciones de carácter laboral que son de naturaleza distinta a las reclamadas. 16.2.

Frente a tales posiciones, el Tribunal Administrativo del Atlántico optó por otorgarle la razón a la sociedad demandante, en la medida que la empresa social extinta, si bien gozaba de autonomía administrativa, estaba sujeta al control político del órgano de administración del sector al que pertenecía, de modo que las obligaciones que esta hubiera adquirido debían retornar a la Nación, a través del Ministerio de la Protección Social, máxime cuando no se había dado cumplimiento al deber de incluir en el decreto de supresión y liquidación de la E.S.E en cuestión, disposición alguna sobre la subrogación de obligaciones, tal como lo ordena el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. 17.

Pues bien, para resolver la controversia, es importante tener en cuenta, en primer lugar, que el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República, para “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”. Esta disposición fue desarrollada por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el que se establecieron los organismos y entidades que son susceptibles de supresión y liquidación por parte del jefe del ejecutivo[14], dentro de las cuales se incluyen aquellas del sector descentralizado por servicios, como lo son, en este caso, las empresas sociales del Estado[15]. 17.1.

En esa misma disposición se establecieron las causales para la liquidación de entidades y organismos administrativos, que puede operar cuando: 1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. 3.

Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 5.

Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. 17.2. Tal y como se explicó en el acápite de hechos probados (14.3), lo que motivó al Gobierno Nacional a ordenar la supresión de la E.S.E. José Prudencio Padilla fue el desequilibrio financiero, la deficiencia en la prestación del servicio, el bajo nivel de competitividad, el alto riesgo de pérdidas económicas y la ausencia de controles internos, todo lo cual se enmarca dentro de las causales previstas por la ley para el efecto. 17.3.

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico en materia pública no autorizó ni mucho menos consagró la posibilidad de que cuando ocurra la supresión y consecuente liquidación de una entidad pública, se pueda incumplir con las obligaciones contraídas previamente con personas naturales o jurídicas. En este sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: [L]as causales para dictar el decreto de supresión, como son: la pérdida de la razón de ser de la entidad, o el incumplimiento de los planes y programas, o el traslado de los objetivos, funciones y competencias a otros organismos, así como las evaluaciones negativas de su gestión, son asuntos organizativos del Estado que no pueden convertirse en riesgos para eventuales incumplimientos de las obligaciones contraídas con personas naturales o jurídicas.

En este contexto, la Sala considera que el artículo 189.15 de la C.P. y la ley 489 de 1998, crean un nuevo tipo de liquidación, diferente a todas las demás, cuya fuente y sus causales son de derecho público. De esto se sigue, que también en materia de responsabilidad del Estado por el eventual daño que cause a un acreedor la decisión de liquidar un organismo o una entidad de la Rama Ejecutiva, deberán aplicarse criterios y reglas jurisprudenciales de derecho público.

El artículo 90 de la Constitución de 1991, consagró de manera expresa la responsabilidad patrimonial del Estado señalando que la administración debe responder por todos los daños antijurídicos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas. Es este el fundamento constitucional que permite demandar del Estado responsabilidad contractual o extracontractual y a partir del cual el Consejo de Estado en su labor interpretativa, ha construido las teorías de responsabilidad que actualmente se conocen en la jurisdicción contencioso administrativa.

Partiendo del antecedente jurisprudencial en materia de responsabilidad estatal, normalmente se ha entendido que la vida en sociedad implica que se impongan ciertas cargas o limitaciones al ejercicio de los derechos de los asociados; no obstante, si se desbordan los límites de esa obligación y se causa un perjuicio a los administrados, éstos ya no están obligados a soportarlo.

Sin embargo, ese daño antijurídico, entendido como la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no esta obligada a tolerar, no surge únicamente de las actuaciones excesivas e ilegales de los entes públicos, sino que también pueden ocasionarse en un comportamiento ajustado a las normas, como ocurre en el caso de la llamada responsabilidad del Estado por daño especial.

(…) Conforme a esta modalidad de responsabilidad sin falla de la administración, la antijuridicidad del daño especial ocasionado por una actividad legitima del Estado, encuentra sustento en el principio de la igualdad frente a las cargas públicas (Art. 13 y 95-9 C.N), y es éste el que inspira la idea de resarcimiento, pues las incomodidades a las que se someten a los administrados, justificadas en la consecución de los fines estatales, deben distribuirse entre todos los asociados por igual, de tal manera que no resulte más gravosa la carga para unos que para otros.

Por tanto, la indemnización tiene lugar en estos casos por razones de equidad, pues lo que se busca con la reparación del perjuicio es equilibrar la desigualdad producida con la omisión o actuación de la administración. Así las cosas, los acreedores de una liquidación decretada en la forma que se ha venido estudiando tienen derecho a obtener el pago de toda clase de intereses que sus créditos generen, pues el riesgo en que el Gobierno coloca al acreedor particular rompe el equilibrio en las cargas públicas ocasionándole un daño antijurídico.

(…) La conclusión de este capítulo, es que ante el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que para el acreedor representa la decisión presidencial de suprimir y liquidar la entidad pública deudora, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que eventualmente puedan causarse y específicamente debe pagar los intereses remuneratorios y moratorios anteriores y posteriores al decreto de liquidación. (se resalta)[16] 17.4.

La lógica de tal razonamiento radica en que, a diferencia de lo que ocurre cuando se presenta la liquidación de una empresa privada en la que el capital a distribuir se agota con los bienes y activos de la persona jurídica liquidada y, en tal virtud, pueden existir obligaciones insolutas, cuando se trata de la extinción de un ente público, corresponde al Gobierno Nacional garantizar el pago de todas las deudas adquiridas por este. 17.5.

Tal criterio será acogido por esta Sala para dirimir el presente conflicto, puesto que se trata de un proveedor que suministró un servicio y/o producto a un ente público, pero este se suprimió por decisión administrativa. El acreedor reclamó sus créditos oportunamente dentro del proceso de liquidación, los cuales fueron reconocidos por el liquidador mediante actos administrativos; sin embargo, no fueron cancelados debido a la insuficiencia de remanentes.

De esta manera, se configuró un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que perjudicó a la sociedad demandante, quien contaba con una confianza legitimada en la prestación de un servicio al propio Estado, quien no le pagó. 17.6. Aunque la liquidación de la entidad pública ocurrió por decisión de la Nación mediante una norma de obligatorio cumplimiento y revestida de presunción de legalidad, lo que se cuestiona como fundamento de la responsabilidad del Estado en estos casos no es la desaparición de la persona de derecho público, actuación perfectamente viable en razón de las necesidades de modernización del Estado.

Empero, la liquidación no puede tener como resultado el no pago las acreencias debidamente reconocidas. En estos eventos, bajo el principio de confianza legítima, le corresponde al Estado garantizar el pago de las obligaciones adquiridas, sin perjuicio de la potestad que la asiste para modificar la estructura estatal y suprimir entidades.

De otra manera se abriría paso a que la supresión de entidades pueda ir en desmedro de sus acreedores, lo que los jueces no pueden admitir, pues se trataría de una defraudación del aludido principio, tal como lo expuso el a quo. No puede existir duda de que el Estado responderá por las obligaciones a su cargo. 17.7. Así las cosas, cuando por virtud de la supresión de una entidad, sus acreedores no reciben el pago de los créditos debidamente reconocidos, se les causa una afectación anormal, especial y grave que debe ser indemnizada.

Se trata entonces de la causación de un daño antijurídico, entendido bajo un régimen objetivo, pues no se probó ningún tipo de falla en el proceso liquidatorio. 17.8. En tal virtud, el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 ampara a los acreedores del Estado, en la medida que dispone que “el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos” (se resalta). 17.9.

En ese orden de ideas, cuando se ordena la liquidación de una entidad pública, el Estado debe garantizar el pago de las obligaciones contraidas con anterioridad. Bien sea con la correcta utilización de las reservas creadas para el efecto o con la subrogación de las obligaciones en otro ente. En caso contrario, se compromete su responsabilidad en la afectación del patrimonio del acreedor, pues no existe justificación alguna para que se dejen insolutas aquellas obligaciones debidamente reconocidas. 17.10.

Y es que, para el caso concreto, el hecho de que un crédito sea calificado como de naturaleza quirografaria, no implica su extinción, tan solo que previo a su pago, se deben satisfacer otros que le prevalecen en el orden establecido por la ley. Sin embargo, al final, el Estado debe garantizar la satisfacción de todos los créditos, sin importar su categoría. 17.11.

En estos términos, se concluye que Inversiones Chahín & Cia CS, sufrió un daño antijurídico que no tiene el deber se soportar, derivado del no pago de las obligaciones debidamente reconocidas por Fiduagraria S.A., en calidad de liquidadora de la extinta E.S.E. José Prudencio Padilla mediante acto administrativo, desmedro que deberá ser reparado. 18.

Ahora bien, en cuanto a la autoridad a la que le es imputable tal desmedro, no hay duda que le corresponde a la Nación, en cuya representación el Gobierno dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla, mediante el Decreto 2505 del 29 de julio de 2006, el cual fue expedido con la firma del presidente de la República y de los ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público. 18.1.

La Sala concuerda con lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto impuso la condena en contra de la Nación - Ministerio de la Protección Social, porque la E.S.E. José Prudencio Padilla era una entidad adscrita a dicho ente, al tiempo que sus funciones eran relativas a la prestación de servicios de salud. En ese sentido, si por disposición de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 205 de 2003[17], vigente para la época de los hechos, el Ministerio de la Protección Social era el ente rector en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales, es el llamado a responder en este caso como representante de la Nación en lo atinente a la extinción de la E.S.E. deudora. 18.2.

Lo anterior se refuerza con el hecho de que el Ministerio de la Protección Social no solo funge como fideicomitente del contrato que se suscribió con Fiduprevisora S.A. (v. párr. 14.4 y 14.5), sino que igualmente el artículo 21 del Decreto 2505 de 2006[18], que dispuso la liquidación, contempló la posibilidad de que a ese ente ministerial, al término de la liquidación, le fueran entregados los activos remanentes, por lo que también habrá de corresponderle responder por las acreencias insolutas. 18.3.

En estos términos, la Sala, por vía del grado jurisdiccional de consulta, confirmará la sentencia del 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de declarar la Nación – Ministerio de la Protección Social, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a Inversiones Cahín & Cia C.S. No obstante, la modificará en cuanto al reconocimiento de perjuicios, tal como a continuación se explica.

V. Liquidación de perjuicios 19. El Tribunal Administrativo del Atlántico le reconoció a la demandante el pago, a cargo de la Nación – Ministerio de la Protección Social, de la suma no pagada por las obligaciones reconocidas en valor de $594.772.949, indexada a valor presente, al igual que el reconocimiento de intereses del 6% anual sobre dicho monto, desde el 4 de enero de 2007, cuando se emitió la resolución ROA 033 por parte de Fiduagraria S.A., hasta la expedición de esa providencia. 20.

Esta Sala considera que sí debe reconocerse el capital adeudado debidamente indexado con el propósito de corregir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no lo concerniente al pago de los intereses moratorios, por cuanto si bien se trata de una acreencia insoluta, lo cierto es que la entidad deudora fue liquidada, lo que convierte la mora en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones por fuerza mayor.

Así lo ha dicho la Sección Tercera[19]: [L]a Sala parte de precisar que la Sección Cuarta de esta Corporación ha analizado el asunto relativo a la causación de intereses moratorios frente al incumplimiento de obligaciones fiscales cuando quiera que la entidad deudora entre en proceso de intervención y liquidación y, al efecto, ha convenido en su improcedencia por estimar que dicha circunstancia puede configurar una fuerza mayor en virtud de la cual se desplaza la situación de mora ante la imposibilidad de cumplir con los compromisos contraídos: “El punto central de la controversia radica en establecer si la toma de posesión y liquidación de la Caja agraria constituye fuerza mayor que hace improcedente la liquidación de intereses moratorios, al compensar el crédito fiscal a favor de la demandante con las obligaciones tributarias por concepto de impuesto de renta, ventas y retención en la fuente.

Respecto a este punto se estima conducente, advertir tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, entre ellas el fallo proferido por Sección, el 25 de junio de 1999, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán, citada por la parte demandante para fundamentar su acción, que en su aparte pertinente expresó que la situación de intervención de la sociedad no puede considerarse configurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria pretendida por la demandada con fundamento en el artículo 634 del Estatuto tributario.

En efecto, según el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, se llama fuerza mayor, el imprevisto a que no es posible resistir, como ‘los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público’ y se define la mora del deudor, según la doctrina y la jurisprudencia, como ‘el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel’.

“(…). “Si bien a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, las obligaciones de plazo a cargo de la deudora intervenida se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa, trámites que no dependen de la voluntad de la intervenida sino del funcionario liquidador designado para el efecto, quien a partir de la toma de posesión asume la calidad de administrador de los bienes de la sociedad, y a su vez está obligado a cumplir su gestión dentro de los límites legales.

El pago de las acreencias a cargo de la intervenida está condicionado a que se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y a que exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal y el principio ‘PAR CONDITIO CREDITORUM’.

Ahora bien según el inciso 2º del artículo 1616 del Código civil ‘la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios’, luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios.

La especialidad de la norma tributaria contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no implican como lo entiende la actora, que en el proceso administrativo de liquidación forzosa deba darse un tratamiento distinto al previsto de manera general para todos los demás créditos allí reconocidos, puesto que la ley lo define como un proceso ‘concursal y universal’, es decir que todos los acreedores participan en igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones legales previstos en la ley para el pago de sus acreencias”[20].

Sobre este aspecto, la Sala destaca que aun cuando esta contención no alude al incumplimiento de una obligación fiscal, en tanto es claro que la génesis de la responsabilidad en debate se halla en un contrato bancario de cuenta corriente, sucede que no existe un fundamento válido para considerar que el tratamiento que se ha de dispensar en el subexamine deba ser distinto al que se pone de presente en el pronunciamiento que sirve de referente.

Lo anterior obedece al hecho de que, con independencia del origen de la obligación que se reclama, una vez la entidad deudora entra en liquidación, por un lado, queda en posición de imposibilidad para cumplir cualquier tipo de acreencia adquirida, ya sea de tipo legal o convencional, y de otra parte, resulta insoslayable el respeto por el reconocimiento igualitario de los créditos a su cargo, sin perjuicio de las reglas de prelación a las que hay lugar luego de graduarlos.

En similar sentido se pronunció la Sección Primera[21]: Una vez los acreedores se han hecho presentes en el proceso liquidatorio allegando al mismo la prueba sumaria de sus acreencias, se realiza la calificación y graduación de las mismas, lo cual bien puede conducir a su reconocimiento o a su rechazo. En este contexto, la providencia a través de la cual se realiza la graduación y calificación de los créditos, es el acto que viene a precisar las obligaciones a satisfacer, de acuerdo con la prelación de créditos establecida por el ordenamiento jurídico.

En la práctica, la iniciación de los procedimientos de liquidación obligatoria, produce, como ya se mencionó, la cesación inmediata de todas las operaciones relacionadas con la ejecución del objeto social, lo cual obedece a la necesidad de realizar un corte de cuentas a partir del cual se desarrolla todo el procedimiento. La cesación de actividades en mención debe venir aparejada con la congelación de las respectivas acreencias y la no generación de intereses corrientes ni moratorios a partir de ese momento, pues de no ser ello así resultaría imposible determinar y precisar el monto cierto de los pasivos a cubrir con el producto de los activos que forman parte de la masa de la liquidación. 20.1.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado[22] ha entendido que cuando se trata de una acreencia derivada de un proceso de liquidación, el daño generado por su no pago, no da lugar a la indemnización de perjuicios moratorios, en tanto se trata de una mora producida por fuerza mayor. Ello también en concordancia con el principio de igualdad de los acreedores o par conditio creditorium, en virtud del cual todos los créditos se deben satisfacer en igual forma, proporción y plazo.

En desarrollo de este principio, todos los acreedores, sin excepción, deben gozar de igualdad jurídica y económica respecto de sus créditos -salvo las preferencias legales-, de tal suerte que a partir del inicio del proceso de liquidación, ninguno de los créditos debe beneficiarse con el reconocimiento de intereses o de rendimiento financiero alguno. 20.2.

Por consiguiente, no se reconocerán los intereses dispuestos por el a quo, por lo que esta parte de la providencia objeto de consulta será modificada. 21. De esa suerte, se procederá exclusivamente a indexar la suma correspondiente al valor de $594.772.949, desde que se puso término al trámite de liquidación, esto es, desde el 30 de mayo de 2008, hasta la fecha de la presente providencia, así: Vp = Vh índice final (septiembre de 2020) (último conocido) Índice inicial (mayo de 2008) (término del proceso de liquidación) Vp = (594.772.949) 105,29 68, 14 Vp = $919’043.789 21.1.

Por consiguiente, la Nación - Ministerio de Protección Social, deberá cancelar a favor de Inversiones Cahín & Cia S.C., la suma de novecientos diecinueve millones, cuarenta y tres mil setecientos ochenta y nueve pesos, moneda legal y corriente ($919’043.789), lo que no obsta para que pueden compensarse de dicha suma los eventuales pagos realizados durante el curso de este proceso, con ocasión de la deuda materia de la presente litis.

VI Costas 22. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente asunto, la primera instancia condenó en costas a la parte actora, pues consideró que actuó de manera contraria a sus deberes procesales, al presentar una demanda sobre algunos aspectos que ya habían sido debatidos en otro proceso, circunstancia que al no ser objeto de impugnación no es objeto de debate en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 4 de mayo de 2011, emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por Fiduprevisora S.A., el Ministerio de la Protección y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Ministerio de la Protección Social responsable por los perjuicios materiales ocasionados a Inversiones Chahin & Cia. C.S., en razón de las obligaciones reconocidas y no pagadas en el trámite del proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado José Prudencia Padilla.

TERCERO: En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio de la Protección Social, a pagar como indemnización de perjuicios materiales, a Inversiones Chahin & Cia C.S., la suma de novecientos diecinueve millones, cuarenta y tres mil setecientos ochenta y nueve pesos, moneda legal y corriente ($919’043.789).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑÓZ Magistrado Magistrado SALVA VOTO Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00658-01(42837) Actor: INVERSIONES CHAHIN & CIA CS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SALVAMENTO DE VOTO) Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que confirmó parcialmente la decisión de acceder a las pretensiones.

En la Sentencia se concluyó que, a diferencia de lo que ocurre cuando se presenta la liquidación de una empresa privada, al liquidarse una Empresa Social del Estado por una decisión administrativa, corresponde al Gobierno Nacional garantizar el pago de todas las deudas adquiridas por este. Agregó que, al aplicarse los criterios y reglas jurisprudenciales del derecho público, la no cancelación de lo adeudado configura un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que afecta a los deudores y que debe ser indemnizado.

Me aparto de la decisión por 2 razones. La primera, que esta Subsección en un asunto en el que se debatió el daño causado por la liquidación de una Empresa del Estado[23], precisó que no había lugar al daño especial, sino únicamente la falla del servicio. Así, sostener que se les causa una afectación anormal, especial y grave a los acreedores afectados dentro una liquidación de una empresa del Estado ajustada a derecho, conlleva a convertir al Estado en un garante universal e ilimitado de todas las obligaciones.

A mi juicio, señalar que deba revisarse, en estos casos, el daño especial y los criterios y reglas derecho administrativo implica olvidar la lógica empresarial que caracteriza a las empresas públicas, lo que supone, en no pocas oportunidades, que sean comprendidas como sus homólogas privadas. La segunda, que, excluida la posibilidad del daño especial, en el caso concreto, no está demostrada la falla en la liquidación de la Empresa Social del Estado que, eventualmente, permita declarar su responsabilidad por el daño alegado, razón por la cual, debieron negarse las pretensiones de la demanda.

ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Empresa Social del Estado, creada por virtud del Decreto 1750 de 2003 como entidad pública descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal. [2] La demanda fue admitida por auto del 25 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fl. 272-274, c.2). [3] El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”. [4] En efecto, en la sentencia de primera instancia se condenó al Ministerio de la Protección Social al pago de la suma de $594.772.949 sin contar con su indexación, más el reconocimiento de un interés del 6% anual sobre dicho monto, el cual excede fácilmente los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011, que a la fecha de la sentencia de primera instancia, arrojaban $160.680.000. [5] Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [6] Se aclara que por disposición del artículo 1º del Decreto 2505 del 29 de julio de 2006, se dispuso del término de un año para la liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla, de manera que en principio el término iba hasta el 29 de julio de 2007.

No obstante, el plazo fue prorrogado en una primera oportunidad por el término de 5 meses, que vencían el 29 de diciembre de 2007, según dispuso el artículo 1º del Decreto 2867 de 2007. Se dio una segunda prórroga de tres meses que vencían el 29 de marzo de 2008, por determinación del Decreto 4894 de 2007. Finalmente, el artículo 1º del Decreto 900 de 2008, previó una última prórroga hasta el 30 de mayo de 2008. [7] Creación que se dio por disposición normativa contenida en el Decreto Ley 1750 de 2003, emitido por el Gobierno Nacional en virtud de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002. [8] De acuerdo a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1750 de 2003. [9] Dentro de las funciones asignadas por el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003, se destacan la siguientes: “1.

Prestar los servicios de salud de baja, mediana y alta complejidad dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993, y demás disposiciones legales y reglamentarias que la modifiquen o adicionen; (…) 3. Celebrar los contratos que requiera la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud; 4. Prestar en forma oportuna los servicios de consulta, urgencias, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, programas de promoción y mantenimiento de la salud a los usuarios; 5.

Asociarse para la compra de insumos y servicios, vender los servicios o paquetes de servicios de salud (…)”. [10] Esta circunstancia se evidencia a partir de la copia de los siguientes contratos y “órdenes de compra” aportados por la parte accionante al proceso: 1) Contrato n.º 275/04 del 3 de enero de 2005, para la adquisición de “elementos de curación”, por un valor total de $184.015.040 (fl. 32 a 34, c1); 2) Orden de compra n.º 00040/05 del 28 de marzo de 2005, para el suministro de un introductor percutáneo por un precio de $304.000 (fl. 35 a 37, c.1); 3) Orden de compra n.º 0205/05 del 23 de junio de 2005, para suministro de medicamentos por la suma de $10.725.456 (fl. 38 a 41); 4) Contrato n.º 137/05 del 10 de agosto de 2005, para la adquisición de un prótesis de rodilla por valor de $254.400.000 (fl. 42 a 45, c1); 5) Orden de compra n.º 0360/05 del 28 de septiembre de 2005, para el suministro de medicamentos por un precio de $20.266.238 (fl. 46 a 49, c.1); 6) Orden de compra n.º 0386/05 de octubre 18 de 2005, para el suministro de insumos médicos por el precio total de $32.746.000 (fl. 53 a 56, c.1); 7) Contrato n.º 228/05 de octubre 18 de 2005, para suministro de insumos médicos por valor de $99.510.600 (fl. 57 a 60, c1); 8) Orden de compra n.º 028 de 2006 del 1º de marzo de 2006, para el suministro de insumos hospitalarios, por valor de $52.624.120 (fl. 61 a 66, c.1); 9) Orden de compra n.º 0029/06 del 1º de marzo de 2006, para la adquisición tirillas de glucometría por valor de $41.580.000 (fl. 69 a 73, c.1); 10) Orden de compra n.º 0031/06 del 1º de marzo de 2006, para el suministro de medicamentos, por valor de $64.483.260 (fl. 74 a 78, c.1); 11) Orden de compra n.º 0034/06 del 1º de marzo de 2006, para la adquisición de una válvula de hadking, por la suma de $4.089.000 (fl. 82 a 85, c.1); 12) Contrato 084/06 del 01 de 2006, para el suministro de vendas de yeso por valor de $87.874.290 (fl. 86 a 89, c.1); 13) Contrato 082/06 del 1º de marzo de 2006, para adquisición de insumos médicos por el precio de $253.520.800 (fl. 96 a 99, c.1); 14) Orden de compra n.º 0085/06 del 28 de marzo de 2006, para la adquisición de una válvula de hadking por valor de $4.089.000 (fl. 105 a 108, c.1); 15) Orden de compra n.º 0119/06 del 06 de junio de 2006, para el suministro elementos de oficina por valor de $19.093.360 (fl. 109 a 113, c.1); 16) Orden de compra n.º 121 del 15 de junio de 2006, para el suministro de insumos médicos por valor de $1.511.780 (fl. 114 a 120, c.1); y 17) Orden de compra n.º 122 del 15 de junio de 2006, para el suministro de medicamentos por valor de $3.407.200 (fl. 120 a 124, c1). [11] Todo esto, conforme se expuso y determinó a través del Decreto 2505 del 29 de julio de 2006. [12] Conforme se relata en la parte considerativa de la Resolución ROA n.º 00033 del 4 de enero de 2007 (fl. 127, c.1.) [13] Tal como se desprende del contenido de la Resolución ROA 058 del 21 de febrero de 2007 (fl. 151, c.1). [14] Se tiene que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, hace remisión expresa al artículo 38 de la misma norma, donde se describen cuáles son los organismos administrativos del orden nacional, a saber: “Articulo 38.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos;  e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2.

Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público (…).

( ) (Resalta la Sala). [15] Igual es necesario aclarar que existen eventos en los que también es posible la liquidación de una entidad pública como resultado de la intervención de una superintendencia sometida a su control, caso en el que igualmente se siguen los procedimientos legales para las liquidaciones forzosas administrativas. [16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 30 de noviembre de 2006, expediente n.º 1778, Consejero Ponente, Gustavo Aponte Santos. [17] El artículo 2º del Decreto 205 de 2003, respecto de las atribuciones del Ministerio de la Protección Social, determinó que le correspondía: “El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes”: 1)Formular, dirigir y coordinar la política social del Gobierno Nacional en las áreas de empleo, trabajo, nutrición, protección y desarrollo de la familia, previsión y Seguridad Social Integral; 2.

Definir las políticas que permitan aplicar los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia, unidad e integralidad de los Sistemas de Seguridad Social Integral y Protección Social; 3. Definir las políticas y estrategias para enfrentar los riesgos promoviendo la articulación de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables de la ejecución y resultados del Sistema de Protección Social (…) 8) Adelantar los procesos de coordinación con relación a las instituciones prestadoras de servicios de salud que se encuentren adscritas o vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende frente a las cuales media control de tutela, así como en relación con las demás instituciones prestadoras relacionadas con el sistema”. [18] El artículo 2025 de 2005, previó: “Si al término de la liquidación quedaren activos remanentes serán entregados a quien corresponda, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 o en las normas que lo modifiquen o adicionen, o al Ministerio de la Protección Social”. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 25 de enero de 2017, proceso No. 13001-23-31-000-2006-01565-01(49015), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta, 26 de julio de 2007, Exp. 15002, C.P: Juan Ángel Palacio Hincapié. [21] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de julio de 2010, expediente n.º 52001-23-31-000-2005-00350-01, M. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [22] Incluso la Sección Segunda se ha pronunciado en iguales términos:“Además, teniendo en cuenta que la toma de posesión de la EPS de Risaralda, constituye fuerza mayor, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria y a la indemnización de perjuicios.

Sobre este aspecto señaló esta Corporación en sentencia del 25 de junio de 1999: ‘ la intervención de la sociedad no puede considerarse configurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria pretendida por la actora ’(Resalta la Sala)”.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2005, proceso No. 66001-23-31-000- 2000-00714-01(2481-02), M. P. Alberto Arango Mantilla. [23] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Rad. 27001-23-31-000- 2004-00699-01. Rad interno 35.783. Fecha 30 de mayo de 2019. En esa oportunidad, se estudió un asunto, en el cual, por una decisión administrativa, se liquidó la Empresa de Servicio Público Electrificadora del Chocó ocasionando perjuicios a sus acreedores.