ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PARTE DEMANDADA / REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / ASPECTOS FÁCTICOS / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l llamado de la [demandada] de revocar el proveído apelado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso […] y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención de [la demandante], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo […] y, en cambio, acreditado que la privación de la actora no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra.

MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL INDICIO / LEGALIDAD DE LA PRUEBA / INTERPRETACIÓN RAZONABLE / PARTICIPACIÓN DELICTIVA / CONFIGURACIÓN DEL CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA / CRITERIO DEL JUEZ / INDICIO EN CONTRA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / CÓMPLICE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ETAPA DE INSTRUCCIÓN [P]ara el momento en que la [demandada] emitió las decisiones en torno a la restricción de la libertad de [la demandante] existían varios indicios de responsabilidad en su contra, cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación o vínculo […] en la comisión de las conductas punibles investigadas, por lo que privarla de la libertad resultaba una decisión admisible. [S]i bien posteriormente [la demandante] fue absuelta en segunda instancia, ello obedeció a que, en criterio del juez ad quem, la prueba en su contra no permitía deducir con certeza o sin lugar a equívocos, su posible participación en las conductas investigadas, en grado de complicidad, lo cierto es que esta decisión no reveló la existencia de una irregularidad o arbitrariedad en que se haya incurrido en la etapa de instrucción que le correspondía asumir a la demandada […].

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL / SENTENCIA DEFINITIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la aprehensión, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proceder en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición necesaria de antijuricidad del daño, en casos de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 41533, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EXISTENCIA DEL INDICIO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / RECAUDO DE LA PRUEBA / EXISTENCIA DE UN HECHO / HECHO PUNIBLE / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / REQUISITOS DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL [L]a Fiscalía General de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para imponer la medida de aseguramiento y proferir la resolución de acusación que afectaron al actor, pues […] para tales momentos existían […] los dos indicios de responsabilidad penal en contra de la actora, necesarios para soportar la medida, además, de las pruebas recaudadas se tuvo por demostrada la existencia del hecho […] que denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad de la sindicada. [E]n virtud de lo previsto en el artículo 357 de Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento se tornaba procedente […] si se tiene en cuenta que el delito más grave por el cual se investigó a la procesada, esto es, homicidio en persona protegida, en voces del artículo 135 del Código Penal vigente para la época de los hechos -Ley 599 de 2000- contemplaba una pena de prisión entre 30 y 40 años.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta a la demandante hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 135 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00312-01(57033) Actor: AMARLY PÉREZ OSPINA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Fiscalía General de la Nación-, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, la Fiscalía General de la Nación vinculó a la señora Amarly Pérez Ospina a una investigación por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio en persona protegida, homicidio y lesiones personales agravados, actos de terrorismo, rebelión, daño en bien ajeno, concierto para delinquir y utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, en la que se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; posteriormente, calificó el sumario con resolución de acusación. En etapa de juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva profirió fallo condenatorio de primera instancia en su contra, por considerarla cómplice de las conductas punibles investigadas; sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva revocó esta decisión y ordenó su libertad inmediata.

Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad sufrida por Amarly Pérez Ospina fue injusta y que con ella se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 12 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, Despacho de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados a AMARLY PÉREZ OSPINA quien fue injustamente privado de la libertad.

“SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagarle al demandante AMARLY PÉREZ OSPINA las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales el equivalente a NOVENTA (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de once millones novecientos ochenta y cuatro mil doscientos quince pesos ($11.984.215). c) A favor de ISABEL OSPINA RIVERA, en su condición de madre de AMARLY PÉREZ OSPINA, el equivalente a noventa (90) S.M.L.M.V. y para NORMA FERNANDA VILLEGAS OSPINA, FRANCY ELENA VILLEGAS OSPINA, JHON FREDDY PÉREZ OSPINA, LORENA PÉREZ LOZADA y MAYERLY PÉREZ LOZADA -hermanos-, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a CUARENTA Y CINCO (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, para cada uno. “TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda”. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 26 de septiembre de 2007, reformada el 15 de mayo de 2008[1], por Amarly Pérez Ospina (afectada directa con la medida), Isabel Ospina Rivera (madre), Norma Fernanda y Francy Elena Villegas Ospina; así como Jhon Fredy, Mayerly y Lorena Pérez Lozada (hermanos)[2], en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de los daños y perjuicios que, afirma, les fueron irrogados con ocasión de privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina. Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó en: i) 3.750 SMLMV por concepto de perjuicios morales para quien alegó la calidad de víctima directa del daño, 1.550 SMLMV para su progenitora y algunos de sus hermanos y 550 SMLMV para dos de ellos, ii) estas mismas cantidades y en favor de los mismos actores, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del daño a la vida de relación y iii) 70 y 37 SMLMV, por concepto de daños materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, respectivamente, en favor de la víctima directa[3]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes narraron, en síntesis, que el 14 de febrero de 2003, se produjo la detonación, con sistema de control remoto, de un artefacto explosivo de gran potencialidad en una casa ubicada en el barrio Villa Magdalena en Neiva (Huila), en donde la Fiscalía Segunda Especializada de la misma ciudad llevaba a cabo una diligencia de allanamiento y registro, detonación que causó la muerte de la Fiscal encargada de la diligencia, de los funcionarios que la acompañaban y de varios civiles.

Señalaron que la Unidad de Apoyo de la Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ordenó la apertura de la instrucción penal con miras a determinar los responsables de la explosión, investigación a la cual vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a la señorita Amarly Pérez Ospina, quien fue capturada el 15 de febrero de 2003.

Adujeron que la referida Fiscalía, a través de decisión del 21 de febrero siguiente, resolvió la situación jurídica de la sindicada con medida de aseguramiento de detención preventiva y, el 7 de febrero de 2004, profirió resolución de acusación en su contra como coautora de los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio, actos de terrorismo, concierto para delinquir y utilización de medios y métodos de guerra, entre otros.

Precisaron que la etapa de juicio le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, autoridad que profirió sentencia condenatoria el 27 de septiembre de 2005; sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en fallo del 22 de junio de 2006, revocó la decisión condenatoria y, en su lugar, absolvió de responsabilidad penal a la procesada, por ausencia de prueba incriminatoria, razón por la cual la señora Amarly Pérez Ospina recuperó su libertad el 29 de junio siguiente.

Aclararon que para cuando se produjo su captura, la señorita Amarly Pérez Ospina convivía con su progenitora Isabel Ospina, su padrastro Edelberto Jaramillo y sus hermanas Norma Fernanda y Francy Elena Villegas Ospina, quienes sufrieron de manera directa su detención, además, que para esa época adelantaba estudios académicos en el SENA y trabajaba cuidando a un menor de edad, actividad por la cual recibía $10.000 diarios.

Concluyeron su demanda indicando que la privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina se tornó injusta, por cuanto no se desvirtuó su presunción de inocencia, lo cual les produjo perjuicios de orden moral y material que deben ser indemnizados. 1.3. La demanda y su reforma fueron admitidas por el Tribunal Administrativo del Huila en auto del 20 de febrero de 2009[4] y, luego de que fuera debidamente notificada, fue contestada por la Fiscalía General de la Nación, organismo que se opuso a las pretensiones.

Adujo que la protección del derecho fundamental a la libertad no es absoluta o irrestricta, pues constitucional y legalmente es viable restringir este derecho al amparo de las formalidades previstas en el ordenamiento legal para la imposición de las medidas de aseguramiento, las cuales propenden por asegurar la presencia del sindicado al proceso y evitar que entorpezca la labor investigativa.

Agregó que la presunción de inocencia, la cual ampara al procesado desde el momento en que es vinculado a la investigación y que se desvirtúa con una sentencia condenatoria, no puede esgrimirse para deslegitimar, en los eventos en los cuales el proceso no concluye con fallo de condena, la aplicación del ius puniendi que le asiste a la Fiscalía para ejercer la acción penal e investigar las conductas que revistan las características de delito.

Puntualizó que, en criterio de la Corte Constitucional, la privación de la libertad como fuente de un daño indemnizable procede cuando la medida restrictiva de ese derecho resultó ser una decisión injusta, desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales aplicables, lo cual no se dio en este asunto, pues la Fiscalía General de la Nación atendió el cumplimiento de los requisitos sustanciales previstos en la ley procesal vigente al momento en que impuso la medida -ley 600 de 2000-, por cuanto se evidenciaron los dos indicios graves de responsabilidad en contra de la procesada que llevaban a suponer su posible participación en las conductas punibles investigadas y, además, el delito más grave por el cual fue procesada -homicidio en persona protegida-, contemplaba una pena privativa de la libertad superior a cuatro años[5]. 1.4.

Al alegar de conclusión, la parte actora señaló que el órgano de la instrucción incurrió en una indebida valoración de la prueba indiciaria, pues subsumió el simple hecho de que Amarly Pérez Ospina compartía la casa de habitación junto con otros sospechosos de las conductas punibles investigadas, para dar sustento a las decisiones que emitió en torno a la restricción de su libertad.

Agregó que “Si se analiza al interior de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, esta advierte que en efecto y pese a que en debida y legal forma se llenaron los objetivos de la captura y que posteriormente al investigado se le impuso una condena, el Estado de igual forma está llamado a resarcir los daños que le fueron causados al sindicado que posteriormente fue declarado inocente”[6]. 1.4.1.

La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda[7]. 1.4.2. En esta oportunidad, el Ministerio Público guardó silencio. 1.5. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[8].

Según el a quo, el asunto debía analizarse a partir de una tesis de responsabilidad objetiva, por cuanto la absolución penal que favoreció a la demandante se produjo debido a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva no encontró prueba suficiente para soportar un fallo condenatorio en su contra. Adujo que el daño alegado en la demanda es imputable a la Fiscalía General de la Nación “… toda vez que la orden para la privación de la libertad fue expedida por esta entidad y quedó acreditado en la sentencia absolutoria que no allegó pruebas suficientes que permitieran a ese operador judicial emitir sentencia condenatoria o mejor que no aportó pruebas que ofrecieran la certeza suficiente de su compromiso delictual frente los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, concierto para delinquir; daño en bien ajeno agravado y rebelión, de los cuales fue acusada.

Por otra parte es innegable que la única razón para que la acusada fuera privada de la libertad fue la decisión legitima de la Fiscalía General de la Nación de imponerle medida de aseguramiento, pero esa condición, de ser legítima, no enerva la posibilidad de imputarle responsabilidad estatal, pues es el mismo ordenamiento jurídico el que la atribuye cuando, a pesar de ejercer su función investigativa punitiva, no logra desvirtuar la presunción de inocencia que como derecho fundamental cobija a todos los administrados”[9].

En cuanto a la indemnización de perjuicios, condenó al pago de los morales solicitados en favor de la progenitora y hermanos de la afectada con la medida de aseguramiento, también accedió al reconocimiento del lucro cesante en favor de esta última, para lo cual tuvo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales que esta dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo detenida -entre el 15 de febrero de 2003 y el 27 de febrero de 2004-, sin incluir el tiempo que transcurrió en la etapa de juicio, por considerar que la Rama Judicial no fue demandada ni vinculada al proceso de reparación directa.

Finalmente, negó el reconocimiento del daño emergente y de daño a la vida de relación, por ausencia de pruebas sobre su existencia. I. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por cuanto consideró que sus actuaciones durante el proceso penal seguido en contra de la demandante se ajustaron al cumplimiento de sus funciones constitucionales y al ejercicio del ius puniendi del Estado.

Adujo que, en virtud de lo reglado en el Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos -Ley 600 de 2000-, la medida da aseguramiento de detención preventiva procedía ante la existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad penal en contra del procesado, los cuales, para el caso de Amarly Pérez Ospina se evidenciaron a partir de la declaración inicial de una testigo que la relacionó con el señor Fabián Ortuves Caicedo Matiz, persona directamente involucrada con la detonación del artefacto explosivo, además, de la unión marital de hecho que, aunque la procesada negó, fue puesta en evidencia a partir de la escritura pública de compraventa de la casa donde se hallaron dos controles de activación de explosivos.

Así las cosas, en criterio de la apelante, la restricción de la libertad de la actora obedeció a razones jurídica atendibles en el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, por tanto, no se puede predicar una actuación arbitraria, desproporcionada o ilegal del órgano de la instrucción. Agregó que como la absolución penal se produjo por la aplicación del principio de in dubio pro reo, la carga de probar la falla en la prestación del servicio de la administración de justicia, por la ilegalidad de la medida de aseguramiento, recaía en la parte actora; sin embargo, dicha parte no hizo esfuerzo probatorio alguno para acreditar alguna irregularidad del ente acusador.

Finalmente, manifestó su inconformidad respecto del reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante dispuesto por el a quo, por cuanto no se probó que la víctima directa del daño en el momento de su detención ejerciera alguna actividad productiva lícita. También disintió del reconocimiento del perjuicio moral en favor de quien alegó la calidad de progenitora de la afectada, pues las pruebas evidenciaron que ella, con su actuar delictivo, dio lugar a la investigación penal a la cual fue vinculada su hija[10]. 2.2.

En proveído del 12 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Huila concedió el recurso de apelación interpuesto[11], luego de que fracasara el trámite conciliatorio previsto en el artículo 70 de la ley 1395 de 2010[12], y, el 8 de julio siguiente, esta Corporación lo admitió[13]. 2.3. Al alegar de conclusión, la Fiscalía General de la Nación, además de reiterar los argumentos que expuso en sus intervenciones procesales, precisó que la captura de la demandante se basó en pruebas concretas, confiables y argumentos sólidos, tanto que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva profirió sentencia condenatoria de primera instancia, decisión que si bien revocó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, ello obedeció a la aplicación de la duda probatoria y no porque se hubiera demostrado su inocencia[14]. 2.3.1.

La parte actora resaltó que en este asunto resulta forzoso aplicar un régimen de responsabilidad objetivo, si se tiene en cuenta que en el fallo absolutorio proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva se dio aplicación al principio del in dubio pro reo, porque no se logró demostrar la responsabilidad de la procesada más allá de toda duda probable[15]. 2.3.2.

En esta oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[16], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la Nación - Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió Amarly Pérez Ospina, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo consideró el a quo, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que esto ocurra, se verificará la indemnización de los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia, en cuanto al reconocimiento del daño moral en favor de la progenitora de la afectada directa y el lucro cesante dispuesto en favor de esta última. 3.3. Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - Por conducto de una fuente humana, la Fiscalía General de la Nación tuvo conocimiento de que un grupo armado ilegal estaba gestando una escalada terrorista en la ciudad de Neiva, con el fin de desestabilizar al gobierno de turno e, incluso, atentar contra la vida del Presidente de la República, quien tenía programada una visita presidencial a esa ciudad en febrero de 2003.

Lo anterior motivó la práctica de diferentes diligencias de allanamiento y registro en varios inmuebles ubicados en las inmediaciones del aeropuerto Benito Salas de Neiva, con el propósito de detectar la existencia de explosivos. - El 14 de febrero de 2003, aproximadamente a las 5:20 a.m., en desarrollo de tales diligencias y en momentos en que la Fiscalía Segunda Especializada de Neiva realizaba el allanamiento y registro en un inmueble ubicado en la urbanización Villa Magdalena, Manzana IV, fue activada, mediante mecanismo de control remoto, una carga de 200 kilos de explosivos -nitrato de amonio- que causó la destrucción de la vivienda y de otras ubicadas alrededor de la manzana, así como la muerte de la fiscal encargada de la diligencia, de los funcionarios públicos que la apoyaban y de miembros de la población civil que habitaban en el sector, entre ellos, varios menores de edad. - En resolución de la misma fecha, la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, dio apertura inmediata a una investigación preliminar, con el fin de identificar a los posibles autores o partícipes responsables de la explosión[17]. - A la investigación se allegó el informe rendido un día antes -el 13 de febrero de 2003-, por el investigador judicial de la DIJIN Ocaryz Ramírez Arguello -quien falleció en la exposición-, en el cual puso de presente que había recibido una llamada anónima de un sujeto que se identificó como “Antonio” en la cual dio a conocer que miembros del frente Teófilo Forero de las FARC se encontrarían en la ciudad de Neiva planeando una escalada terrorista durante la visita del Presidente de la República a esa ciudad y que para tales fines terroristas habían adquirido diferentes inmuebles ubicados en sectores aledaños al aeropuerto Benito Salas Vargas.

Según la fuente humana, estos inmuebles correspondían a una casa ubicada en la urbanización Villa Magdalena, la cual era utilizada para poner artefactos explosivos -inmueble en el que se produjo la explosión que motivó la investigación penal- y una casa ubicada en el asentamiento “La Trinidad”, en la cual se guardaban los controles y diferentes elementos para la activación de explosivos y que era habitada por un sujeto conocido como Fabián Ortuves Caicedo Matiz, quien junto con una mujer identificada con el alias de “Yulieth” eran los encargados de coordinar los atentados terroristas.

El investigador refirió que, por labores investigativas, pudo establecer que Fabián y alias “Yaneth” se comunicaban con un reconocido cabecilla de las FARC conocido como “Robinson”, persona que había sido capturada en Bogotá por estar implicado en el secuestro del avión de AIRES y de quien se conocía también coordinaba los ataques terroristas en la ciudad de Neiva[18]. - El 14 de febrero de 2003, se llevó a cabo el allanamiento y registro del inmueble ubicado en el asentamiento “La Trinidad” -referido por la fuente humana, diligencia en la cual la policía judicial halló dos controles de activación de explosivos, transmisores, baterías, interruptores de paso de energía y un control de aeromodelismo, entre otros.

En la residencia, se capturó a la señora Blanca Leonor Garzón Matiz, quien, en entrevista verbal rendida ante la Sala de Capturados de la SIJIN, manifestó que era prima hermana de Fabián Ortuves Caicedo Matiz, con quien tenía una hija de dos años y que convivía con él en esa residencia desde hacía dos meses. Afirmó que Fabián visitaba con frecuencia a su primo Robinson Matiz en la cárcel y que constantemente se ausentaba de la residencia para “hacerle vueltas a Robinson”.

Como dato importante, la declarante manifestó que Amarly Pérez Ospina iba con frecuencia a su casa, algunas veces acompañada de una mujer a quien conocía como “Yaneth” y que “… preguntaba por FAVIAN (sic) y se iban a pie por los lados del SENA, yo le preguntaba que pa donde iba y FAVIAN (sic) me contestaba que iba hacerle una vuelta al primo ROBINSON”.

Afirmó que el 24 de diciembre de 2002, en compañía de Fabián, fue hasta la residencia de Amarly Pérez Ospina, en la cual vivía con su mamá Isabel Ospina, alias “chava” y que en el mismo lugar vivía “Yaneth”. - En diligencia de indagatoria rendida el 15 de febrero de 2003, la señora Blanca Leonor Garzón Matiz ratificó lo dicho en la entrevista verbal y agregó (transcripción literal, incluso con posibles errores): “… vivíamos todos muy normal con Fabián … nunca sospechamos nada, lo único raro era la muchacha que iba allá [refiriéndose a Amarly Pérez Ospina] y salía con él, que incluso mientras mi hermana estuvo allá, a ella le consta haber visto a esa muchacha como dos veces cuando lo iba a preguntar, hablaba con él un momentico y después se iba, supuestamente que para donde Chava, pero nosotros nunca le preguntábamos nada, no sospechábamos nada, él en una o dos ocasiones viajó de la casa de un día para otro … para un pueblo llamado ALGECIRAS … con las dos muchachas y en veces con una, con la que se llamaba JULIETH y la otra era que conocía como la hija de CHAVA [en diligencia de reconocimiento en fila de personas reconoció AMARLY PÉREZ OSPINA como la persona a la cual se refería] y me daba cuenta porque ellas iban por él y él empacaba un bolsito con una muda de ropa y me decía que no se demoraba, que iba a hacer unas vueltas sobre lo de PANCHO o ROBINSON MATIZ … yo nunca sospeché nada de lo que me acusan yo creo que las dos muchachas si saben de todo eso ya que viajaban, hablaban, salían con él, entonces tienen que ver con eso, también tengo entendido que… la señora CHAVA es colaboradora de esa gente, es decir, de la guerrilla de las FARC, porque allí en esa casa se hospedaba mucha gente, como por ejemplo JULIETH la tenía comiendo y durmiendo ahí y era donde supuestamente planeaban todo, porque siempre se venía para ahí. También tengo más o menos idea que la señora Chava va con frecuencia a Algeciras a hablar con esa gente y la hija también porque en veces ellas viajaban solas y mandaban a llamar a Fabián con la otra muchacha cuando llegaban, porque una vez yo escuché que la muchacha llegó y preguntó a Fabián y cuando él salió le dijo ‘Fabián que baje un momentico donde Chava porque ella necesita decirle una razón y entonces él le dijo: ‘ah listo … dígale que por ahí en una hora estoy allá’ Entonces yo me baso en eso para acusar a esa señora de que tiene responsabilidad en esos hechos junto con la hija y con Julieth, porque o sino porque tanto secreto y tantas vueltas entre ellos… Como la indagada imputa cargos a otras personas se le toma juramento de orden legal, con respecto al mismo, quien manifiesta ‘Si me ratifico en esos que imputo a FABIÁN CAICEDO MATIZ … porque tanto él como esas dos muchachas JULIETH y AMARLY son las personas que podían saber bien a fondo todo lo que pasó y las personas que están implicadas con ellos’ … a mí no me consta que esas muchachas sean guerrilleras de las FARC, pero sí tengo indicio de que ellas le colaboran a esa gente desde hace mucho tiempo, por lo poco que pude analizar y todo lo que pasó y quienes están implicados y quienes no”[19] (se resalta). - En informe de inteligencia del 15 de febrero de 2003, el Jefe del Grupo Armados Ilegales, Seccional de Policía del Huila, dio a conocer que, por conducto de una fuente anónima, tuvo conocimiento de que en una casa ubicada en el Barrio Balcones de la Rivera se alojaban milicianos que estuvieron o participaron en la detonación de la casa bomba y que, además, allí residía Amarly Pérez Ospina, quien tenía contacto directo con Fabián Ortuves Caicedo Matiz, persona de la cual se tenía conocimiento era miembros activo de la columna móvil Teófilo Forero, con experiencia en manejo de explosivos y con “Yulieth”, también relacionada con el grupo miliciano. En el informe se indicó igualmente que, previa orden de la Fiscalía Quinta Especializada, se allanó la referida residencia, en donde se encontró a Amarly Pérez Ospina, quien indicó que conocía a Fabián porque vivieron juntos en el mismo pueblo (Puerto Rico -Caquetá-) y que desde hacía cuatro años tenía trato frecuente con él. También reconoció que conocía a “Yulieth”, de quien supo era guerrillera y andaba con Fabian y que, aproximadamente 20 días antes, tuvo pleno conocimiento de que se iba a realizar el atentado terrorista que motivó la investigación, sitio en donde el avión presidencial se encontraba a poca altura, pero que por temor no informó a las autoridades[20]. - El mismo 15 de febrero de 2003, la Fiscalía Quinta Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Neiva indicó que, con base en la declaración de la señora Blanca Leonor Garzón Matiz y en los informes de inteligencia rendidos en la actuación, se desprendían los indicios graves de responsabilidad para vincular a Amarly Pérez Ospina a la investigación como posible coautora o partícipe del atentado terrorista en el que perdieron la vida funcionarios de la Fiscalía, miembros de la fuerza pública y personal civil, incluyendo menores de edad; en consecuencia, ordenó su captura con fines de indagatoria, la cual se materializó ese mismo día[21]. - El 16 de febrero de 2003, la Fiscalía Quinta Especializada de Neiva legalizó la captura la captura de Amarly Pérez Ospina, por cuanto las pruebas recaudadas resultaron indicativas de su posible participación en el atentado terrorista investigado[22]. - En el informe de inteligencia rendido por el Grupo Armados Ilegales, Seccional de Policía del Huila, se señaló que se tuvo contacto con la fuente humana que dio información con la cual se iniciaron las labores investigativas preliminares y se pudo establecer que sus dichos eran ciertos, pues, en efecto, se comprobó que la casa ubicada en el barrio Villa Magdalena fue adquirida por el señor Robinson Matiz, perteneciente a la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, lugar donde se resguardan gran cantidad de explosivos que fueron detonados en momentos en que se practicaba diligencia de allanamiento y registro y que en la vivienda ubicada en el asentamiento Trinidad donde residía Fabián Ortuvez Caicedo Matiz, integrante de la misma columna móvil, se guardaban controles y sistemas de activación de explosivos remotos[23]. - En declaración rendida por el señor Óscar Alexis Fernández Valderrama fuente humana que dio información relacionada con el atentado terrorista- el deponente afirmó que mantenía una relación sentimental con la señorita Norma Fernanda Gutiérrez Ospina, hija de Isabel Ospina y hermana de la procesada Amarly Pérez Ospina.

Indicó que por sus constantes visitas a la residencia de su novia pudo detectar que allí entraban y salían miembros de la guerrilla y que coordinaban actividades relacionadas con la insurgencia. Puntualizó que supo de las visitas de una persona conocida como Robinson, quien le había indicado a Isabel Ospina y a Edilberto, padrastro de su novia, que había comprado la casa ubicada en el barrio Villa Magdalena, con el fin de perpetrar el atentado terrorista y que para tal propósito “Yulieth”, quien vivió un tiempo en esa residencia, era la encargada de activar los explosivos por mecanismo de control remoto. - En diligencia de indagatoria, Amarly Pérez Ospina afirmó que vivía con su madre Isabel Ospina, con su padrastro y con dos hermanas, que conocía a Fabián Ortuves Caicedo, quien había vivido en su casa, y a Robinson, quien era primo de éste.

Precisó que en su casa vivió por un tiempo “Yaneth”, pero que no tuvo mayor trato con ella y que, contrario a los señalamientos en su contra, nunca visitó la casa de habitación de Fabián, por cuanto no tenía vínculo alguno con él. En la diligencia, la Fiscalía le puso de presente la escritura pública de compraventa del inmueble donde residía el señor Fabián Ortuves Caicedo Matiz -casa ubicada en el Asentamiento “La Trinidad “en la cual él figuraba como comprador con vínculo marital de hecho con ella, ante lo cual dijo que el referido señor le había pedido el favor de firmar los papeles de esa compraventa, para evitar que la esposa se diera cuenta que había comprado el inmueble.

Por otra parte, cuando se le indagó si tenía conocimiento de la explosión ocurrida el 14 de febrero en una vivienda ubicada en Villa Magdalena, manifestó “Yo hace como dos días dos señores me preguntaron lo mismo, yo le dije que en alguna ocasión había escuchado un comentario entre FABIAN y YULIETH de algo referente a un avión o al aeropuerto, pero nada más, no se no estoy segura si escuché eso hace como dos meses, hablaban de unos explosivos, de la venida del presidente, pero nunca le presté atención a eso, todavía estaba YULIETH viviendo en la casa, eso fue un comentario pero no sabía que hacían ellos, en el momento me causó impresión pero de todas formas no me atreví a decir nada porque estaban en mi casa y me dio miedo, no supo nadie más de esto, yo no le comenté a nadie” [24]. - Obra en la foliatura la escritura pública 2218 del 2 de diciembre de 2002, documento que se le exhibió a la procesada en el momento de la diligencia de indagatoria, en la cual figura la siguiente anotación: “Se deja constancia que el suscrito Notario indagó … al comprador quien declaró bajo la gravedad de juramento ser de estado civil soltero unión libre con AMARLY PEREZ y declara además que el inmueble que adquiere por la presente escritura Sí lo afecta a vivienda familiar”[25]. - El 18 de febrero de 2003, compareció ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Norma Fernanda Villegas Ospina, hermana de Amarly Pérez Ospina, oportunidad en la cual manifestó su deseo de no rendir declaración respecto de los hechos que motivaron la investigación a la cual se encontraba vinculada su hermana, hasta tanto no consultara a la abogada que tenía a su cargo el proceso[26]. - El 21 de febrero de 2003, la Secretaría de la Unidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva le notificó a Amarly Pérez Ospina, entre otros procesados, del contenido de la resolución de esa fecha, en la cual se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento, como posible coautora o partícipe de los delitos de homicidio en persona protegida, actos de terrorismo, homicidio agravado, lesiones personales agravadas, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos y daño en bien ajeno (en este punto se aclara que en el expediente -integrado por 14 cuadernos- no obra copia de la señalada resolución). - En diligencia de indagatoria practicada el 27 de marzo de 2003, el señor Edwin Robert Cardona, colaborador de la columna Teófilo Forero de las FARC, declaró que su labor consistió en llevar armas y explosivos a Neiva donde los mandos guerrilleros tenían planeado iniciar una escalada terrorista con miras a desestabilizar al gobierno de turno. Afirmó que las armas que llevaba las escondió en la casa de la señora Isabel Ospina, alias “Chava”.

Sobre el atentado ocurrido el 14 de febrero de ese año, indicó que Robinson Matiz estaba encargado de dirigir la operación y fue quien compró la residencia donde se activó la detonación. Sobre Amarly Pérez Ospina adujo que la conoció cuando fueron a guardar el armamento en la residencia de Isabel Ospina, oportunidad en la cual la vio en compañía de otro miliciano[27]. - En documento reservado emitido el 7 de mayo de 2003 por el Grupo de Inteligencia de Departamento Administrativo de Seguridad, Seccional Huila, se dio a conocer que, por labores investigativas obtenidas por conducto de una fuente humana, se pudo establecer que Amarly Pérez Ospina, recluida en la cárcel de Neiva, era visitada con frecuencia por el señor Gustavo Adolfo Trujillo Pérez, persona de quien se tenía información que lo relacionaba como miembro activo de la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, encargado de realizar labores de inteligencia para esa organización y quien se entrevistaba frecuentemente con Fabián Ortuves Caicedo Matiz.

En el informe se precisó que “según la fuente, GUSTAVO ADOLFO TRUJILLO y AMARLY PEREZ sostienen desde hace varios años una relación amorosa y una vez recluida AMARLY … GUSTAVO ADOLFO con frecuencia la visita y la entera de las novedades o razones que le envían tanto FABIÁN CAICEDO u otros cabecillas de la columna móvil” [28]. - El 1º de agosto de 2003, la Fiscalía de la Unidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta mediante resolución del 21 de febrero anterior, entre otras personas, a Amarly Pérez Ospina.

Para el efecto adujo que la decisión se ajustó al cumplimiento de lo previsto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, por cuanto para imponer dicha medida se tuvo en cuenta la declaración de Oscar Alexis Fernández Valderrama, quien, debido al noviazgo con una de las hijas de la señora Isabel Ospina, tenía conocimiento de cómo se fraguó el atentado terrorista objeto de la investigación. Respecto a Amarly Pérez, la providencia señaló que “… ella misma en su indagatoria, manifiesta que dos meses antes escuchó hablar a YULIETH y FABIAN de algo referente a un avión o al aeropuerto, hablaban de unos explosivos y de la venida del presidente y sin embargo no denunció nada y por el contrario continuó la amistad con YULIETH y FABIÁN, buscándolos y acompañándolos a diligencias, tal como lo menciona BLANCA LEONOR GARZON MATIZ.

La relación entre FABIAN y AMARLY es estrecha aún más cuando este la hace aparecer como su compañera permanente al momento de afectar la vivienda familiar que adquirió en el barrio Trinidad” [29]. - El 19 de diciembre de 2003, la Fiscalía de la Unidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ordenó el cierre de la investigación y el 12 de febrero de 2004 la Secretaría de la referida Unidad notificó a Amarly Pérez Ospina, entre otros procesados, el contenido de la resolución del 7 de febrero de 2004, con la cual se calificó el sumario con resolución de acusación (se aclara que en el expediente no obra esta decisión). - Según el acta individual de reparto del 16 de abril de 2004, la actuación penal seguida en contra de Amarly Pérez Ospina, entre otros, se asignó al conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, autoridad que el 27 de septiembre de 2005, profirió sentencia condenatoria de primera instancia en su contra, como cómplice en la comisión de los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo y daño en bien ajeno. Como fundamento de su decisión sostuvo que la prueba reveló que miembros de la insurgencia venían gestando acciones terroristas con el fin de desestabilizar al gobierno nacional y fue así como, ante la anunciada visita presidencial a la ciudad de Neiva, se pudo comprobar la acción criminal dirigida a comprar predios aledaños al aeropuerto Benito Salas de esa ciudad, con el fin de ubicar blancos para sus ataques.

Señaló que de las declaraciones vertidas en el proceso se pudo establecer que desde el predio ubicado en Villa Magdalena se pretendía ejecutar la acción criminal, dada su cercanía con el referido aeropuerto, de manera que con la intervención de miembros activos de la columna móvil Teófilo Forero de las FARC se detonó el artefacto explosivo que causó el fallecimiento de varias personas, entre ellas, la de la Fiscal y los funcionarios públicos que practicaban la diligencia de allanamiento y registro en ese lugar.

En apartes importantes del fallo, el juez señaló (transcripción literal): “En necesario valorar la intervención para definir si existe coautoría, si es esencial o necesaria, en cuanto sin ella puede concluirse que o se hubiera podido realizar el delito. Bajo el anterior criterio quedan inmersos los jefes, directivos y organizadores, cuyo actuar se constituye en parte importante de la realización delictiva, a tal punto que pueda aseverarse que sin el cabal desempeño de su papel o función, empresa criminal no hubiera podido tener cabal culminación, veamos: 6.

La defensa resta todo valor probatorio al testimonio de Oscar Alexis Fernández Valderrama, centrando la tacha de su condición de testigo de opiadas, heredero del rumor, aludiendo que es la única prueba de cargo, además porque no explicó a ciencia cierta su dicho … Para examinar el valor probatorio del testimonio de Oscar Alexis es necesario determinar sus asertos y cotejarlos con el resto del acervo probatorio … “6.1.

El declarante cuestionado ha destacado que como pretendiente de Norma Fernanda Villegas, por más de dos años y medio … acudía a visitarla cotidianamente los fines de semana a la calle … barrio ‘Balcones de la Rivera’. Allí residía Amarly Pérez Ospina, Isabel Ospina Rivera y Edilberto Jaramillo, madre, hermana y padrastro, aspectos que no son objeto de discusión. “6.1.1.

Así, Oscar Alexis pudo advertir que recibían personas relacionadas con la guerrilla que entraban y salían; entre ellos, señala a Robinson Matiz Cubides … igualmente, se hospedaron Fabián y ‘Yulieth’. “6.1.1.1 Sobre este punto … Edwin Robert Cardona reveló que supo que … el atentado terrorista fue ordenado por el ‘Mocho’ y el dinero aportado por el ‘PAISA OSCAR’, comandantes de la Columna móvil Teófilo Forero, correspondiéndole a Robinson Matiz Cubides organizar su ejecución … “(…) “6.1.1.3.

Amarly Pérez Ospina … narra que Robinson Matiz lo aprehendieron por el secuestro del senador que viajaba en el avión de AIRES, según se enteró en televisión, asertos de los cuales se desprende que la familia de Isabel y Edilberto, conocían de las actividades del conscripto. Pero Amarly Pérez Ospina … y Norma Fernanda Villegas categóricamente aseguran que ignoran la existencia de Robinson Matiz … dejándolo presente por lo transmitido en el mentado noticiero …; no obstante la primera de ellas, en audiencia pública, acepta que Robinson preguntó en su casa por Fabián … “(…) “De esta suerte, está documentada la relación de Robinson Matiz Cubides … con la subversión, el atentado y el hostal familiar … “(…) “7.4. … Amarly Pérez Ospina declara que Fabián y ‘Yulieth’ [dada de baja en un enfrentamiento con la fuerza pública el 20 de octubre de 2003] conversaban sobre explosivos, el avión, el presidente y el atentado … “(…) “8.7.1.

Amarly Pérez Ospina admite que le pareció escuchar del atentado a Fabián y a Yulieth, pero que no dijo nada por miedo; sin embargo, apareció en la escritura pública de la casa del barrio “Trinidad” confirmando la cercanía con Caicedo Matiz, corroborando así los dichos de Blanca Leonor. “En conclusión, examinado el aporte de los acusados en el episodio de ‘Villa Magdalena’ se infiere que se desempeñaban como organizadores, jefes o directivos Forero Castro: el segundo como coordinador de su ejecución. Ambos tenían dominio del hecho, con aportes importantes, así finalmente ‘Yulieth’ accionara el dispositivo de detonación. El hospedaje y alimentación proporcionado por Isabel Ospina Rivera y Edilberto Jaramillo Forero, a los directores del atentado …. no es una cooperación esencial o necesaria para la ejecución del plan propuesto, aunque importante; tampoco los servicios de camuflaje de los conscriptos, la fachada prestada, los servicios de mensajería, de damas de compañía que reportaron Blanca Leonor Garzón Matiz y Amarly Pérez Ospina … estructurándose en ellos la complicidad antes que la coautoría …”[30] (se resalta). - El 22 de junio de 2006, la Sala Segunda Penal de Decisión del Tribunal Superior de Neiva resolvió los sendos recursos de apelación presentados por la defensa de los condenados y, en lo que respecta a la responsabilidad de Amarly Pérez Ospina, argumentó lo siguiente (transcripción literal): “Con relación a AMARLY, según palabras de BLANCA, ésta y Fabián salieron un par de ocasiones, sin precisarse a qué lugar, como tampoco qué actividad realizaban en pro de la explosión de la casa bomba.

“Respecto a la conversación imprecisa que AMARLY escuchó entre FABIAN y YULIETH, si ella no está segura de su contenido, no se le podía exigir que diera aviso a la autoridad. Ahora ¿Qué incidencia tiene esta actitud de AMARLY en … la explosión de la bomba? “B. Situación de AMARLY PÉREZ OSPINA “Se procede a valorar la prueba que guarde relación con el compromiso que pueda llegar a tener la procesada, con los hechos investigados, a efectos de definir su la decisión de instancia proferida en contra de ella en su totalidad se ciñó a las exigencias del inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para emitir condena.

“OSCAR ALEXIS FERNÁNDEZ VALDERRAMA dice: ‘(…) En lo relacionado con NORMA FERNANDA VILLEGAS y sus hermanas AMARLY PEREZ y FRANCY ELENA yo quiero decir que ellas no están comprometidas con esa gente, ellas viven ahí porque no tienen otra opción, les toca vivir ahí, son sus papás los que tienen vínculos con esa gente, ellas nunca han estado del acuerdo con los hechos que han cometido las personas que van a su casa y guardan silencio porque sus padres están comprometidos (…) “Conforme se anotó en el acápite precedente, EDWIN ROBERT CARDONA corroboró en la vista pública lo declarado con relación AMARLY PÉREZ OSPINA -joven a quien conoció como estudiante del Colegio Sagrados Corazones de Puerto Rico -Caquetá-, en el sentido que nunca le vio nexos con grupos subversivos … “En la diligencia de indagatoria rendida el 15 de febrero de 2003, BLANCA LEONOR GARZÓN MATIZ, quien compartía techo y lecho con FABÍAN ORTUDES CAICEDO MATIZ en la época de los acontecimientos, expresa haber conocido a AMARLY, la hija de doña CHAVA, por intermedio de FABIÁN, con quien fue en cierta ocasión hasta la casa de ella y quien iba a su residencia a preguntarlo y salían … Al finalizar su indagatoria, esta mujer expresó: ‘(…) esas dos muchachas JULIETH y AMARLY son las personas que podrían saber bien a fondo todo lo que sucedió y las personas que estaban implicadas con ellos (…) Quiero aclarar una cosa, que a mí no me consta que esas muchachas sean guerrilleras de las FARC, pero sí tengo indicio que ellas le colaboran a esa gente desde hace mucho tiempo, por lo poco que pude analizar y todo sucedió puedo estar segura que ellos sí saben todo lo que pasó y para quien es que trabajan … En audiencia pública al ser interrogada por el Ministerio Público en relación con las personas que observó iba a preguntar a FABIÁN, responde que ‘(…) iba una muchacha crespita, de cabello cortico que supuestamente vivía donde doña ‘Chava’ y que le decía ‘Yulieth’ (…).

En este mismo actor procesal, esta misma procesada al responder pregunta formulada por la defensa sobre el aspecto en cuestión, admitió que AMARLY también fue en una ocasión a la casa en busca de FABIÁN, aunque YULIET era quien lo hacía con mayor frecuencia … “AMARLY PÉREZ OSPINA en su inicial indagatoria niega haber ido a casa de FABIÁN, en compañía de YULIET y menos haber salido con ese señor, tildando de falso lo manifestado al respecto por BLANCA LEONOR.

Expresa no haber vivido en unión libre con FABIÁN ORTUVEZ MATIZ, por mas que él lo haya podido manifestar en una escritura pública de compraventa de una casa, aunque admite que él en cierta ocasión sí le exteriorizó su gusto por ella… Igualmente reconoce que FABIÁN su le llegó a pedir el favor que le firmara una escritura de la casa que él tenía … “Mediante escritura pública … la señora … vende al señor FABIÁN ORTUVEZ CAICEDO MATIZ, un lote de terreno y la casa ahí construida, ubicada en urbanización ‘La Trinidad’ de la ciudad de Neiva … En la parte final de este instrumento público, el Notario dejó constancia que luego de indagar con el comprador del inmueble ‘(…) ser de estado civil soltero en unión libre con AMARLY PÉREZ (…)’ “A la madre de AMARLY PÉREZ, señora ISABEL OPSINA RIVERA, se le hace muy extraña la nota que aparece en la escritura … sobre la supuesta unión de FABIÁN con su citada hija, debido a que desde que llegaron a Neiva ella siempre ha tenido novio … “De igual forma BLANCA LEONOR GARZÓN MATIZ se expresa sorprendida en torno a la supuesta relación amorosa sostenida entre su marido con AMARLY, mostrándose incrédula este asunto: ‘(…) no creo que él haya vivido con ella (…)’ como supuestamente trata de figurar en la escritura, pues nunca notó nada raro en el comportamiento de él; desconoce cual haya sido el fin perseguido con lo afirmado en esa escritura … “GUSTAVO ADOLFO TRUJILLO PÉREZ confirma bajo juramento que desde finales del año 1999 es el novio de AMARLY PÉREZ OSPINA … En similar sentido se expresa OSCAR ALEXIS HERNÁNDEZ.

“(…) “AMARLY dijo en su primera indagatoria que hacía unos dos meses, sin poder estar segura de ello, cuando aún vivían en su casa la señorita YULIET, escuchó ‘(…) un comentario entre FABIÁN y YULIETH de algo referente a un avión o al aeropuerto, pero nada más (…) que hablaban de unos explosivos de la venida del presidente (…)’, sin haberle prestado atención a dicho comentario; textualmente dijo lo siguiente ‘(…) pero no sabía que hacían ellos, en el momento me causó impresión pero de todas formas no me atreví a decir nada porque estaban en mi casa y me dio miedo, no supe nada mas de esto, yo no comenté a nadie …’.

“En criterio de la Sala, las pruebas antes relacionadas no permiten deducir con certeza o sin lugar a equívocos la participación o complicidad en la comisión de los delitos agotados el 14 de febrero de 2003, por parte de la acusada AMARLY PÉREZ OSPINA, pues la presunta unión marital de hecho vigente para el mes de diciembre de 2002 entre AMARLY PÉREZ OSPINA y FABIÁN ORTUVEZ CAICEDO MATIZ, declarada por éste en la escritura pública de compra de su casa de habitación ubicada en el asentamiento ‘La Trinidad’ es absolutamente contraria al resto de la evidencia probatoria.

Está demostrado testimonialmente que tanto FABIÁN se encontraba cohabitando con BLANCA LEONOR GARZÓN MATIZ … al igual que AMARLY mantenía un noviazgo de más de tres años con GUSTAVO ADOLFO PÉREZ. “Nadie señala de manera segura y precisa a esta mujer como auxiliadora directa de miembro alguno de la subversión, menos como colaboradora activa del atentado terrorista de marras.

Tan solo BLANCA LEONOR en su primera indagatoria expresó que AMARLY por el hecho de haber sido vista en compañía de YULIETH debía tener conocimiento de lo sucedido y de los responsables; sin embargo, es enfática en expresar que no podía aseverar que ella mantuviera nexos con la subversión, pues nada le constaba al respecto. Esta declaración no produce mas que dudas e incertidumbre y en el mejor de los casos serviría para aventurar alguna conjetura sobre su responsabilidad.

“Lo máximo que se encuentra demostrado con la prueba analizada, es el conocimiento vago y abstracto que AMARLY tuvo de una conversación sostenida entre FABIÁN y YULIET relacionada con el posible atentado. Muy seguramente ella, al igual que ocurrió con su hermana NORMA FERNANDA, sí llegaron a escuchar del plan que estaban gestando, al cual en efecto contribuyeron su mamá ISABEL y su padrastro EDILBERTO, como quedara consignado en capítulo anterior, sin embargo, esa misma relación de parentesco que la ataca con ellos, le impedía adoptar la posición valeros que sí asumió Oscar Alexis Fernández Valderrama.

“Está claro que ni el referido joven que develó ante la DIJIN el proyectado magnicidio, ni los ex militantes de la subversión que depusieron en este juicio, le endilgan cargo alguno que haga aparecer como partícipe a la citada mujer en dicho plan terrorista, no como cómplice … AMARLY siempre fue conocida como una joven dedicada a su estudio y en el peor de los casos acompañó a YULIET en un par de ocasiones, a lo sumo, a casa de FABIÁN. Este comportamiento de ‘dama de compañía’, por sí solo, no permite colegir sin lugar a dudas, la complicidad en la comisión de los ilícitos juzgados que dedujo el a quo.

Por tal razón, al persistir incertidumbres sobre la responsabilidad de la acusada, frente a la falibilidad de la justicia humana, emerge el apotegma del in dubio pro reo o el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal. “A raíz de la anterior determinación, se revocará parcialmente el ordinal 6° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su reemplazo absolver a AMARLY PÉREZ OSPINA de los delitos de homicidio agravado, Tentativa de Homicidio agravado, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, concierto para delinquir, daño en bien ajeno agravado y rebelión, por los cuales fue condenada como cómplice; disponiendo su libertad inmediata”[31]. - La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoció el recurso de casación que presentó la Fiscalía General de la Nación, entre otros sujetos procesales, y en lo que atañe a la absolución de Amarly Pérez Ospina decidió no casar la sentencia, pues coincidió con las razones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en cuanto dedujo la existencia de una duda insalvable que debía resolverse en favor de la procesada[32]. - Según certificación emitida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva, Amarly Pérez Ospina estuvo recluida en ese establecimiento desde el 24 de febrero de 2003, sindicada por la Estructura de Apoyo a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, por los delitos de homicidio en persona protegida, homicidio agravado, terrorismo, rebelión y lesiones personales, hasta el 13 de diciembre de 2003 cuando fue trasladada a la Cárcel de Mujeres el Buen Pastor en Bogotá y fue dejada en libertad el 28 de junio de 2006, por orden del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva[33]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[34]. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que a Amarly Pérez Ospina fue vinculada a una investigación penal por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio en persona protegida, homicidio y tentativa de homicidio agravados, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, concierto para delinquir, daño en bien ajeno y rebelión, investigación en la cual fue capturada el 15 de febrero de 2003 e impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo cual permaneció recluida en establecimiento carcelario hasta el 26 de junio de 2006, cuando recobró su libertad.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina durante 3 años 4 meses y 11 días. Resulta necesario aclarar que, si bien se acreditó que la privación de la libertad de la demandante se prolongó por más de 3 años, lo cierto es que la restricción de este derecho durante la etapa de instrucción penal que le competía adelantar a la demandada Fiscalía General de la Nación sólo se prolongó por espacio de 1 año 2 meses y 1 día, esto es, desde el 15 de febrero de 2003, cuando se produjo su captura, hasta el 16 de abril de 2004, cuando la investigación pasó al conocimiento de los jueces penales de conocimiento, en virtud de la resolución de acusación, de suerte que desde el 16 abril de 2004 hasta cuando se dispuso la libertad de la procesada -26 de junio de 2006- la privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina corrió por cuenta de la Rama Judicial, entidad que no fue demandada en el presente juicio de reparación. 3.3.3.

Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[35], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(Subrayas fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la aprehensión, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proceder en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[36], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, no es óbice para que la absolución resulte suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la captura o aprehensión resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional en el pronunciamiento antes indicado, afirmó lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[37]. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación frente a la privación de la libertad de Amarly Pérez Ospina Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol. deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[38] (subrayas fuera de texto).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento, la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso, la facultad para resolver la situación jurídica del indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario, la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

En este punto, se aclara que, si bien en la foliatura no obran copias de las decisiones mediante las cuales la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento y profirió la resolución de acusación y de ellas solo se conocen las fechas en que fueron proferidas -21 de febrero de 2003 y 7 de febrero de 2004- y cuando fueron notificadas, lo cierto es que el referente probatorio que se puso de presente en el acápite anterior resulta ilustrativo respecto del escenario fáctico y probatorio que precedió a tales decisiones y que sirvió de fundamento a las mismas, por tanto, pese a la anunciada orfandad probatoria, la Sala cuenta con los elementos de juicio necesarios que le permiten conocer cuáles fueron las razones de hecho y derecho que la Fiscalía atendió para proferirlas.

Aclarado lo anterior, se tiene que con base en el referente jurisprudencial antes enunciado y atendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación proferidas por la Fiscalía General de la Nación, resultaron decisiones razonables, dado que existían indicios de responsabilidad en contra Amarly Pérez Ospina, cimentados a partir de los elementos de juicio con los cuales se contaba durante esas respectivas oportunidades procesales, que permitían inferir razonablemente su posible participación, en grado de complicidad, en la comisión de los delitos homicidio y lesiones en persona protegida, homicidio y tentativa de homicidios agravados, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, concierto para delinquir, daño en bien ajeno y rebelión. En efecto, a partir de los informes de inteligencia rendidos por los agentes investigadores de la policía judicial y de la información obtenida a través de diferentes fuentes humanas, se tuvo conocimiento de las acciones terroristas que estaban planificando miembros de un grupo insurgente en la ciudad de Neiva con el fin de desestabilizar al Gobierno Nacional, entre ellas, la activación de una artefacto explosivo en una vivienda ubicada en la urbanización Villa Magdalena, hecho que motivó la investigación que se inició en contra de la acá demandante, y de la estructura criminal que se organizó para tal propósito, dentro de la cual se destacaron los nombres de Fabián Ortuves Caicedo Matiz y de Robinson Matiz, encargados de la coordinación y ejecución del objetivo criminal, y de “alias Yaneth”, a quien sería la encargada de la activación a distancia de la carga explosiva.

Como prueba indiciaria de responsabilidad en contra de Amarly Pérez Ospina obra la declaración de Blanca Leonor Caicedo Matiz, compañera de Fabián Ortuves Caicedo Matiz, quien habitaba la residencia donde se hallaron sistemas de activación de explosivos remotos, en la cual dio a conocer que la referida demandante visitaba con frecuencia a Fabián y que salían juntos a “hacer vueltas”, al parecer, favores encomendados por Robinson Matiz, además, según la deponente, en algunas de las referidas visitas Amarly iba acompañada de “Yaneth”, incluso, la señaló directamente de conocer los planes terroristas que se estaban gestando y que se materializaron con la explosión de la casa bomba en la urbanización Villa Magdalena.

De los dichos de la declarante se extrae, entonces, que Amarly Pérez Ospina mantenía vínculos con las personas relacionadas como organizadores, determinados o ejecutores de la exposición, de allí que se hallaran indicios para suponer su posible conocimiento o participación en el atentado. De igual manera, obraba informe de inteligencia que daba cuenta que, una vez detenida, Amarly era visitada de manera frecuente por el señor Gustavo Adolfo Trujillo, quien era su compañero sentimental, reconocido integrante activo de la insurgencia y que le transmitía información de Fabián y de otros cabecillas de la organización delictiva, revelación que ubicaba a la procesada en el escenario de la sindicación parte de dicha organización o vinculada con la misma.

Por otra parte, en la diligencia de indagatoria, Amarly Pérez Ospina negó tener algún vínculo con Fabián Ortuves; sin embargo, dicha afirmación podía tenerse como un indicio de mentira o de mala justificación que permitía inferir un posible encubrimiento, si se tiene en cuenta que en la escritura pública de compraventa del inmueble habitado por el referido señor y en la cual, según los hallazgos de la diligencia de allanamiento y registro, fueron encontrados elementos de activación remota de explosivos, éste declaró que sostenía con ella una unión marital de hecho.

En la misma diligencia, Amarly también reveló que conoció, porque lo escuchó de Fabián y de “Yaneth”, los planes terroristas de la organización delictiva, relacionados con una exposición y con la visita del presidente, hecho que no denunció ni comentó con alguien, ni mucho menos puso en conocimiento de las autoridades, de manera que dicha actitud se podía inferir como un silencio cómplice que tornaba imperiosa su vinculación al proceso penal y procedente la restricción de libertad.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que para el momento en que la Fiscalía General de la Nación emitió las decisiones en torno a la restricción de la libertad de Amarly Pérez Ospina existían varios indicios de responsabilidad en su contra, cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación o vínculo, al menos en la condición de cómplice, como lo consideró el juez penal de primera instancia, en la comisión de las conductas punibles investigadas, por lo que privarla de la libertad resultaba una decisión admisible.

En tal medida, si bien posteriormente el Amarly Pérez Ospina fue absuelta en segunda instancia, ello obedeció a que, en criterio del juez ad quem, la prueba en su contra no permitía deducir con certeza o sin lugar a equívocos, su posible participación en las conductas investigadas, en grado de complicidad, lo cierto es que esta decisión no reveló la existencia de una irregularidad o arbitrariedad en que se haya incurrido en la etapa de instrucción que le correspondía asumir a la demandada Fiscalía General de la Nación. Lo expuesto permite concluir que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en torno a las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad de Amarly Pérez Ospina no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión en tal sentido.

En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para el momento de la investigación, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibidem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. A su turno, el artículo 397 de la misma normativa disponía como requisitos sustanciales de la resolución de acusación que “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía General de la Nación de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para imponer la medida de aseguramiento y proferir la resolución de acusación que afectaron al actor, pues, como se dijo, para tales momentos existían, en primer lugar, los dos indicios de responsabilidad penal en contra de la actor, necesarios para soportar la medida, además, de las pruebas recaudadas se tuvo por demostrada la existencia del hecho y obraban elementos de juicio que denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad de la sindicada.

Por otra parte, en virtud de lo previsto en el artículo 357 de Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento se tornaba procedente “Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”, lo cual se atendió en este asunto, si se tiene en cuenta que el delito más grave por el cual se investigó a la procesada, esto es, homicidio en persona protegida, en voces del artículo 135 del Código Penal vigente para la época de los hechos -Ley 599 de 2000- contemplaba un pena prisión entre 30 y 40 años.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta a la demandante hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca).

En ese sentido se concluye que, la medida impuesta tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra. Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención de Amarly Pérez Ospina, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo determinó el a quo y lo sugieren los demandantes y, en cambio, acreditado que la privación de la actora no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra. 3.4.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, Despacho de Descongestión.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÀSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Según sellos de presentación personal visibles a folios 13 y 123 del cuaderno 1. [2] Esta última actúa por conducto de su progenitora (folio 6). [3] Folios 116 y 117 del cuaderno 1. [4] Folio 146 del cuaderno 2.

Se aclara que la demanda fue conocida inicialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que la remitió, por competencia territorial, al conocimiento del Tribunal Administrativo del Huila, luego, este último, envió el asunto, por competencia funcional, a los jueces administrativos; sin embargo, la actuación se devolvió al Tribunal Administrativo del Huila, en atención a la definición de competencias definidas por el Consejo de Estado, en auto del 9 de septiembre de 2008. [5] Folios 215 a 223 del cuaderno 2. [6] Folios 318 a 330 del cuaderno 3. [7] Folios 437 a 444 del cuaderno 1. [8] Folios 350 a 362 del cuaderno principal. [9] Folio 359 del cuaderno principal. [10] Folio 368 a 373 del cuaderno principal. [11] Folio 381 del cuaderno principal. [12] “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. [13] Folio 390 del cuaderno principal. [14] Folios 393 a 396 del cuaderno principal. [15] Folios 406 a 409 del cuaderno principal. [16] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [17] Folios 5, del cuaderno pruebas 1. [18] Folios 78, 79 y 82 del cuaderno pruebas 1. [19] Folios 100 a 112 del cuaderno de pruebas 1. [20] Folio 113 del cuaderno pruebas 1. [21] Folio 115 del cuaderno pruebas 1. [22] Folio 239 del cuaderno pruebas 1. [23] Folio 242 del cuaderno pruebas 1. [24] Folios 258 a 269 del cuaderno pruebas 1. [25] Folio 432 del cuaderno de pruebas 4. [26] Folio 416 del cuaderno pruebas 1. [27] Folios 256 a 260 del cuaderno pruebas 2. [28] Folios 72 y 73 del cuaderno pruebas 2. [29] Folio 26 del cuaderno pruebas 4. [30] Folios 240 a 271 del cuaderno 6 de pruebas. [31] Folios 77 a 138 del cuaderno 8 de pruebas. [32] Folios 183 a 229 del cuaderno 8 de pruebas. [33] Folio 251 del cuaderno 2. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [35] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [36] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [38] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.