MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las mismas razones aducidas por el tribunal, habida consideración de que 1) la parte actora no cumplió con su carga de la prueba en lo relativo a la falsa motivación, 2) no se requería el consentimiento del titular para revocar el acto, y 3) la adjudicación y su revocatoria se realizaron por la misma autoridad.
REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CAUSALES DE LA REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / FALSEDAD EN DOCUMENTO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Si bien por regla general la revocatoria de un acto administrativo particular y concreto requiere de la autorización previa de su titular (artículo 97 del CPACA), también lo es que el ordenamiento jurídico prevé excepciones, una de las cuales es la demostración de “que el acto se obtuvo por medios ilegales”.
La motivación no desvirtuada del acto administrativo fue la falsedad de una certificación en la oferta de Aviation International. En consecuencia, no se requería del consentimiento del aquí demandante para revocar la adjudicación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 97 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2014-00168-00(60321) Actor: AVIATION INTERNATIONAL SOLUTIONS LLC Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - JEFATURA DE AVIACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – actos precontractuales – revocatoria directa de acto de adjudicación Síntesis del caso: un proponente demanda el acto administrativo que revocó el acto de adjudicación que estimó que esta se había producido como consecuencia de medios ilegales empleados por el adjudicatario.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 1 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 12 de febrero de 2014, C&G Soluciones de Defensa S.A.S., apoderada para Colombia de la empresa Aviation International Solution LLC (Aviation International) presentó demanda[1], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Jefatura de Aviación del Ejército Nacional (Jeave), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución No. 312 del 18 de julio de 2013, por medio del cual se revocó directamente el acto administrativo resolución No. 202 del 7 de mayo de 2013, por medio del cual se le adjudicaron a mi mandante, AVIATION INTERNATIONAL SOLUTIONS LLC., por valor de (…) USD $829.021.00, los sub- ítems 1, 2, 1, 6, 7,10, 11, 27, 36, 42, 49, 61, y 67, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la misma resolución. SEGUNDA: Que en virtud de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho se le pague a mi mandante la suma de (…) $537.292.731,69 M.L.C. por concepto de la utilidad esperada en la ejecución de los ítems adjudicados sobre los que hice mención en el numeral anterior, de acuerdo con la certificación expedida por el contador público que obra dentro del expediente.
TERCERA: En subsidio, de no ser atendida la pretensión en la forma antes mencionada, se condene a los demandados al pago de la utilidad esperada en la ejecución del negocio jurídico adjudicado y revocado que resulte probada dentro del proceso. CUARTA: En subsidio de las anteriores pretensiones, de no ser aceptadas en la forma solicitada, se condene a los demandados a pagar la suma de (…) USD $150.000 equivalentes al valor asegurado por cumplimiento y seriedad de la oferta dentro de la póliza de seguros No. (…), atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado”[2]. 2.
La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) Por invitación de 12 de abril de 2013, 6 proponentes concurrieron al procedimiento de contratación directa de carácter reservado No. 45, para “la adquisición de servicios de mantenimiento reparables y overhaul pertenecientes a los equipos UH-1H II (HUEY II) y UH-1N del Ejército Nacional de Colombia”.
Entre ellos, C&G Soluciones de Defensa, apoderada para Colombia de Aviation International, presentó una oferta por un valor de $1.112.781 dólares estadounidenses. 4. 2) Mediante Resolución No. 202 el ordenador del gasto adjudicó el contrato a tres participantes. A Aviation International le correspondieron varios “subítems” por un valor de $829.021 dólares estadounidenses. 5. 3) Mediante derecho de petición de 5 de junio de 2013, la empresa Helicentro, proponente no adjudicatario, solicitó a la entidad la revocatoria directa del acto de adjudicación. Según la primera, Aviation International había presentado documentos falsos, lo que violaba las normas de contratación estatal y del pliego de condiciones. 6. 4) El 27 de junio de 2013, la entidad adelantó una “audiencia de trámite administrativo”, oportunidad en la que la demandante presentó sus argumentos de defensa y allegó los documentos que probaban la autenticidad de los soportes de su oferta, lo que incluía su relación comercial con la empresa Rotorcraft Support, Inc. (Rotorcraft). 7. 5) El 18 de julio de 2013, sin el consentimiento de Aviation International, la Jeave profirió la Resolución No. 312 y revocó parcialmente la adjudicación en lo relativo a la demandante, por considerar que se encontraba “incursa en [una] causal de rechazo conforme a lo establecido en la solicitud de oferta (…), numeral 10, subnumerales 8 y 19”. 8.
Como fundamento de la nulidad, la sociedad demandante sostuvo que la entidad había revocado el acto de adjudicación sin consentimiento del afectado, como lo exigía el artículo 97 del CPACA. 9. Afirmó que se había vulnerado el artículo 93 del CPACA, que ordenaba que los actos administrativos fueran revocados por la misma autoridad que los profirió o su superior inmediato, toda vez que, en el presente asunto, la adjudicación fue hecha por el Brigadier Fabricio Cabrera Ortiz en calidad de “jefe de la jefatura de aviación del Ejército” y delegado por el Ministro de Defensa para tal fin, mientras que quien la revocó fue el Teniente Coronel Oscar Mario Ramírez Villegas, subalterno del primero, en calidad de “jefe de la jefatura de aviación del Ejército (E)”, sin que mediara acto administrativo de delegación de funciones. 10.
Adujo que el acto enjuiciado estaba falsamente motivado por incumplir las normas de evaluación de las ofertas. Según el acto de revocatoria, con el documento de Rotorcraft, Aviation International pretendió acreditar una de las “obligaciones técnicas adicionales de obligatorio cumplimiento”, circunstancia “totalmente falsa y que no guarda[ba] relación con la oferta presentada” (se trascribe): “El documento que se cuestionó en el debido proceso fue una certificación expedida por una empleada de la firma Rotorcraft Support, Inc., quien coordinaba la relación comercial de esa empresa con la representada por mi mandante, por lo tanto el documento no es falso, tanto es así que la suscriptora del mismo nunca compareció al proceso a declarar, ni fue objeto de solicitudes de corroboración por parte de la entidad (…) El documento cuestionado, es decir, la carta expedida por Rotorcraft Support Inc. en la que dice que el documento presentado por mi mandante es falso, no tenía incidencia en la comparación objetiva de las propuestas, porque no estaba considerado como un requisito habilitante, ni de obligatorio cumplimiento (…) En otras palabras, el documento cuestionado por la misma firma Rotorcraft Support Inc. resultaba inocuo a la hora de hacer la selección objetiva, ya que mi mandante presentó otros talleres que podían cumplir con la obligación contractual (…)”. 11.
Según la sociedad demandante, en el procedimiento de selección no se “establecieron en los estudios previos los requisitos habilitantes, ni se consideraron expresamente en el pliego de condiciones”. En cualquier caso, Aviation International sí había aportado todos los documentos exigidos por la entidad. 1.2. Posición de la parte demandada 12.
El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda de forma extemporánea[3]. 1.3. Sentencia recurrida 13. El 1 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió[4] (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar a la parte demandante a pagar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Jefatura de Aviación del Ejército Nacional, la suma de (…) $5’372.927, por agencias en derecho (…)”[5]. 14. Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal se remitió a la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, en los siguientes términos (se trascribe): “[S]e estudiará si, como lo sostuvo la demandante, (1) debió haberse obtenido el consentimiento previo del adjudicatario para revocar el acto de adjudicación;
(2) el funcionario que expidió el acto carecía de competencia por encontrarse ocupando, en encargo, el cargo de Jefe de Aviación del Ejército; y (3) si el acto adolece de falsa motivación porque, según la demandante, el documento no es falso y, en todo caso no constituía un requisito habilitante de la propuesta”. 15. En relación con el primer punto (1), el juzgador de primera instancia indicó que, si bien por regla general el artículo 97 del CPACA ordenaba el consentimiento del titular para la revocatoria de actos particulares y concretos, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, en el que la entidad fundó su decisión, preveía una excepción cuando se hubiese demostrado que la adjudicación fue obtenida por medios ilegales. 16.
Respecto de la falsa motivación (2), afirmó que le correspondía a la parte demandante desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado, lo que en el presente asunto se traducía en “i) acreditar que la certificación de la empresa Rotorcraft Support Inc obrante a folio 110 de la propuesta presentada por Aviation International Solutions correspondía a la realidad y, ii) Acreditar que la citada certificación no incidió en la adjudicación”. 17.
De las pruebas allegadas al proceso, sostuvo, no se podía concluir que lo afirmado en la Resolución No. 312, respecto de la falta de autenticidad de la certificación de la firma Rotorcraft, no correspondiera con la realidad. La decisión de primera instancia destacó que la parte demandante se había limitado a insistir en la autenticidad del documento, pero no “desplegó ninguna actividad probatoria en ese sentido, a pesar de que se cuestionó el hecho de que dentro de la actuación administrativa no se requirió a la firma que presuntamente expidió la certificación”. 18.
El Tribunal añadió que la certificación sí acreditaba el cumplimiento de una especificación técnica obligatoria; no obstante, con independencia de lo anterior, el rechazo se produjo como consecuencia de su falta de veracidad, por lo que no le era dable a administración solicitar de nuevo el documento. 19. Finalmente (3), concluyó, estaba acreditado que el acto de revocatoria fue proferido por “la misma autoridad”, exigencia del artículo 93 del CPACA, lo que era diferente a que no se hubiera aportado la resolución de delegación al jefe de la Jeave en encargo, incumplimiento probatorio de la entidad que no desvirtuaba la legalidad del acto. 4.
Recurso de apelación 20. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[6], en el que reiteró los argumentos contenidos en la demanda. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo[7] 21. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las mismas razones aducidas por el tribunal, habida consideración de que 1) la parte actora no cumplió con su carga de la prueba en lo relativo a la falsa motivación, 2) no se requería el consentimiento del titular para revocar el acto, y 3) la adjudicación y su revocatoria se realizaron por la misma autoridad.
A. Carga de la prueba de la falsa motivación 22. La Resolución que revocó el acto administrativo de adjudicación hizo las siguientes consideraciones (se trascribe): “DILIGENCIAS DE VERIFICACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD Ante los hechos informados por la firma HELICENTRO la entidad procedió a enviar comunicaciones a las empresas que certifican la información técnica adicional de carácter obligatorio dentro del proceso de contratación (…) [frente a lo cual el Consejero General de Rotorcraft afirmó:] ‘me ha sido mostrada una carta en papelería de RSI, firmada por Leslie Ramonette, que de una manera fraudulenta identifica a Aviation International Solutions LLC y a … como nuestro representante autorizado ante el Gobierno Colombiano…Sírvase estar muy atento que esto es COMPLETAMENTE FRAUDULENTO: La señorita Claudia Torres Escobar y AIS LLC no tienen relaciones con Rotorcraft Support Inc y no están autorizadas para tomar ninguna acción a nombre nuestro.
La señorita Claudia Torres Escobar usando el nombre de la compañía Aviation Solutions International solicitó una cotización a nuestra compañía el año pasado (abril 2012) (…) Ella usó ese documento de cotización para crear la carta fraudulenta que ha sido distribuida en Colombia’”[8]. 23. Según la Resolución No. 312, en el desarrollo del trámite administrativo para la revocatoria de la adjudicación, tras escuchar los argumentos de defensa de la sociedad afectada, la entidad envió una comunicación a la “Vicepresidente y Consejera General de Rotorcraft Support solicitando aclaración al respecto de la relación comercial de esta empresa con la señora Claudia Torres y la empresa Aviation International Solutions LLC”[9], petición que fue respondida el 16 de julio de 2013 en el sentido de insistir en la falsedad del documento.
Los hechos antes descritos constituyeron la motivación del acto administrativo demandado, y no fueron desvirtuados en el proceso, según se expone a continuación. 24. En efecto, está acreditado que Aviation International presentó en su oferta una carta en papelería de Rotorcraft suscrita por una empleada de esta compañía, en la que se afirmaba que estaba autorizada para promover los servicios y capacidades de esta ante el gobierno colombiano[10].
De igual forma, está probado que el peticionario de la revocatoria directa aportó con su solicitud un correo electrónico de 22 de mayo de 2013, en el que la vicepresidente general de Rotorcraft manifestó que era “completamente falso” que Aviation International fuera un representante autorizado de la primera[11]. Esta afirmación fue reiterada en una carta anexa[12]. 25.
Frente a lo anterior, el 30 de mayo de 2013[13], la entidad solicitó a la vicepresidente general de Rotorcraft información respecto del documento aportado por Aviation International. Mediante carta de 6 de junio de 2013[14], la representante legal de Rotorcraft insistió en el carácter “fraudulento” del documento y la falta de autorización de la demandante para actuar en su representación[15]. 26.
En este punto, la Sala comparte la apreciación del Tribunal referida al hecho de que la demandante se limitó a insistir a lo largo del proceso en la autenticidad de la certificación, sin desplegar actividad probatoria alguna en dicho sentido, como tampoco lo hizo ante la entidad. Si bien Aviation International allegó con la demanda algunos documentos y solicitó que se aportaran los antecedentes administrativos, no encaminó su actividad probatoria a demostrar la autenticidad del documento que condujo a la Jaeave a revocar el acto de adjudicación, con lo que no acreditó la falsa motivación del acto demandado. 27.
En todo caso, aun cuando el requisito no fuera necesario para la comparación de propuestas o que la demandante pudiera haber cumplido con los requerimientos técnicos, la Sala reitera, como lo manifestó en oportunidad anterior, que “suministrar información contraria a la realidad en una oferta no puede ser objeto de subsanación dentro de ningún procedimiento de selección”[16].
Por lo anterior, se impone concluir que la demandante incumplió con su carga de la prueba respecto de la falsa motivación alegada. B. Consentimiento del titular para la revocatoria del acto 28. Si bien por regla general la revocatoria de un acto administrativo particular y concreto requiere de la autorización previa de su titular (artículo 97 del CPACA), también lo es que el ordenamiento jurídico prevé excepciones, una de las cuales es la demostración de “que el acto se obtuvo por medios ilegales”[17].
La motivación no desvirtuada del acto administrativo fue la falsedad de una certificación en la oferta de Aviation International. En consecuencia, no se requería del consentimiento del aquí demandante para revocar la adjudicación. C. Autoridad que profirió el acto 29. La Resolución de adjudicación fue suscrita por el “Brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz, Jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército”[18] y la de revocatoria por el “Teniente coronel Oscar Mario Ramírez Villegas, Jefe de la Jefatura de la Aviación del Ejército (E)”[19].
Así está suficientemente acreditado que las dos fueron proferidas por la misma autoridad, con independencia de que, en el lapso trascurrido entre la primera y la segunda, haya cambiado la persona que ocupaba el cargo. 30. Para la Sala, el reproche de la demandante tiene que ver con el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional hizo el encargo al segundo de los indicados anteriormente, asunto totalmente ajeno al debate que se adelanta en esta sede y que, además, no tuvo ninguna incidencia en la decisión de la administración que, se reitera, se fundó en la falsedad de la certificación de la firma Rotorcraft, por manera que este cargo no está llamado a prosperar. 2.2.
Condena en costas 37. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, el artículo 365 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas a la parte demandante. No se impondrá suma alguna por concepto de agencias en derecho ya que la entidad demandada no realizó actuación alguna en esta instancia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 1 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense de manera concentrada en el Tribunal. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1-21 del cuaderno principal. [2] Folio 3 cuaderno principal. [3] Folio 115 del cuaderno principal. [4] Folios 162-171 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 68 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 177-184 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] La Resolución 312 de 18 de julio de 2013 fue notificada en estrados el mismo día (folio 378 del del documento “Debido proceso 045”), por lo que el término para presentar la demanda corría, en principio, desde el 19 de julio de 2013 hasta el 19 de noviembre de 2013.
No obstante, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 15 de noviembre de 2013, actuación que se agotó el 11 de febrero de 2014 (folio 127 del cuaderno 2) y, por tanto, la parte podía presentar su demanda en término hasta el 16 de febrero de 2014. [8] Folios 100-101 del cuaderno 2. [9] Folio 194 del cuaderno 2. [10] En el referido documento se lee lo siguiente: “This is to certify that ROTORCRAFT SUPPORT INC has approved Aviation International Solutions LLC with legal representative CLAUDIA TORRES ESCOBAR (…) to promote the services and capabilities of ROTORCRAFT SUPPORT INC for the Colombian Government”.
Folio 110 del documento “Oferta original de Aviation International” contenido en el cd. aportado por la entidad con el rótulo “Proceso 045-2013”. En el procedimiento administrativo fue adelantada la traducción oficial que daba cuenta de la posición de Rotorcraft, en el sentido de desautorizar cualquier gestión que a su nombre hubiera adelantado Aviation International. [11] En el referido correo se lee lo siguiente: “Attached is a letter to refute the assertions of Claudia Torres that Aviation International Solutions is an authorized representative of RSI and is acting on our behalf.
This is completely false” Folio 73 del documento “Debido proceso 045” contenido en el cd. Aportado por la entidad con el rótulo “Procedimiento administrativo de revocatoria proceso-045-2013”. [12] Folio 74 del documento “Debido proceso 045”. [13] Folio 85 del del documento “Debido proceso 045”. [14] Folio 90 de del documento “Debido proceso 045”. [15] Traducción oficial de la carta de 6 de junio de 2013.
Folios 91-92 del documento “Debido proceso 045”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de agosto de 2019, exp. 45118. [17] Artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. [18] Folio 98 del cuaderno 2. [19] Folio 108 del cuaderno 2.