ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE COMPRAVENTA / MULTA AL CONTRATO DE COMPRAVENTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / CESIÓN DEL CRÉDITO / IRRESISTIBILIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / AUSENCIA DE PRUEBA / CONFIRMA SENTENCIA No se advierte, además, prueba alguna que acredite que la negativa de la entidad pública compradora estuviera guiada por motivos ajenos al fin contractual o que pudieran afectar o perjudicar a su contraparte frente a un interés o derecho legítimo contenido en el contrato, razones adicionales para considerar que tal negativa no se proyectó como una conducta antijurídica, lesiva de una obligación implícita en el contrato, que hubiera tenido el deber de abstenerse de desplegar.
Y en todo caso, más allá de las implicaciones que se pudieron derivar de la decisión de Computadores para Educar de no aceptar expresamente la cesión del crédito, lo cierto es que este no es un hecho irresistible, al que no se pudiera sobreponer el vendedor y que imposibilitara el cumplimiento de sus obligaciones de entregar los dispositivos tecnológicos en los plazos acordados.
La cesión del crédito era simplemente un mecanismo de provisión de liquidez, pero el hecho de que no se lograra no constituía un impedimento definitivo para que Software y Algoritmos S.A. acudiera a otras fuentes de financiación, máxime cuando se comprometió a cumplir la obligación de entrega con plena autonomía financiera. Además, no puede pasarse por alto que Software y Algoritmos recibió el 20% del valor del contrato a título de pago anticipado luego del perfeccionamiento del contrato y que, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 2.2.1.3 de los pliegos de condiciones, acreditó un capital de trabajo superior al 35% de la sumatoria de los presupuestos asignados a los 2 lotes que se le adjudicaron.
De manera que una circunstancia que atañe a las fuentes de financiación del contratista, respecto de las cuales la entidad pública no asumió obligación alguna, no puede aducirse como una causa extraña que lo exonere de las consecuencias del cumplimiento tardío de su obligación de entregar los dispositivos tecnológicos. Por las razones anteriores, la Sala habrá de confirmar la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo de imposición de multas.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para resolver las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas.
De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El contrato objeto del litigio es estatal, pues fue celebrado por una entidad pública, como es Computadores para Educar. Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CAUSA EXTRAÑA La inejecución o el cumplimiento tardío o defectuoso de sus obligaciones solo puede justificarse por una casusa extraña, esto es, por caso fortuitito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa del acreedor.
APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / DEBERES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL [L]a Subsección debe reiterar su jurisprudencia el sentido que los proponentes no solo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad los problemas de planificación que adviertan, sino que deben abstenerse de participar en la celebración de contratos si consideran que el objeto contractual no podrá ejecutarse en los términos pactados.
Igualmente, debe reiterar que reclamaciones como la analizada son improcedentes, pues implican desconocer la obligatoriedad de la conducta previamente observada, lo que resulta violatorio del principio de la buena fe que informa la celebración y ejecución de los negocios jurídicos. DERECHOS PERSONALES / DERECHOS REALES Las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, aplicables al contrato objeto del litigio, no utilizan la expresión “derechos económicos”.
El Código Civil tampoco contempla esa noción; en cambio, sí consagra la distinción entre los derechos personales y reales. Los derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado.
Como los demás bienes, los derechos personales y, en general, las cosas incorporales, pueden ser objeto de apropiación, lo cual es reconocido expresamente por el artículo 670 del Código Civil. Por consiguiente, los créditos pueden ser también objeto de enajenación y de otros actos jurídicos de disposición del derecho de dominio. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 670 CESIÓN DEL CRÉDITO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO Por tratarse de la cesión de un crédito y no de la cesión de la posición contractual, la postura que adoptara Computadores para Educar era, en principio, irrelevante para la eficacia de la cesión de los derechos personales de Software y Algoritmos.
En efecto, según lo previsto en el artículo 1959 del Código Civil, la cesión del crédito es plenamente eficaz entre el cedente y el cesionario desde la celebración del contrato, sin que la voluntad del deudor cedido –que es un tercero frente a ese negocio– juegue papel alguno. Otra cosa es que, para efectos de la oponibilidad de ese negocio –que no para su eficacia–, la ley establezca que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
A lo anterior se agrega que en el contrato no se pactó expresamente que la cesión de los créditos del vendedor a un tercero debía ser aceptada por el deudor cedido para que fuera eficaz. Por lo tanto, el asentimiento de Computadores para Educar no agregaba ni quitaba nada al negocio jurídico entre Software y Algoritmos e Interbolsa S.A. y mucho menos impedía al contratista cumplir oportunamente su obligación de entregar los bienes.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1959 EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO PREVISIBLE Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, esta equivalencia puede verse afectada, ya por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas económicas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, ora por causas atribuibles a la Administración, como la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo contratante.
Ahora bien, la institución del equilibrio financiero del contrato estatal no puede concebirse al margen de la distribución de los riesgos contractuales, y menos en este caso, pues el contrato de compraventa se celebró en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que le impuso a la entidades estatales el deber de incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Sobre la relación que hay entre el equilibrio financiero del contrato y la distribución de los riesgos previsibles, la Subsección ha precisado que el precio del contrato y, en general, la ventaja económica perseguida por el contratista, debe consultar la asunción previa del riesgo, en tanto la finalidad de su asignación radica en que la parte que lo asuma incorpore en el precio ofrecido los rubros dirigidos a soportar los efectos de su ocurrencia. Los riesgos tipificados y asignados integran, pues, el equilibrio económico que surge al momento de contratar, pues no de otra manera el contrato estatal también se explica como un sistema de asignación y reparto de riesgos.
Así, al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su concreción los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 1150 DE 2007 RIESGO PREVISIBLE / AUSENCIA DE PRUEBA / COSTO DE LA MERCANCÍA / TASA DE CAMBIO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONFIRMA SENTENCIA La Sala comparte la decisión del Tribunal de negar esta pretensión. En primer lugar, a pesar de que en la demanda se indicó que los mayores costos que soportó el vendedor obedecieron al incremento del precio del dólar, en el expediente no obra ninguna prueba del costo de adquisición de las mercancías.
El contratista no aportó facturas, comprobantes de egreso, documentos de cobro, declaraciones de importación o cualquier otro medio de convicción que permita determinar el costo y la fecha de adquisición de los bienes. Por lo tanto, como concluyó el a quo, la mayor onerosidad derivada del comportamiento de la tasa de cambio no pasa de ser un dicho de la parte demandante, pero no es un hecho probado.
En segundo lugar, en el numeral 2.4.6 del pliego de condiciones del proceso de selección se estableció que, al momento de presentar su propuesta así como al efectuar los lances en la subasta inversa, el proponente debía considerar en el precio propuesto los efectos favorables o desfavorables de las fluctuaciones de la tasa de cambio. Así, aun si se aceptara que la mayor onerosidad se presentó, lo cierto es que, como el vendedor asumió el riesgo cambiario y las partes no fijaron un límite cuantitativo al trasladarlo o, lo que es igual, no establecieron un punto a partir del cual el vendedor quedaba relevado de la carga de soportar el álea, los efectos de su materialización deben correr, en principio, por su cuenta y no dan derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. […] Finalmente, la reclamación sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato no puede sustentarse, como pretendió Software y Algoritmos, cotejando la tasa representativa del mercado del día de la adjudicación […] y la del […], fecha en la que se terminó –de acuerdo con la demandante– la entrega de los bienes.
Según quedó reseñado, en la ejecución del contrato no se presentó ninguna causa justificativa de la mora en que incurrió el contratista, por lo que los bienes debieron entregarse en el mes de octubre de 2008. Por consiguiente, el incremento de la tasa de cambio que se presentó en el año 2009 no podía justificar la reclamación, ya que no es un hecho ajeno a Software y Algoritmos el que determinó la mayor onerosidad, sino el incumplimiento de sus obligaciones el que la expuso a la fluctuación de la tasa de cambio, riesgo que hacía parte de su principal obligación, que era la entrega de la cosa debida.
Por las anteriores razones, la Sala tampoco accederá a revocar la decisión de negar las pretensiones sobre el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. La sentencia apelada será confirmada en su integridad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00260-01(47997) Actor: SOFTWARE Y ALGORITMOS S.A. Demandado: COMPUTADORES PARA EDUCAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre un contrato de compraventa de procesadores y otros dispositivos tecnológicos. El vendedor no entregó los bienes en los plazos pactados. Por esa razón, la entidad adquirente expidió un acto administrativo por medio del cual le impuso una multa. En su demanda, el vendedor adujo que la negativa de la entidad pública a aprobar la cesión de los derechos económicos imposibilitó la entrega de los bienes en los plazos convenidos y alteró el equilibrio económico del contrato, pues se incrementaron los costos para cumplir esa prestación. Así mismo, destacó que, en el proceso de selección, el comprador no amplió los plazos para la entrega de los bienes, a pesar de que no era posible cumplirlos.
1. LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 26 de abril de 2012, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado JUAN BAUTISTA CEBALLOS GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.417.361 y titular de la tarjeta profesional No. 102.591 como apoderado de COMPUTADORES PARA EDUCAR, conforme al poder visible a folio 97 del cuaderno principal.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial”. El anterior proveído decidió la demanda de la sociedad Software y Algoritmos S.A cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos se enuncian a continuación: 1.
Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda 1. La sociedad Software y Algoritmos S.A. formuló las siguientes pretensiones: “1. Que la entidad estatal, COMPUTADORES PARA EDUCAR, es contractualmente responsable y por lo tanto, está obligada a preservar y restablecer el equilibrio económico del contrato, que se vio alterado durante la ejecución del objeto contractual, con base en los hechos que habrán de probarse en el transcurso del proceso. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se constriña a la entidad demandada a reconocer el equilibrio financiero del contrato y en consecuencia se le ordene restituir a la parte demandante la cantidad de ochocientos sesenta y un mil [sic] millones catorce mil doscientos dieciocho pesos ($861’014.218) M/CTE, más los intereses moratorios correspondientes, con ocasión de la excesiva onerosidad en que se vio involucrado el contratista en aras de cumplir el objeto del contrato. 3.
Que igualmente se proceda a la nulidad de las multas impuestas a mi poderdante durante la ejecución del contrato, habida consideración de su falsa o indebida motivación. 4. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA”. 2. En apoyo de sus peticiones, la parte demandante relató los siguientes hechos relevantes para el proceso: 1.
El 12 de agosto de 2008, Computadores para Educar abrió la selección abreviada por subasta inversa No. 013 de 2008. En el proceso de selección, Software y Algoritmos presentó una observación a los pliegos de condiciones con el objeto de que se ampliaran los plazos para la entrega de los bienes objeto del contrato (procesadores, mother boards, memorias RAM y discos duros).
Esta petición no fue atendida por la entidad estatal. 2. El 18 de septiembre de 2008, Computadores para Educar y Software y Algoritmos celebraron el contrato de compraventa No. 059 del mismo año. Las partes pactaron que los bienes del lote 2 (8128 procesadores, 8128 mother boards y 8128 memorias RAM) debían entregarse el 5 de octubre de 2008, y los del lote 4 (19.000 discos duros nuevos) el 19 de octubre de 2008. 3.
El 26 de septiembre de 2008, Software y Algoritmos le solicitó a Computadores para Educar que aceptara la cesión de los derechos económicos del contrato a Interbolsa S.A. La entidad estatal autorizó consignar el valor total del contrato en las cuentas bancarias de esa sociedad, pero no aceptó expresamente la cesión, lo que impidió que se concretara la cesión de los derechos económicos.
Software y Algoritmos insistió en esta solicitud aduciendo que, debido al corto plazo para la entrega de los bienes, esta operación garantizaba la liquidez necesaria para la importación de los bienes. 4. El 3 de octubre de 2008, el contratista solicitó la ampliación del plazo para la entrega de los bienes del lote 2, a lo que no accedió la entidad estatal.
El interventor del contrato requirió al contratista para que explicara por qué no entregó los bienes del lote 2 en el plazo pactado. Software y Algoritmos respondió el requerimiento argumentando que en el proceso de selección se advirtió que el plazo para la entrega era muy corto. Así mismo, señaló que para financiar la adquisición y entrega de los bienes se solicitó la autorización de la cesión de los derechos económicos y añadió que, al no obtener la aceptación de la entidad, debió recurrir a otras alternativas que no eran igual de expeditas. 5.
Indicó que el 28 de octubre de 2008, cuando ya había vencido el plazo para la entrega de los bienes del lote 4, el interventor requirió al vendedor para que informara por qué no entregó los bienes. Software y Algoritmos respondió la comunicación reiterando las razones expresadas en relación con la demora en la entrega de los bienes del lote 2. 6.
Relató que el 28 de noviembre de 2008, Computadores para Educar notificó al contratista la Resolución 188, mediante la cual le impuso una multa de $276’900.000 por los retrasos en la entrega de los bienes. Software y Algoritmos interpuso recurso de reposición contra ese acto administrativo, pero la entidad estatal lo desestimó en la Resolución 212 del 26 de diciembre de 2008. 7.
Adujo que el 24 de febrero de 2009, el contratista le comunicó a la entidad estatal que los bienes del lote 4 se encontraban en una zona franca, pero que su entrega se retrasó como resultado del alza de la tasa de representativa del mercado. Finalmente, indicó que, en el mes de abril de 2009, el contratista entregó todos los bienes objeto del contrato. 3.
En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante citó las normas atinentes al equilibrio financiero de los contratos estatales y sostuvo que la variación del precio del dólar que se presentó al adquirir los bienes objeto del contrato hizo excesivamente oneroso su cumplimiento. En lo que atañe a la validez del acto administrativo mediante el cual se impuso la multa, aseveró que se vulneraron los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política y el artículo 1959 del Código Civil.
El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó señalando que el retardo en la entrega de los bienes obedeció a un caso fortuito, pues la entidad estatal no autorizó la cesión de los derechos económicos, que era una operación financiera necesaria para cumplir la obligación de entrega en los plazos pactados. 2. Los argumentos de defensa de la parte demandada 1.
En su sentencia, el Tribunal Administrativo aludió a los argumentos de defensa que formuló Computadores para Educar. La entidad pública demandada adujo que después de la celebración del contrato no sobrevino ninguna circunstancia anormal o extraordinaria que alterara su equilibrio financiero. En este sentido, precisó que en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2008 –día en el que se llevó a cabo la subasta inversa– y el 19 de octubre de 2008 –plazo en el que debían entregarse los bienes del lote 4– el incremento del precio del dólar no fue significativo.
Añadió que el riesgo cambiario fue asignado al contratista y que, por tal razón, debe asumir los efectos favorables o desfavorables de su realización. 2. Señaló que el proceso judicial no era la oportunidad para debatir la suficiencia del plazo para la entrega de los bienes, pues Software y Algoritmos pudo decidir si presentaba, o no, la propuesta.
Por otro lado, aseveró que Computadores para Educar no estaba obligado a autorizar la cesión de los derechos económicos, habida cuenta de que la entidad contratante tenía la facultad autorizar la cesión parcial o total del contrato. A lo anterior agregó que la financiación del contrato era un aspecto previsible, por lo que no se configuraron los requisitos del caso fortuito. 3.
Los fundamentos de la sentencia impugnada 1. Para fundamentar su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo las siguientes razones: 1. En lo tocante a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, señaló que el contratista no probó que los bienes se hubieran adquirido en moneda extranjera, ni que el precio del dólar variara significativamente entre la fecha de suscripción del contrato y la fecha pactada para la entrega de los dispositivos tecnológicos.
Agregó que el término de duración del contrato no superaba los 2 meses y que, en ese corto lapso, no podía presentarse una variación anormal e imprevisible de la tasa representativa del mercado. 2. En relación con la legalidad del acto administrativo mediante el cual se impuso la multa, concluyó que el contratista no explicó en qué consiste la divergencia entre realidad fáctica y los fundamentos jurídicos de la decisión, por lo que no se demostró la falsa motivación. Igualmente, indicó que la negativa de la entidad a aprobar la cesión de los derechos económicos era un evento previsible, pues la cláusula décima segunda del contrato le otorgaba a Computadores para Educar la facultad de aceptar, o no, la cesión del contrato.
Por estas razones, concluyó que no se configuró una circunstancia constitutiva de caso fortuito que eximiera de responsabilidad al contratista.
2. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En apoyo de su petición, señaló que el Tribunal Administrativo analizó por fuera de contexto la variación del precio del dólar como causa de la mayor onerosidad que soportó en la ejecución del contrato.
En este sentido, subrayó que la sentencia recurrida desconoció que la causa “cardinal” de la mayor onerosidad derivada de las fluctuaciones cambiarias y de la imposibilidad de cumplir con la entrega en los términos acordados fue la negativa de Computadores para Educar a acoger la petición formulada en el proceso de selección para que se ampliaran los plazos. 2.
Por otro lado, controvirtió la conclusión sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y sostuvo que, a diferencia de lo señalado en la sentencia apelada, “la no permisión por parte de la administración en la cesión del contrato se constituyó en un obstáculo insalvable que generó el retraso de los bienes” que causó, además, la ruptura del equilibrio financiero del contrato.
Con fundamento en ello, insistió en que fue un hecho del acreedor de la obligación, Computadores para Educar, el que causó su cumplimiento retardado por parte de Software y Algoritmos. 3. El 28 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[1], el cual fue admitido por esta Corporación el 14 de agosto de 2013[2].
El 8 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[3]. 4. En sus alegatos, la apelante reiteró que la cesión de los derechos económicos tenía por objeto financiar la adquisición de los bienes y garantizar su entrega dentro de los plazos convenidos.
Añadió que, al no aceptarse expresamente la cesión, Interbolsa S.A no validó la operación, lo que implicó que se retrasara la entrega de los bienes y que Software y Algoritmos quedara sometida a las variaciones del precio del dólar. En lo que atañe a las multas, insistió en que no incurrió en mora, pues el retraso en la entrega obedeció a una causa extraña, que se configuró por la negativa de la entidad a aceptar expresamente la “operación financiera” que habría permitido la entrega de los bienes en los plazos pactados.
Así mismo, agregó que la entidad hizo caso omiso a la petición que se formuló en el proceso de selección para que se ampliaran los plazos de entrega[4]. 5. Por su parte, la parte demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada e insistió en los argumentos que adujo en la contestación de la demanda[5]. El Ministerio Público guardó silencio. 3.
CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[6], la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para resolver las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El contrato objeto del litigio es estatal, pues fue celebrado por una entidad pública, como es Computadores para Educar[7]. Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos.
El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la fecha de presentación de la demanda, esta cuantía equivalía a $257’500.000.
El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior: $861’014.218; en consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. 2. El objeto de la apelación Con el objeto de resolver el recurso, la Sala examinará, de cara a los reparos de la apelante, los siguientes problemas: i) Si el acto de imposición de multas se motivó falsamente, debido a que los retrasos en la entrega de los bienes objeto del contrato no son imputables al contratista, sino a la entidad contratante que se negó a ampliar en el proceso de selección los plazos establecidos para el efecto y no aceptó la cesión de los derechos económicos a la sociedad Interbolsa S.A. –administradora de la cartera colectiva escalonada Interbolsa Credit–. ii) Si la sociedad Software y Algoritmos S.A. tiene derecho a obtener una compensación a título de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, en la medida que tuvo que soportar una mayor onerosidad para el cumplimiento de sus prestaciones por el incremento del precio del dólar.
Aunque el apelante sustentó las pretensiones de nulidad del acto de imposición de multas y de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato en los mismos hechos, la Sala abordará por separado los problemas identificados, porque las premisas jurídicas para su solución no son las mismas. En efecto, la controversia relativa a la motivación del acto administrativo que impuso la multa debe resolverse desde el punto de vista del incumplimiento de las obligaciones y no del equilibrio financiero del contrato, pues incluso si en su ejecución sobrevinieron hechos que tornaron más oneroso el cumplimiento de las prestaciones del vendedor, esta no es una causa justificativa de su inejecución o ejecución tardía[8]. 3.
Motivación de la sentencia 1. El retraso en la entrega de los bienes objeto del contrato: su imputabilidad al contratista Según lo estipulado en el contrato de compraventa 059-08 del 18 de septiembre de 2008, Software y Algoritmos asumió la obligación de dar a Computadores para Educar los siguientes bienes: 8128 procesadores de un solo núcleo, 8128 mother boards y 8128 memorias RAM (lote 2), por un lado, y 19.000 discos duros nuevos (lote 4), por otro.
En contraprestación, la entidad pública se obligó a pagar un precio de $2’870.047.394, incluido IVA[9]. Las partes acordaron los siguientes plazos para el cumplimiento de las obligaciones del vendedor: el 5 de octubre de 2008 debían entregarse todos los bienes del lote 2 y 9500 discos duros del lote 4 y el 19 de octubre de 2008 debían entregarse los 9500 discos duros restantes.
Computadores para Educar se obligó a efectuar un pago anticipado del 20% del precio al perfeccionamiento del contrato y el saldo contra la entrega de los dos lotes de bienes. En la medida que las partes estipularon un término dentro del cual debía cumplirse la obligación, Software y Algoritmos se constituía en mora si dentro de los plazos suspensivos pactados no entregaba los bienes a Computadores para Educar[10].
Tratándose de una obligación positiva, el contratista debía asumir los efectos de la mora –incluida la imposición multas–[11], salvo que la misma fuera producida por fuerza mayor o caso fortuito, como enseña el artículo 1616 del Código Civil. La obligación que Software y Algoritmos asumió en virtud del contrato de compraventa era una obligación de resultado, no de medios o mejores esfuerzos.
En la cláusula segunda se pactó que el objeto del contrato no se limitaba al desarrollo de las actividades necesarias para la entrega de los bienes observando un patrón de diligencia y corrección, sino a la obtención de un resultado preciso: la entrega de los dispositivos tecnológicos en los términos y bajo las especificaciones técnicas pactadas[12].
La naturaleza de la obligación que asumió Software y Algoritmos implica que no pueda aducir, como causal de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, el grado de diligencia que observó en aras de satisfacer el interés de su acreedor. La inejecución o el cumplimiento tardío o defectuoso de sus obligaciones solo puede justificarse por una casusa extraña, esto es, por caso fortuitito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa del acreedor[13].
Sentadas las anteriores precisiones, la Sala empieza por señalar que en el expediente está probado que Software y Algoritmos no entregó a Computadores para Educar los dispositivos tecnológicos en los plazos pactados. No solo el contratista lo relató en su demanda[14], sino que los documentos que se aportaron al proceso lo demuestran. En la comunicación del 10 de octubre de 2008, que se cursó después del vencimiento del primer plazo para la entrega de los bienes, el vendedor reconoció los retrasos y solicitó la concesión de un término adicional para cumplir[15].
Igualmente, en la carta del 29 de octubre de 2008, emitida después de que feneciera el plazo para la segunda entrega, Software y Algoritmos admitió los retrasos que se le endilgaron[16]. Además, según lo certificado por la interventoría del contrato, hasta el 16 de abril de 2009 se completó la entrega de los bienes de los lotes 2 y 4[17], lo que no fue controvertido por la demandante.
El primer problema que plantean las razones de inconformidad del apelante consiste en establecer si, a pesar de la ejecución tardía de sus obligaciones, debe quedar relevado del pago de la multa, pues, a su juicio, el incumplimiento no es imputable a él, sino a su acreedor que (i) no atendió las peticiones recibidas en el proceso de selección abreviada para ampliar los plazos de entrega y (ii) no aceptó la cesión de los derechos económicos del contratista a la sociedad Interbolsa S.A. A continuación, la Sala analizará estos dos planteamientos. a. La negativa de Computadores para Educar a ampliar los plazos para la entrega de los bienes Según lo planteado en el recurso de apelación, la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de nulidad del acto de imposición de multas debe ser revocada, pues no reparó en que la entidad pública no accedió a modificar los plazos para la entrega de los bienes en el proceso de selección, lo que constituyó la causa “cardinal” del retraso.
Para la Sala, este reparo no es atendible por las razones que se pasan a explicar. La decisión de Computadores para Educar de no modificar los plazos de entrega de los bienes en desarrollo del proceso de selección abreviada no es un hecho que sobreviniera en la ejecución del contrato e imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones del vendedor.
Todo lo contrario, el entonces proponente Software y Algoritmos conoció los plazos de entrega previstos en los pliegos de condiciones, los aceptó y, por esa razón, formuló la oferta sin condicionamientos y celebró el contrato. No es posible, por tanto, que aduzca circunstancias que sirvieron de base para la formación del acuerdo de voluntades con el propósito de exonerarse de las consecuencias del cumplimiento tardío de sus obligaciones.
La posición del apelante desconoce el principio de normatividad de los contratos que consagra el artículo 1602 del Código Civil y el artículo 860 del Código de Comercio, que indica que cada postura en una licitación, sea pública o privada, implica la aceptación de los pliegos y la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Desconoce, asimismo, la manifestación que hizo el proponente en la carta de presentación de su oferta: “Conozco el Pliego de Condiciones del proceso de selección abreviada, así mismo conozco las preguntas formuladas por los interesados y la respuestas dadas por CPE y acepto cumplir los requisitos en ellos exigidos”[18]. Estas declaraciones no pueden tomarse como frases carentes de valor jurídico, sino como expresiones genuinas del carácter obligatorio del contrato y del respeto por la palabra empeñada.
En adición a lo anterior, debe destacarse que la argumentación del apelante se fundó en una observación a los pliegos de condiciones que no se formuló en la etapa dispuesta para el efecto en el cronograma del proceso, ni después de que esta oportunidad concluyera pero antes de que cerrara la selección abreviada. No, la observación dirigida a que se ampliaran los plazos de entrega se formuló el 4 de septiembre de 2008, esto es, más de 15 días después de la presentación de la oferta y del cierre de la selección abreviada, que tuvo lugar el 22 de agosto de 2008[19].
Así, pues, la Subsección debe reiterar su jurisprudencia el sentido que los proponentes no solo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad los problemas de planificación que adviertan, sino que deben abstenerse de participar en la celebración de contratos si consideran que el objeto contractual no podrá ejecutarse en los términos pactados[20].
Igualmente, debe reiterar que reclamaciones como la analizada son improcedentes, pues implican desconocer la obligatoriedad de la conducta previamente observada, lo que resulta violatorio del principio de la buena fe que informa la celebración y ejecución de los negocios jurídicos[21]. b. La negativa de Computadores para Educar a aceptar la cesión de los derechos económicos del contrato de compraventa La segunda razón de inconformidad que expresó el apelante es que el Tribunal Administrativo desconoció que, por un hecho imputable a Computadores para Educar, no pudo concretarse la cesión de los derechos económicos del contrato a Interbolsa S.A., lo que le imposibilitó cumplir los plazos pactados para la entrega de los bienes.
Para analizar este reparo, la Sala estima necesario precisar, en primer lugar, el alcance de la expresión “derechos económicos”, que fue usada indistintamente por el a quo y las partes procesales. Las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, aplicables al contrato objeto del litigio[22], no utilizan la expresión “derechos económicos”. El Código Civil tampoco contempla esa noción; en cambio, sí consagra la distinción entre los derechos personales y reales.
Los derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado. Como los demás bienes, los derechos personales y, en general, las cosas incorporales, pueden ser objeto de apropiación, lo cual es reconocido expresamente por el artículo 670 del Código Civil[23].
Por consiguiente, los créditos pueden ser también objeto de enajenación y de otros actos jurídicos de disposición del derecho de dominio. Analizados los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra que el acto jurídico que proyectó celebrar Software y Algoritmos S.A. consistió en la cesión del crédito que tenía con la entidad pública.
Concretamente, el vendedor persiguió transferir a favor de Interbolsa S.A –administradora de la cartera colectiva escalonada Interbolsa Credit– el derecho personal a reclamar de Computadores para Educar el pago del precio de los bienes objeto del contrato[24]. La cesión del crédito tenía por objeto servir como fuente de pago de las obligaciones con la sociedad administradora de la cartera colectiva, que le entregaría a Software y Algoritmos una suma de dinero a descuento[25].
De esta manera, el vendedor obtenía liquidez para asumir los costos de la importación de los bienes que se comprometió a entregar a Computadores para Educar. Así, en la carta del 26 de septiembre de 2008, el vendedor le solicitó a Computadores para Educar que aprobara la cesión de los derechos económicos del contrato a Interbolsa S.A. y precisó que la cesión recaía “única y exclusivamente sobre los derechos económicos y no sobre las obligaciones contractuales vigentes entre Software y Algoritmos S.A. y Computadores para Educar”.
En el contrato de cesión de derechos económicos celebrado entre la administradora de la cartera colectiva y Software y Algoritmos S.A se plasmó la misma intención: “CLÁUSULA PRIMERA:
ANTECEDENTES: (…) Para llevar a cabo el descuento de El Contrato, se requiere por parte de la CEDENTE la cesión de los derechos económicos derivados del mismo y a su turno, la autorización de dicha cesión por parte del contratante cedido, conforme lo dispuesto en la cláusula Décima segunda de El Contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO: En virtud de este contrato, LA CEDENTE [Software y Algoritmos S.A.] cede de manera irrevocable a favor de LA CESIONARIA, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS PESOS ML.
($2.296’037.916) incluido el Impuesto al valor Agregado (IVA), que corresponde al saldo total de EL CONTRATO y las acciones relativas a los mismos celebrado entre la CEDENTE y COMPUTADORES PARA EDUCAR, para que estos créditos sirvan como fuente de pago de las obligaciones adquiridas directamente por LA CEDENTE con la CESIONARIA. El valor cedido deberá ser consignado por parte de COMPUTADORES PARA EDUCAR a LA CESIONARIA CARTERA COLECTIVA ESCALONADA INTERBOLSA CREDIT NIT 900.146.767-2, en la cuente corriente del Banco de Colombia (…)- PARÁGRAFO PRIMERO: La cesión objeto del presente contrato no se extiende a las obligaciones del CEDENTE derivada de EL CONTRATO, las cuales son de su exclusiva responsabilidad, por lo que la CESIONARIA no asume obligación alguna a favor del contratante cedido”[26].
Las declaraciones contenidas en la carta del 26 de septiembre de 2008 y los términos del contrato de cesión de derechos económicos demuestran que Software y Algoritmos pretendió ceder su crédito, mas no su posición contractual[27]. En este contexto, las normas legales que deben tenerse en cuenta son las que disciplinan la figura de la cesión del crédito (artículos 1959 a 1966 del Código Civil), no las que gobiernan la cesión del contrato (artículos 887 a 896 del Código de Comercio y 41 de la Ley 80 de 1993).
Por tratarse de la cesión de un crédito y no de la cesión de la posición contractual, la postura que adoptara Computadores para Educar era, en principio, irrelevante para la eficacia de la cesión de los derechos personales de Software y Algoritmos. En efecto, según lo previsto en el artículo 1959 del Código Civil, la cesión del crédito es plenamente eficaz entre el cedente y el cesionario desde la celebración del contrato, sin que la voluntad del deudor cedido –que es un tercero frente a ese negocio– juegue papel alguno. Otra cosa es que, para efectos de la oponibilidad de ese negocio –que no para su eficacia–, la ley establezca que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”[28].
A lo anterior se agrega que en el contrato no se pactó expresamente que la cesión de los créditos del vendedor a un tercero debía ser aceptada por el deudor cedido para que fuera eficaz. Por lo tanto, el asentimiento de Computadores para Educar no agregaba ni quitaba nada al negocio jurídico entre Software y Algoritmos e Interbolsa S.A. y mucho menos impedía al contratista cumplir oportunamente su obligación de entregar los bienes.
Con todo, la Sala no puede desconocer que ambas partes entendieron que la cesión del crédito del vendedor quedaba sometida a la cláusula décima segunda del contrato, en la que se estipuló: “El CONTRATISTA no podrá ceder total o parcialmente el presente contrato, a persona alguna natural o jurídica, nacional o extranjera, sin autorización previa y escrita de EL CONTRANTE”.
Software y Algoritmos citó esa cláusula en la comunicación del 26 de septiembre, en la que pidió que se aceptara la cesión. Por su parte, Computadores para Educar manifestó expresamente que no lo aceptaba[29] y, además, en la motivación de la Resolución 188 de 2008, mediante la cual impuso la multa, indicó que “según lo pactado, toda cesión parcial o total del contrato, no solo de su objeto o cantidad de bienes, sino de todo lo inherente a él, debe contar con autorización previa y expresa de la entidad”[30].
Según enseña el artículo 1622 del Código Civil, las cláusulas de un contrato se interpretarán también por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra. En este sentido, se puede concluir que el significado que las partes le dieron a la cláusula vigésima segunda del contrato de compraventa fue que la cesión del contrato, pero también de los derechos personales del vendedor, requería la autorización previa de Computadores para Educar.
Bajo esta interpretación, la conclusión sigue siendo la misma: el hecho de que Computadores para Educar no autorizara expresamente la cesión del crédito no es una cusa justificativa del incumplimiento de Software y Algoritmos. La razón es simple. En la cláusula décima segunda del contrato de compraventa, las partes convinieron que no podía cederse el contrato sin autorización previa y escrita de la entidad pública.
De ello no se deriva una obligación de autorizar la cesión, sino una facultad de la entidad contratante que podía, o no, aceptar la transferencia del crédito. Igualmente, Software y Algoritmos debía saber que, por lo dispuesto en el contrato, la entidad pública podía no aceptar la cesión del derecho personal y que, al margen de la postura que asumiera, la financiación era una actividad que le incumbía exclusivamente a ella, pues se comprometió a entregar los bienes en los plazos pactados “con plena autonomía financiera”[31].
No se advierte, además, prueba alguna que acredite que la negativa de la entidad pública compradora estuviera guiada por motivos ajenos al fin contractual o que pudieran afectar o perjudicar a su contraparte frente a un interés o derecho legítimo contenido en el contrato, razones adicionales para considerar que tal negativa no se proyectó como una conducta antijurídica, lesiva de una obligación implícita en el contrato, que hubiera tenido el deber de abstenerse de desplegar.
Y en todo caso, más allá de las implicaciones que se pudieron derivar de la decisión de Computadores para Educar de no aceptar expresamente la cesión del crédito, lo cierto es que este no es un hecho irresistible, al que no se pudiera sobreponer el vendedor y que imposibilitara el cumplimiento de sus obligaciones de entregar los dispositivos tecnológicos en los plazos acordados.
La cesión del crédito era simplemente un mecanismo de provisión de liquidez, pero el hecho de que no se lograra no constituía un impedimento definitivo para que Software y Algoritmos S.A. acudiera a otras fuentes de financiación, máxime cuando se comprometió a cumplir la obligación de entrega con plena autonomía financiera. Además, no puede pasarse por alto que Software y Algoritmos recibió el 20% del valor del contrato a título de pago anticipado luego del perfeccionamiento del contrato[32] y que, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 2.2.1.3 de los pliegos de condiciones, acreditó un capital de trabajo[33] superior al 35% de la sumatoria de los presupuestos asignados a los 2 lotes que se le adjudicaron.
De manera que una circunstancia que atañe a las fuentes de financiación del contratista, respecto de las cuales la entidad pública no asumió obligación alguna, no puede aducirse como una causa extraña que lo exonere de las consecuencias del cumplimiento tardío de su obligación de entregar los dispositivos tecnológicos. Por las razones anteriores, la Sala habrá de confirmar la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo de imposición de multas.
A continuación se analizarán los reparos que conciernen a la alteración del equilibrio financiero del contrato. 2. La presunta alteración del equilibrio financiero del contrato La segunda razón de inconformidad del apelante recae sobre la decisión de negar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. El reparo consiste en que el Tribunal Administrativo asumió que los mayores costos que soportó el contratista se generaron aisladamente por la variación del precio del dólar, dejando de lado que el alza de la divisa coincidió con el periodo de mayor permanencia que soportó Software y Algoritmos por la imposibilidad de entregar los bienes en los plazos iniciales.
La Sala considera igualmente infundado este reparo, conclusión que pasa a justificar. Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento.
Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, esta equivalencia puede verse afectada, ya por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas económicas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, ora por causas atribuibles a la Administración, como la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo contratante[34].
Ahora bien, la institución del equilibrio financiero del contrato estatal no puede concebirse al margen de la distribución de los riesgos contractuales, y menos en este caso, pues el contrato de compraventa se celebró en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que le impuso a la entidades estatales el deber de incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación[35].
Sobre la relación que hay entre el equilibrio financiero del contrato y la distribución de los riesgos previsibles, la Subsección ha precisado que el precio del contrato y, en general, la ventaja económica perseguida por el contratista, debe consultar la asunción previa del riesgo, en tanto la finalidad de su asignación radica en que la parte que lo asuma incorpore en el precio ofrecido los rubros dirigidos a soportar los efectos de su ocurrencia[36].
Los riesgos tipificados y asignados integran, pues, el equilibrio económico que surge al momento de contratar, pues no de otra manera el contrato estatal también se explica como un sistema de asignación y reparto de riesgos. Así, al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su concreción los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado[37]. En el caso concreto, la Sala encuentra que el vendedor alegó la ruptura del equilibrio financiero del contrato por las mismas razones que explicó en la comunicación del 17 de abril de 2009[38]: “DESEQUILIBRIO ECONÓMICO Primero.- La estructura de costos con la cual nos presentados a la subasta dejaba una utilidad para Software y Algoritmos del 4,5%, conformada así: |TRM $1891 | |Producto |Costo USD|Costo COP |Precio de |Resultado | | | | |Venta | | |Memorias |110.703 |209.340.054 |217.123.914 |7.783.860 | |Discos duros|627.000 |1.185.657.00|1.287.479.36|101.822.362| | | |0 |2 | | |Procesadores|153.619 |290.493.529 |287.395.757 |(3.097.722)| |Boards |357.632 |676.282.112 |685.179.789 |5.897.677 | |Total |1.248.954|2.361.772.69|2.474.178.82|112.406128 | | | |5 |3 |(4.5%) | Las variaciones en la TRM sufridas durante las fechas del contrato, llevaron a la empresa a perder el 30% del valor del contrato, variaciones que eran impredecibles y no son parte del comportamiento normal de la economía en Colombia; de manera que el porcentaje de la pérdida sufrida en este negocio se evidencia, así: |TRM |Costo USD |Costo COP |Precio de venta |Utilidad / Pérdida |% utilidad / pérdida | |Fecha de adjudicación |1.891,99 |1.248.954,36 |2.363.009.159,58 |2.474.178.822,55 |111.169.662,97 |4.5% | |Fecha de vencimiento entregas |2.329,90 |1.248.954,36 |2.909.938.763,36 |2.474.178.822,55 |(435.759.940,82) |-17.6% | |Fecha entrega discos duros |2.379,24 |1.248.954,36 |2.971.562.171,49 |2.474.178.822,55 |(497.383.348,94) |-20.1% | |Fecha entrega de partes |2.561,21 |1.248.954,36 |3.198.834.396,38 |2.474.178.822,55 |(724.655.573,83) |-29.3% | | La Sala comparte la decisión del Tribunal de negar esta pretensión. En primer lugar, a pesar de que en la demanda se indicó que los mayores costos que soportó el vendedor obedecieron al incremento del precio del dólar, en el expediente no obra ninguna prueba del costo de adquisición de las mercancías.
El contratista no aportó facturas, comprobantes de egreso, documentos de cobro, declaraciones de importación o cualquier otro medio de convicción que permita determinar el costo y la fecha de adquisición de los bienes. Por lo tanto, como concluyó el a quo, la mayor onerosidad derivada del comportamiento de la tasa de cambio no pasa de ser un dicho de la parte demandante, pero no es un hecho probado.
En segundo lugar, en el numeral 2.4.6 del pliego de condiciones del proceso de selección se estableció que, al momento de presentar su propuesta así como al efectuar los lances en la subasta inversa, el proponente debía considerar en el precio propuesto los efectos favorables o desfavorables de las fluctuaciones de la tasa de cambio[39]. Así, aun si se aceptara que la mayor onerosidad se presentó, lo cierto es que, como el vendedor asumió el riesgo cambiario y las partes no fijaron un límite cuantitativo al trasladarlo o, lo que es igual, no establecieron un punto a partir del cual el vendedor quedaba relevado de la carga de soportar el álea, los efectos de su materialización deben correr, en principio, por su cuenta y no dan derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Además, si bien entre la celebración de la subasta inversa –15 de septiembre de 2008[40]– y el plazo pactado para la segunda entrega de los bienes a Computadores para Educar –19 de octubre de 2008– el precio del dólar se incrementó en $220,43 pesos[41], el contratista no aportó pruebas que demuestren que esta fluctuación fuera imprevisible en consideración al comportamiento previo de la tasa de cambio y mucho menos de que sus efectos desbordaran el riesgo que asumió. Finalmente, la reclamación sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato no puede sustentarse, como pretendió Software y Algoritmos, cotejando la tasa representativa del mercado del día de la adjudicación[42] (2.071,29) y la del 31 de marzo de 2009 ($2561,21), fecha en la que se terminó –de acuerdo con la demandante– la entrega de los bienes.
Según quedó reseñado, en la ejecución del contrato no se presentó ninguna causa justificativa de la mora en que incurrió el contratista, por lo que los bienes debieron entregarse en el mes de octubre de 2008. Por consiguiente, el incremento de la tasa de cambio que se presentó en el año 2009 no podía justificar la reclamación, ya que no es un hecho ajeno a Software y Algoritmos el que determinó la mayor onerosidad, sino el incumplimiento de sus obligaciones el que la expuso a la fluctuación de la tasa de cambio, riesgo que hacía parte de su principal obligación, que era la entrega de la cosa debida.
Por las anteriores razones, la Sala tampoco accederá a revocar la decisión de negar las pretensiones sobre el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. La sentencia apelada será confirmada en su integridad. 1. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de abril de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador ----------------------- [1] Folio 119, cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 123, cuaderno del Consejo de Estado. [3] Folio 116, cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folios 147 a 155, cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 128 a 146, cuaderno del Consejo de Estado. [6] La demanda se presentó el 4 de mayo de 2010, esto es, en vigencia del art. 82 del CCA. [7] Computadores para Educar es una entidad pública de segundo orden, una asociación sin ánimo de lucro con personería jurídica constituida por acta del 22 de noviembre de 2000 otorgada por la asamblea de asociados e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de noviembre del mismo año (folio 31, c. 1).
Los asociados de Computadores para Educar son las siguientes entidades públicas: el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; el Fondo TIC, hoy Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC (unidad administrativa especial creada por el artículo 34 de la Ley 1341 de 2009); el Ministerio de Educación Nacional y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
Esta entidad sin ánimo de lucro se constituyó en desarrollo del artículo 3º del Decreto 2324 del 2000, que dispuso lo siguiente: “Para el cumplimiento de los cometidos estatales derivados del presente decreto [la implementación del programa computadores para educar] las entidades señaladas en el artículo segundo [Ministerio de Educación Nacional, SENA y Fondo TIC] serán las encargadas de decidir, sobre la conveniencia de asociarse y asociar a otras entidades o empresas, de conformidad con las normas que rigen la asociación entre entidades públicas y la conformación de corporaciones sin ánimo de lucro de carácter mixto”.
La asociación ente entidad públicas para la constitución de personas jurídicas sin ánimo de lucro está prevista en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que señala: “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. [8] En este sentido, la Corporación ha señalado: “En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 11 de septiembre de 2003. Exp. 14.781. C.P Ricardo Hoyos Duque. Gastón Jèze señala en el mismo sentido: “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato.
La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución”. Gastón Jèze. Principios Generales del Derecho Administrativo (Tomo IV). Buenos Aires: Editorial de Palma, 1950, p. 296.. [9] El contrato obra a folios 1 a 14 del cuaderno 5 de pruebas. [10] Código Civil, art. 1608: “El deudor está en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. [11] En la cláusula décima del contrato las partes acordaron: “En virtud de lo establecido en la ley las partes acuerdan que en caso de mora o retardo en el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones señaladas en el presente Contrato a cargo de EL CONTRATISTA, y como apremio para que la atienda oportunamente, COMPUTADORES PARA EDUCAR podrá imponerle y según la gravedad del incumplimiento una multa diaria de hasta veinte (20) salario mínimo legal mensual vigente (…)” Folio 10, c. 5. [12] En las obligaciones de resultado, el deudor no asume simplemente el deber de actuar con diligencia para alcanzar un resultado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Exp. 35.763. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 24 de junio de 2008. Exp. 10.530. C.P Ricardo Hoyos Duque. [14] En el hecho 27 de la demanda se indicó que “todo el objeto contractual quedó entregado en el mes de abril de 2009”.
Folio 9, c. 1. [15] Folios 63 y 64, c. 2. [16] Folios 77 a 79, c. 5. [17] Folio 177, c. 5. [18] Folios 679, c. 4. [19] Folio 380, c. 2. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de junio de 2020. Exp. 44.420. C.P María Adriana Marín. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019.
Exp. 37.910. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [22] En la sentencia C-671 de 1999 se declaró condicionalmente exequible el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que dispuso que “[l]as personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas [como Computadores para Educar], se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”.
La Corte Constitucional declaró constitucional esta norma, en entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias” (Negrita fuera del texto original).
Por esta razón, las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, vigentes al tiempo de la celebración del contrato de compraventa, gobiernan este negocio jurídico. En concordancia con ello, el numeral 1.7 de los pliegos de condiciones definitivos estableció que el régimen jurídico aplicable al proceso de selección y al contrato “será el contenido en el Pliego de Condiciones, en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, las leyes civiles y comerciales y las demás normas que adicionen, complementen o regulen la materia” (Folio 243, c. 2). [23] Código Civil, art. 670: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. [24] El Código Civil no define la cesión de créditos, sino que se ocupa de regular sus efectos. No obstante, se suele definir como un negocio jurídico en virtud del cual el derecho crediticio pasa del patrimonio del acreedor inicial (cedente) al de un nuevo acreedor (cesionario) sin que la obligación originaria se vea alterada.
El extremo pasivo de la relación obligacional permanece inalterado (deudor cedido). Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de diciembre de 2011. Exp. 11001-3103-035-2004-00428-01. M.P Ruth Marina Díaz Rueda. [25] En virtud del contrato de descuento, el acreedor entrega una suma de dinero al cliente como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título.
En este sentido, el descuento busca llenar los desfases de circulante mediante la extensión de crédito, por lo que los títulos descontados (sean o no títulos valores) se convierten, así, en un mecanismo de provisión de liquidez. Cfr. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2009038823-002 del 21 de julio de 2009. [26] Folio 34, c. 5. [27] Entre la cesión del contrato y la cesión de un crédito hay diferencias destacables.
En la cesión del crédito se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional. El extremo pasivo de la relación permanece igual y, como ya se ha explicado, simplemente la ley dispone algunas exigencias para que le sea oponible la cesión al obligado. En cambio, la cesión del contrato coloca al tercero cesionario en el lugar del contratante cedente, con todo el conjunto de derechos y obligaciones surgidas como efecto del propio contrato.
Lo que se cede es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 3 de junio de 1998. Exp. 4993. C.P Julio César Uribe Acosta. [28] Código Civil, art. 1960. En este sentido, la doctrina indica que “la cesión produce efectos, entre las partes, con su celebración, y frente a terceros, con la notificación del deudor, cuya aceptación es por completo irrelevante”.
Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las obligaciones (Tomo I): concepto, estructura, vicisitudes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 445. [29] En la comunicación 300-04967 del 2 de octubre de 2008, en respuesta a la petición del contratista, la entidad manifestó: “Acuso recibido de su solicitud formulada en escrito fechado el 26 de septiembre de 2008 y radicado en las oficinas de Computadores para Educar bajo el número 380- 05112 mediante la cual usted solicita se le apruebe ceder los derechos económicos del contrato.
Doy respuestas [sic] a su petición negando la solicitud en comento, sin embargo se le podría autorizar consignar la totalidad de los pagos que surjan con ocasión del contrato de la referencia, a nombre del convenio 22481 de Bancolombia en la cuenta No. 005- 332761-10”. Folio 42, c.5. [30] Folio 98, c. 5. [31] Folio 6, c. 5. [32] Folio 38, c. 5. [33] El capital de trabajo, que se expresó como la diferencia entre activo corriente y pasivo corriente del proponente (Folio 277, c. 5) indicaba el nivel de liquidez de la empresa para acometer la ejecución del contrato. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016.
Exp. 50.907. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [35] La noción de los riesgos contractuales previsibles y el deber de las entidades estatales de tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones o sus equivalentes adquirió importancia después de la promulgación de la Ley 1150 de 2007 (art. 4). Sin embargo, esto no quiere decir que esta idea fuera extraña al cumplimiento de los contratos estatales celebrados antes de su expedición. Así, la Ley 80 de 1993 utilizó la expresión en el numeral 4º de su artículo 32, para precisar que un elemento esencial del contrato de concesión es que se ejecuta por “cuenta y riesgo del contrato del concesionario”.
Además, la jurisprudencia de la Sección, tiempo antes de la promulgación de la Ley 1150, afirmaba que el contratista asume un riesgo empresarial propio a todo tipo de contratación pública, según las necesidades que se pretenden satisfacer y la naturaleza del contrato. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14.043. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [37] Aunque la mayoría de las veces se analizan los efectos negativos de la materialización del riesgo (v. gr., incremento de los costos para el cumplimiento de las prestaciones), se debe resaltar que el riesgo tiene una dimensión dual, es decir, su realización puede tener efectos favorables o desfavorables.
Así como los costos para el cumplimiento de las prestaciones pueden incrementarse (devaluación del peso, incremento de cantidades de obra, etc.), también puede ocurrir lo contrario (menores cantidades de obra frente a las estimadas, apreciación del peso en una operación que involucra la importación de mercancías, etc.). En uno y otro caso, la parte que asumió el riesgo retiene los efectos de su materialización, lo que puede suponer un mayor costo para cumplir, pero también un mayor provecho económico por la ejecución del contrato. [38] Folio 173, c. 5. [39] Folio 285, c. 2.
No está de más señalar que, en la cláusula décima tercera del contrato, las partes pactaron expresamente que los pliegos de condiciones y sus adendos formaban parte de él (Folio 12, c. 5). [40] Folio 420, c. 2. [41] Según la información publicada por la Superintendencia de Financiera de Colombia, en la primera fecha referida (15 de septiembre de 2008), el valor de la tasa representativa del mercado era de $2.051,55 y en la segunda (19 de octubre de 2008) de $2.271,98.
Este indicador económico, de acuerdo al artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, se considera un hecho notorio y, por tanto, no es objeto de prueba. [42] Los contratos objeto de la selección abreviada se adjudicaron mediante la Resolución 149 de 16 de septiembre de 2008 (Folio 848, c. 4). En la fecha de adjudicación, la TRM no era de $1.891,99, como se indicó en la demanda, sino de 2.071,29