25000-23-26-000-2006-02224-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2006-02224-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-12-16

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Uniapel Ltda.·Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena

De qué trata

Síntesis: La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) los actos administrativos demandados no fueron falsamente motivados, y su nulidad no puede ser declarada con base en el cargo llamado “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento”, pues esta es una causa petendi juzgada; (ii) el SENA no debe pagar la cláusula penal pecuniaria por el valor que estableció el Tribunal, sino por uno inferior; (iii) el saldo a favor del contratista por concepto de apoyos de sostenimiento se reducirá, en consideración a que no es procedente computar los intereses de mora que liquidó el Tribunal; y (iv) las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención, relativas al incumplimiento parcial de UNIAPEL, deben declararse prósperas, mas no las pretensiones de condena. De acuerdo con estos lineamientos, la Sala modificará la decisión recurrida. Por otra parte, la Sala procederá a actualizar las condenas impuestas en primera instancia, tanto en el componente de capital como de intereses, sin que ello comporte una inobservancia al principio de la no reformatio in pejus, dado que lo que se persigue es conservar el valor presente de la condena impuesta por el fallador de primera instancia y no alterar la cuantía o el método de su liquidación.LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIAEn lo relativo a la liquidación judicial del contrato, se debe destacar que, según lo previsto en los artículos 212 del CCA y 352 del CPC, el apelante tiene la carga de sustentar la impugnación. Así, la Subsección ha dicho que el apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan desfavorables, y sus referencias argumentativas delimitan la competencia del juez de segunda instancia. Igualmente, se ha indicado que no puede darse por sustentada la apelación cuando el impugnante emplea expresiones abstractas, pues, por su vaguedad e imprecisión, no expresan las razones de la inconformidad con las deducciones a que llegó el juez de primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los reparos y argumentos que el apelante debe formular respecto del fallo en los aspectos que le son desfavorables, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 2020, rad. 44707, C. P. José Roberto Sáchica MéndezINCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATODe acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra fundados los reparos formulados por la apelante a la decisión del Tribunal. Los motivos que se adujeron para la expedición del acto impugnado no son falsos: los incumplimientos de UNIAPEL sí se presentaron y, según los criterios acordados por las partes, se califican como graves. Además, el SENA no incumplió su obligación de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento, pues las condiciones para la exigibilidad de esta obligación antes de que iniciara la fase práctica laboral no se cumplieron.NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIAAunque UNIAPEL no apeló la sentencia, en su demanda formuló otro cargo de nulidad que el Tribunal Administrativo no estudió, a saber: la decisión de declarar la ocurrencia de los siniestros es nula por “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del obligado principal”. […] Sobre este otro cargo, debe advertirse que, en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, dictada en el proceso 25000-23-26-000-2007-00479-01, esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones formuladas por Seguros del Estado S.A, que pidió la nulidad de los mismos actos impugnados en este proceso. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desestimó el mismo cargo de nulidad que UNIAPEL formuló en este proceso […]. Más allá de que se comparta o no el fundamento de esa decisión, lo cierto es que el cargo formulado por UNIAPEL al que se llamó “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del contratista” ya fue objeto de pronunciamiento en una sentencia ejecutoriada: es una causa petendi juzgada. La consecuencia legal de este hecho está prevista en el inciso segundo del artículo 175 del CCA, que dice: “La [sentencia] que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. Finalmente, se advierte que, si bien UNIAPEL no fue parte en el proceso promovido por Seguros del Estado S.A., esto no implica que no haya operado la cosa juzgada. El referido artículo 175 establece que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo produce efectos “erga omnes”, es decir, frente a todos, y que esos mismos efectos se predican también respecto de la decisión que niega esa pretensión, pero, en este último caso, únicamente en relación con la causa petendi juzgada. Por lo tanto, en lo que respecta a la legalidad del acto administrativo, no es necesario que haya identidad de partes para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada. Con fundamento en esa disposición y de acuerdo con lo previsto en los artículos 164 del CCA y 305 del CPC, la Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada respecto del segundo cargo de nulidad formulado por UNIAPEL y, por tanto, en lo que a este cargo concierne, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Así las cosas, como ninguno de los cargos enderezados por la parte demandante en contra de la validez de los actos administrativos acusados están llamados a prosperar, la Sala deberá revocar la decisión de declarar nulas las resoluciones impugnadas por las razones expuestas.INTERÉS MORATORIO / DETERMINACIÓN DEL INTERÉS MORATORIOEl componente de intereses de mora se determinará siguiendo la metodología que el Tribunal Administrativo, con fundamento en el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, aplicó en su decisión: (i) se determina el periodo de cálculo por año vencido o fracción; (ii) se establece por cada año el valor histórico actualizado del capital; y, (iii) sobre esa suma se liquida el interés de mora.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) los actos administrativos demandados no fueron falsamente motivados, y su nulidad no puede ser declarada con base en el cargo llamado “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento”, pues esta es una causa petendi juzgada;

(ii) el SENA no debe pagar la cláusula penal pecuniaria por el valor que estableció el Tribunal, sino por uno inferior; (iii) el saldo a favor del contratista por concepto de apoyos de sostenimiento se reducirá, en consideración a que no es procedente computar los intereses de mora que liquidó el Tribunal; y (iv) las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención, relativas al incumplimiento parcial de UNIAPEL, deben declararse prósperas, mas no las pretensiones de condena.

De acuerdo con estos lineamientos, la Sala modificará la decisión recurrida. Por otra parte, la Sala procederá a actualizar las condenas impuestas en primera instancia, tanto en el componente de capital como de intereses, sin que ello comporte una inobservancia al principio de la no reformatio in pejus, dado que lo que se persigue es conservar el valor presente de la condena impuesta por el fallador de primera instancia y no alterar la cuantía o el método de su liquidación. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA En lo relativo a la liquidación judicial del contrato, se debe destacar que, según lo previsto en los artículos 212 del CCA y 352 del CPC, el apelante tiene la carga de sustentar la impugnación. Así, la Subsección ha dicho que el apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan desfavorables, y sus referencias argumentativas delimitan la competencia del juez de segunda instancia. Igualmente, se ha indicado que no puede darse por sustentada la apelación cuando el impugnante emplea expresiones abstractas, pues, por su vaguedad e imprecisión, no expresan las razones de la inconformidad con las deducciones a que llegó el juez de primera instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 352 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los reparos y argumentos que el apelante debe formular respecto del fallo en los aspectos que le son desfavorables, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 2020, rad. 44707, C. P. José Roberto Sáchica Méndez INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra fundados los reparos formulados por la apelante a la decisión del Tribunal.

Los motivos que se adujeron para la expedición del acto impugnado no son falsos: los incumplimientos de UNIAPEL sí se presentaron y, según los criterios acordados por las partes, se califican como graves. Además, el SENA no incumplió su obligación de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento, pues las condiciones para la exigibilidad de esta obligación antes de que iniciara la fase práctica laboral no se cumplieron.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA Aunque UNIAPEL no apeló la sentencia, en su demanda formuló otro cargo de nulidad que el Tribunal Administrativo no estudió, a saber: la decisión de declarar la ocurrencia de los siniestros es nula por “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del obligado principal”. […] Sobre este otro cargo, debe advertirse que, en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, dictada en el proceso 25000-23-26-000-2007-00479-01, esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones formuladas por Seguros del Estado S.A, que pidió la nulidad de los mismos actos impugnados en este proceso.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desestimó el mismo cargo de nulidad que UNIAPEL formuló en este proceso […]. Más allá de que se comparta o no el fundamento de esa decisión, lo cierto es que el cargo formulado por UNIAPEL al que se llamó “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del contratista” ya fue objeto de pronunciamiento en una sentencia ejecutoriada: es una causa petendi juzgada.

La consecuencia legal de este hecho está prevista en el inciso segundo del artículo 175 del CCA, que dice: “La [sentencia] que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. Finalmente, se advierte que, si bien UNIAPEL no fue parte en el proceso promovido por Seguros del Estado S.A., esto no implica que no haya operado la cosa juzgada.

El referido artículo 175 establece que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo produce efectos “erga omnes”, es decir, frente a todos, y que esos mismos efectos se predican también respecto de la decisión que niega esa pretensión, pero, en este último caso, únicamente en relación con la causa petendi juzgada. Por lo tanto, en lo que respecta a la legalidad del acto administrativo, no es necesario que haya identidad de partes para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada.

Con fundamento en esa disposición y de acuerdo con lo previsto en los artículos 164 del CCA y 305 del CPC, la Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada respecto del segundo cargo de nulidad formulado por UNIAPEL y, por tanto, en lo que a este cargo concierne, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Así las cosas, como ninguno de los cargos enderezados por la parte demandante en contra de la validez de los actos administrativos acusados están llamados a prosperar, la Sala deberá revocar la decisión de declarar nulas las resoluciones impugnadas por las razones expuestas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 INTERÉS MORATORIO / DETERMINACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO El componente de intereses de mora se determinará siguiendo la metodología que el Tribunal Administrativo, con fundamento en el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, aplicó en su decisión: (i) se determina el periodo de cálculo por año vencido o fracción;

(ii) se establece por cada año el valor histórico actualizado del capital; y, (iii) sobre esa suma se liquida el interés de mora. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02224-01(40919) Actor: UNIAPEL LTDA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual (i) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y (ii) negó las pretensiones de la demanda de reconvención. La controversia versa sobre un contrato en virtud del cual UNIAPEL se obligó a prestar servicios para la formación laboral de 1.290 jóvenes, en un programa dividido en dos fases: una lectiva y otra de práctica laboral.

Por tales servicios, el SENA se comprometió a pagar las capacitaciones y a desembolsar los recursos con los que se entregarían apoyos de sostenimiento a los jóvenes. En curso de la ejecución del contrato, la entidad pública contratante declaró unilateralmente la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento e incorrecto manejo del anticipo por incumplimientos del contratista.

A su vez, UNIAPEL le imputó al SENA los incumplimientos consistentes en no pagar el valor total de las capacitaciones y en no desembolsar los recursos para la entrega de los apoyos de sostenimiento en la fase de práctica laboral. Al decidir las demandas, el Tribunal concluyó que el SENA fue la parte que incumplió, por lo que, en consecuencia, anuló el acto administrativo que declaró la ocurrencia de los siniestros, le ordenó a la entidad el pago de la cláusula penal pecuniaria y liquidó el contrato con saldos a favor del contratista.

1. LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 16 de junio de 2010, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 1574 del 23 de agosto de 2005; 2267 del 11 de noviembre de 2005 y 1633 de 4 de agosto de 2006, por las razones expuestas.

SEGUNDO. DECLARAR parcialmente incumplido por el SENA el contrato de prestación de servicios No. 580 de 2004, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al SENA al pago proporcional de la Cláusula Penal pecuniaria pactada en el contrato 580 de 2004, y cuyo valor fue cuantificado en la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($186.925.953).

CUARTO: LIQUIDAR judicialmente el contrato de presentación de servicios No. 580 de 2004, reconociendo a favor de UNIAPEL LTDA y a cargo del SENA las sumas que a continuación se detallan: • CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($112.895.000) por concepto de los apoyos de sostenimiento cancelados por UNIAPEL LTDA. • CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDÓS PESOS ($193.453.122) por concepto del saldo pendiente de pago por capacitación.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por UNIAPEL LTDA, en la demanda de reconvención propuesta por el SENA.

SÉPTIMO: NEGAR las súplicas de la demanda de reconvención impetrada por el SENA.

OCTAVO: Sin costas”. El anterior proveído decidió la demanda de la sociedad UNIAPEL Ltda. (UNIAPEL) y la de reconvención del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos se enuncian a continuación: 1. Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada por UNIAPEL 1.

La sociedad UNIAPEL formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERA.- Que es nula la Resolución 001574 del 23 de agosto de dos mil cinco (2005), expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Dirección General del SENA, mediante la cual declaró el incumplimiento parcial del Contrato No. 00580 de noviembre 22 de 2004 celebrado entre dicha entidad pública y UNIAPEL LTDA y, como consecuencia de ello, ordenó hacer efectiva la sanción penal pecuniaria, declaró el siniestro de incumplimiento e impuso multas diarias y sucesivas a la sociedad contratista.

SEGUNDA.- Que es nula la Resolución 02267 de noviembre 11 de 2005, por medio la cual el Director Administrativo y Financiero de la Dirección General del SENA, resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución 001574 del 23 de agosto de 2005, confirmándolo en todas sus partes, excepto en lo que se refiere al artículo segundo (multas).

TERCERA.- Que es nula la Resolución 001633 de agosto 04 de 2006 mediante la cual el SENA resolvió el recurso de reposición interpuesto por UNIAPEL LTDA contra el acto administrativo contenido en la Resolución 001574 de agosto 23 de 2005, toda vez que lo revocó parcialmente en cuanto a la declaratoria de incumplimiento del referido contrato No. 00580 de 2004 y en cuanto a la imposición de la cláusula penal pecuniaria, pero persistió en la arbitrariedad al confirmarla únicamente en lo que se refiere a la declaratoria de ocurrencia del siniestro y a la efectividad de la garantía única contra la compañía aseguradora por el amparo de cumplimiento y por el amparo de anticipo, por un valor total de NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/Cte.

($982.236.960). CUARTA.- Que se efectúe la liquidación en sede judicial del contrato No. 00580 de noviembre 22 de 2004 y, como consecuencia de dicha liquidación, se condene al SENA a pagar los siguientes rubros que dicha entidad pública quedó adeudando a la sociedad contratista a la terminación de dicho contrato: 4.1. La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/Cte.

($165.648.000) correspondiente al saldo por concepto de las actividades de capacitación ejecutadas por la sociedad contratista, adicionada con los respectivos intereses moratorios liquidados desde la fecha en que contractualmente la entidad demanda debió efectuar dicho pago. 4.2. La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS M/Cte.

($94.949.540) por concepto del valor de los apoyos a estudiantes que UNIAPEL LTDA prestó y pagó con sus propios recursos, no obstante que contractualmente correspondía a una obligación a cargo del SENA, junto con los respectivos intereses moratorios liquidados desde la fecha en que UNIAPEL LTDA efectuó el pago, toda vez que dicho valor no ha sido rembolsado por la citada entidad demandada.

(…) SÉPTIMA.- Que como consecuencia del incumplimiento contractual se condene adicionalmente al SENA al pago del valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la Cláusula Décima Tercera del contrato, toda vez que el incumplimiento imputable a la administración determina en este caso la obligación de pagar, además de los perjuicios antes mencionados, el monto de la estimación anticipada en que consiste la citada cláusula, es decir la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/Cte.

($455.916.960). OCTAVA.- Que el SENA debe pagar a mi representada intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, e intereses moratorios después de este término de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. NOVENA.- Que se condene en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A.”. 2.

En apoyo de sus peticiones, la parte demandante relató los siguientes hechos: 1. UNIAPEL celebró con el SENA el contrato 580 del 22 de noviembre de 2004, cuyo objeto era prestar servicios técnicos y administrativ os para la formación laboral de 1.290 jóvenes, en un programa dividido en dos etapas consecutivas: una fase lectiva y otra de práctica laboral orientada, cada una con una duración de 3 meses. 2.

El valor del contrato se estimó en $2.279’584.80 0, discriminado de la siguiente manera: (i) $1.315’800.00 0 por concepto de la capacitación y (ii) $963’784.800 por los apoyos de sostenimiento que UNIAPEL debía entregar a los alumnos. El componente de capacitación se pagaría de la siguiente forma: $526’320.000, a título de anticipo, luego del perfeccionamiento del contrato; un segundo desembolso por $328’950.000 al inicio de la fase de práctica laboral; y, un tercer desembolso en la liquidación del contrato, según la permanencia de los alumnos en las dos fases.

El componente de apoyos de sostenimiento se pagaría así: una suma de hasta $433’703.160, a título de “anticipo”, al inicio de los cursos y según el número de alumnos matriculados; un segundo desembolso de hasta $433’703.160, a título de “anticipo”, al inicio de la fase de práctica laboral, según el número de alumnos vinculados a esta fase; y, el saldo final en la liquidación del contrato, de acuerdo con los apoyos efectivamente entregados en las dos fases. 3.

Según los términos de referencia de la invitación a presentar propuestas, la fase lectiva se desarrollaría entre el 13 de octubre de 2004 y el 13 de enero de 2005 y la de práctica laboral entre el 14 de enero de 2005 y el 14 de abril del mismo año. No obstante, el SENA modificó el cronograma de ejecución y desplazó las fechas de inicio de ambas fases. 4.

Indicó que, en algunas oportunidades, por razones ajenas a su control, UNIAPEL no pagó oportunamente los apoyos de sostenimiento y que, cuando se pagaron equivocadamen te los apoyos, se adoptaron los correctivos pertinentes. 5. Señaló que se hicieron cambios a la nómina de docentes presentada en la propuesta, debido a que el SENA modificó el cronograma de ejecución de las capacitacione s. Con todo, precisó que tales cambios se informaron a la entidad pública para que los aprobara y que ésta no exigió el retiro de ningún profesor activo. 6.

Adujo que el SENA cuestionó las planillas diligenciadas para la entrega de los apoyos de sostenimiento por presuntas irregularidad es, como la alteración de las firmas de los alumnos. Agrego que, aunque las partes llevaron a cabo reuniones para revisar estas observaciones y el SENA adquirió el compromiso de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento, a la postre incumplió esta obligación. 7.

Aseveró que el incumplimient o del SENA provocó la insatisfacció n del alumnado, el deterioro de la reputación de UNIAPEL y, en últimas, el desarrollo accidentado de la fase de práctica laboral. Añadió que, con el fin de mitigar su impacto, UNIAPEL utilizó recursos propios por valor de $94’949.540 para entregar apoyos de sostenimiento a los alumnos del programa, que el SENA no reembolsó. 8.

Relató que todos los alumnos que iniciaron la fase de práctica laboral fueron asignados a las empresas, a pesar de que algunos solicitaron reubicaciones. De otro lado, indicó que la fase de práctica laboral culminó el 7 de septiembre de 2005 y que, a pesar de ello, el SENA no pagó $165’648.000, que correspondían al último pago por concepto de las capacitacione s. 9.

Indicó que, por no haberse pagado la segunda cuota de los apoyos de sostenimiento ni el saldo final de las actividades de capacitación, UNIAPEL sufrió los siguientes perjuicios: mayores gastos financieros; pérdida de los beneficios adquiridos en virtud de un acuerdo de pago celebrado con la DIAN; deterioro de su imagen corporativa; daños causados a la instalaciones por la insatisfacció n de los alumnos; y, pérdida de la oportunidad de participar en procesos licitatorios, por el menoscabo de sus indicadores financieros. 10.

Finalmente, reseñó que el SENA, mediante la Resolución 1574 del 23 de agosto de 2005, declaró el incumplimient o parcial del contrato, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, impuso multas y declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimient o e incorrecto manejo del anticipo. Precisó que en la Resolución 2267 del 11 de noviembre de 2005, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora, el SENA revocó la decisión de imponer multas.

Por último, indicó que, mediante la Resolución 1633 del 6 de agosto de 2006, en la que resolvió el recurso presentado por UNIAPEL, la entidad revocó las demás decisiones, con excepción de la declaración sobre la ocurrencia de los siniestros y la efectividad de la garantía. 3. En el acápite sobre las normas violadas y el concepto de su violación, argumentó que el SENA quebrantó el artículo 2º de la Constitución Política, pues no protegió los bienes del contratista.

Así mismo, indicó que se vulneraron los artículos 3, 4, 5, 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y 1602, 1603 y 1608 del Código Civil, pues el SENA desconoció las disposiciones contractuales que la obligaban a pagar las actividades de capacitación y el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento. Concluyó que la decisión de declarar el incumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro de incumplimiento era injustificada. 1.

Adujo que se violaron los artículos 1613 a 1617 del Código Civil y el 50 de la Ley 80 de 1993, pues el SENA no indemnizó a UNIAPEL los perjuicios que le ocasionó el incumplimient o del contrato. Así mismo, indicó que se vulneraron los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, referentes a la ecuación contractual, pues el SENA no pagó los mayores costos que soportó el contratista en su ejecución. 2.

Por último, manifestó que el SENA, en la Resolución 1633 del 4 de agosto de 2006, revocó la declaratoria de incumplimient o del contrato al considerar que esta decisión la debía adoptar el juez, de suerte que era improcedente que, en el mismo acto administrativ o, confirmara la declaración sobre la ocurrencia del siniestro de incumplimient o e hiciera efectiva la garantía por los perjuicios que cuantificó unilateralmen te. 2.

Los argumentos de defensa de la parte demandada 1. En la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo hizo alusión a los argumentos de defensa que formuló el SENA. La entidad pública adujo que el tercer desembolso por concepto de las capacitaciones no se realizó, pues correspondía al saldo a pagar en la etapa de liquidación del contrato. 2.

En lo relativo al pago del segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento, invocó la excepción de contrato no cumplido. Afirmó que el contratista no honró en primer lugar su obligación de presentar las planillas sobre el número de alumnos en prácticas laborales, por lo que el SENA no incurrió en mora. 3. Finalmente, indicó que el SENA revocó la decisión de declarar unilateralmente el incumplimiento tras conocer los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se concluyó que la administración debía acudir al juez del contrato para tal fin.

Sin embargo, destacó que la decisión de confirmar la declaratoria de ocurrencia de los siniestros no era incompatible con ello, pues no constituye una sanción sino el mecanismo para hacer efectiva la garantía constituida a su favor por los perjuicios que sufrió la entidad. 3. Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de reconvención que decidió la sentencia impugnada 1.

Además de proponer excepciones, el SENA presentó demanda de reconvención en la que formuló las siguientes pretensiones: “Que el señor Magistrado, de conformidad con lo estipulado en el contrato No. 00580 de 2004, los hechos de la presente demanda y las pruebas que se aportan para cada caso, declare que hubo incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas en la Cláusula Octava del Contrato No. 00580 de 2004 suscrito entre el SENA y UNIAPEL LTDA. Que como consecuencia del incumplimiento parcial se imponga a UNIAPEL LTDA. sanción pecuniaria correspondiente al 20% del valor del contrato en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato No. 00580 de 2004.

Que la sanción pecuniaria se indexe o reajuste, teniendo en consideración el valor del dinero en el tiempo. Que se condene en costas a la demanda UNIAPEL LTDA., de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo”. 2. En apoyo de sus peticiones, la reconviniente relató los siguientes hechos con relevancia para el proceso: 1.

UNIAPEL vinculó docentes no identificados en su propuesta sin la autorización previa del SENA. Hubo docentes que renunciaron a su trabajo aduciendo la insuficiencia de recursos pedagógicos, demoras en el pago de sus emolumentos e, inclusive, la alteración del contenido de las cartas de compromiso presentadas a su nombre. 2.

Indicó que los supervisores del contrato identificaron que algunos docentes tenían a su cargo más de 3 grupos de estudiantes, a pesar de que en los términos de referencia se estableció que, como máximo, podían responsabiliz arse por 2. Por otro lado, las condiciones del lugar donde los alumnos recibían las clases no eran adecuadas y, además, UNIAPEL no garantizó el suministro de materiales didácticos al alumnado.

Así mismo, señaló que UNIAPEL incumplió sus obligaciones, pues algunos alumnos no recibieron los apoyos o los recibieron de forma extemporánea. 3. Señaló que el contratista no programó ni planeó adecuadamente el desarrollo de la segunda fase del programa, en razón de lo cual, luego de iniciada las prácticas, todavía tramitaba la suscripción de convenios para su realización. Adicionalment e, relató que algunos beneficiarios de la capacitación manifestaron que las actividades desarrolladas no guardaban relación con los contenidos estudiados en la fase lectiva. 3.

En el acápite de fundamentos de derecho, la reconviniente indicó las disposiciones del contrato y de los términos de referencia que contemplaban las obligaciones que, según lo narrado en los hechos de la demanda, UNIAPEL incumplió. 4. Los argumentos de defensa de la parte reconvenida 1. En su defensa, UNIAPEL formuló las excepciones que denominó “hecho imputable a la administración contratante”, “fuerza mayor” e “inexistencia de responsabilidad contractual”, las cuales sustentó del siguiente modo: 2.

Señaló que UNIAPEL pagó los apoyos de sostenimiento y agregó que, cuando se presentaron inconsistencias, se informaron a los supervisores del contrato y se corrigieron. 3. Recalcó que los cambios en la nómina de docentes obedecieron a la modificación unilateral del cronograma por parte del SENA y adujo que todos los cambios fueron informados a la entidad, que no pidió el retiro de ningún profesor activo.

Adicionalmente, precisó que todas las observaciones sobre los formatos de hoja de vida de los docentes fueron revisadas y aclaradas con el SENA y los supervisores del contrato. 4. Por último, arguyó que la vinculación de nuevas empresas para el desarrollo de las prácticas laborales obedeció a la modificación del cronograma que hizo el SENA.

Así mismo, indicó que algunos estudiantes pidieron cambiar la empresa donde desarrollaban sus prácticas, razón por la que el contratista debió adelantar gestiones adicionales para su vinculación. 5. Los fundamentos de la sentencia impugnada 1. Para fundamentar su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la conducta del contratista debe examinarse bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, debido a la complejidad de los servicios contratados.

La motivación del fallo se dividió en dos capítulos: (i) análisis de los cargos de nulidad contra el acto que declaró la ocurrencia de los siniestros y procedencia de las pretensiones de la reconviniente y (ii) liquidación judicial del contrato. 2. En lo tocante a la nulidad del acto que declaró la ocurrencia de los siniestros, el Tribunal planteó los siguientes argumentos: 1.

Con fundamento en los formatos de inicio y fin (CL01 y CL02) de la fase lectiva, concluyó que terminó sin mayores contratiempos. Apoyado en esta premisa, aseveró que el SENA hizo efectiva la garantía por el valor total de los amparos sin reparar en que la fase lectiva se desarrolló en debida forma. 2. Por otro lado, planteó que los reclamos de los alumnos y docentes no constituyen prueba suficiente de los incumplimient os imputados a UNIAPEL, pues el SENA no verificó su veracidad.

Respecto de los informes de supervisión, señaló que se concentraron en aspectos relacionados con las actividades académicas, dejando de lado las obligaciones principales consistentes en prestar la capacitación, vigilar la asistencia de los alumnos y velar por el desarrollo de las prácticas laborales. 3. Sostuvo que las certificacion es de experiencia que emitieron las empresas vinculadas al programa demostraban que la fase de práctica laboral se llevó a cabo.

De otro lado, concluyó que se reunían los presupuestos para declarar probada la excepción de contrato no cumplido en favor de UNIAPEL, pues: (i) el contrato era fuente de obligaciones recíprocas; (ii) el SENA incumplió su obligación de pagar el segundo desembolso para la entrega de los apoyos de sostenimiento; (iii) ese incumplimient o significó un impedimento grave para que el contratista cumpliera sus compromisos en la fase de práctica laboral; y, (iv) UNIAPEL no debía cumplir primero una prestación, pues, terminada la fase lectiva, el SENA debió girar los recursos.

El Tribunal afirmó que, en la reunión del 9 de agosto de 2005, el SENA autorizó el pago de los apoyos de sostenimiento a 862 alumnos, lo que permitía inferir que se habían cumplido los requisitos para el desembolso. 4. Con fundamento en las anteriores razones, concluyó que los motivos que se adujeron para declarar la ocurrencia de los siniestros no se ajustaban a los hechos que se presentaron en la ejecución del contrato, ni eran proporcionale s a la complejidad de su objeto.

En consecuencia, anuló las resoluciones 1574 y 2267 de 2005 y 1633 de 2006, declaró probada la excepción de contrato no cumplido en favor de UNIAPEL y negó las pretensiones de la demanda de reconvención. 3. En lo que atañe a la liquidación del contrato, el Tribunal se apoyó en el dictamen que se rindió en el marco de inspección judicial con intervención de perito y estableció los saldos a favor del contratista, así: 1.

En relación con el saldo final por concepto de las capacitacione s, señaló que el dictamen acreditó una suma superior a la pedida en la pretensión 4.1. Aduciendo razones de congruencia entre la sentencia y la demanda, señaló que solo era procedente el pago de lo pedido por UNIAPEL ($165’.648.00 0) más los intereses de mora ($27’895.122), que, según dijo, se causaron desde la fecha en que se debió liquidar el contrato en sede administrativ a, 7 de enero de 2006. 2.

Respecto del saldo final por concepto de los apoyos de sostenimiento que UNIAPEL entregó a los jóvenes en las dos fases de la capacitación, concluyó que el dictamen probó una suma superior a la pedida en la pretensión 4.2 de la demanda ($94’949.540), por lo que accedió únicamente al reconocimient o de ésta más los intereses de mora ($17’945.461), que, según dijo, se causaron desde la fecha en que inició la fase de práctica laboral, 6 de julio de 2005. 3.

Por último, el Tribunal condenó al SENA al pago de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimient o de dos obligaciones: (i) el pago del segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento al inicio de la fase de práctica laboral y (ii) la mora en el pago del saldo final por concepto de capacitacione s. No obstante, con base en el artículo 1596 del Código Civil, redujo la pena a un 41% de su valor, lo que arrojó la suma de $186’925.953.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. La demandada y demandante en reconvención solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda y se acceda a lo pedido en la reconvención. Para sustentar su recurso, dividió los reparos entre (i) la decisión de anular el acto que declaró la ocurrencia de los siniestros y (ii) la liquidación judicial del contrato. 2.

Frente al primer aspecto de la sentencia, señaló los siguientes motivos de inconformidad: 1. Afirmó que las pruebas acreditan los incumplimientos del contratista que motivaron la declaratoria de ocurrencia de los siniestros. En sustento de ello, mencionó los informes de supervisión y las quejas de los alumnos sobre los retrasos en la entrega de los apoyos de sostenimiento, los cambios de la nómina docente sin autorización previa, la improvisación en la asignación de las empresas y la realización de prácticas que no se ajustaban a la formación recibida por los alumnos. Agregó que esas quejas no pueden tomarse como inconvenientes de menor entidad, sino como incumplimientos imputables a la culpa del contratista. 2.

En lo relativo al segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento, afirmó que, según la cláusula cuarta del contrato, no bastaba la terminación de la fase lectiva para su exigibilidad, como lo entendió el Tribunal, sino que el contratista debía (i) acreditar el número de alumnos vinculados a la fase de práctica laboral en el formato CL03, (ii) obtener la aprobación del supervisor, (iii) emitir la factura o cuenta de cobro respectiva y (iv) recibir la aprobación de la ampliación de las garantías.

Destacó que estos requisitos no se cumplieron y, por ende, sostuvo que la excepción de contrato no cumplido debe declararse probada en favor de la entidad y no del contratista. 3. En lo que atañe al segundo aspecto de la sentencia –la liquidación judicial del contrato–, se limitó a indicar: “es improcedente la liquidación del contrato en sede judicial planteada en el aparte (iii), por cuanto lo que debe tenerse en cuenta realmente es la determinación y cuantificación de los perjuicios sufridos por la entidad estatal SENA, como consecuencia de las acciones y omisiones que rayan con la negligencia grave por parte de UNIAPEL LIMITADA”. 4.

El 14 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[2], el cual fue admitido por esta Corporación el 4 de noviembre de 2011[3]. El 15 de febrero de 2012 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[4]. 5. En sus alegatos, la apelante recapituló los hechos que dieron origen al proceso y reprodujo los reparos que formuló a la sentencia[5].

Por su lado, la parte demandante y reconvenida confrontó los motivos de inconformidad del apelante con los mismos argumentos de defensa que planteó en la contestación a la demanda de reconvención[6]. El Ministerio Público presentó oportunamente su concepto, en el que, básicamente, reiteró los fundamentos de la sentencia recurrida y pidió que se confirme[7]. 3.

CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[8], la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para resolver las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción contencioso administrativa.

El contrato objeto del litigio es estatal, pues fue celebrado por una entidad pública, como es el SENA[9]. Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver las controversias derivadas de su ejecución. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos.

El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 SMMLV. Para la fecha de presentación de la demanda, esta cuantía equivalía a $204’000.000. El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma mayor, $1.121’000.000; en consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. 2.

El objeto de la apelación Con el objeto de resolver el recurso, la Sala examinará, de cara a los reparos de la apelante, los siguientes problemas: (a) si el acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia de los siniestros se motivó falsamente, en consideración a que (i) la decisión no fue proporcional a los hechos que se presentaron en la fase lectiva y (ii) los problemas que se presentaron en la fase de práctica laboral obedecieron al incumplimiento del SENA, que no pagó el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento.

Con fundamento en la respuesta a este problema, la Sala determinará (b) si el SENA debe pagar la cláusula penal pecuniaria por el valor que determinó el Tribunal, y (c) si debe accederse a lo pedido en la demanda de reconvención. En lo relativo a la liquidación judicial del contrato, se debe destacar que, según lo previsto en los artículos 212 del CCA[10] y 352 del CPC[11], el apelante tiene la carga de sustentar la impugnación. Así, la Subsección ha dicho que el apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan desfavorables, y sus referencias argumentativas delimitan la competencia del juez de segunda instancia[12].

Igualmente, se ha indicado que no puede darse por sustentada la apelación cuando el impugnante emplea expresiones abstractas, pues, por su vaguedad e imprecisión, no expresan las razones de la inconformidad con las deducciones a que llegó el juez de primera instancia[13]. En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo reconoció dos sumas pendientes de pago al contratista para finiquitar el contrato: (i) $193’453.122 por concepto del tercer desembolso de las capacitaciones[14] y (ii) $112’895.000 por concepto de los apoyos de sostenimiento que UNIAPEL entregó a los alumnos en las dos etapas de la capacitación[15].

En el recurso (párr. 2.3 supra), la apelante manifestó que la liquidación es improcedente, pues lo que debe tenerse en cuenta son los perjuicios que el SENA sufrió; sin embargo, la Sala no puede derivar de esa manifestación general reparos concretos a los fundamentos de la liquidación. En el recurso no se justificó por qué el SENA no debe pagar el saldo final por concepto de capacitaciones, ni se impugnó la consideración del a quo en el sentido de señalar que esa obligación se derivó de la permanencia de los alumnos en las dos fases de la capacitación. Tampoco se esgrimieron argumentos para objetar la cuantía del débito, que el perito estableció con base en las planillas de asistencia que fueron firmadas por los supervisores del contrato y que el Tribunal acogió[16].

Por otro lado, no se argumentó por qué el SENA no debe pagar el saldo final de los apoyos de sostenimiento, ni se impugnó la conclusión del Tribunal Administrativo de que la existencia de esta obligación derivaba de los apoyos efectivamente pagados “durante todo su lapso de ejecución”. Tampoco se adujeron razones para impugnar la cuantía de este saldo que el Tribunal fijó a favor del contratista, según lo que el perito estableció con base en los auxiliares contables de la cuenta en la que UNIAPEL registró la entrega de los apoyos y en los formatos CL-03 y CL-04, que se recaudaron en la diligencia de inspección judicial[17].

Los reparos a la liquidación no pueden deducirse de los motivos de inconformidad que sí se adujeron contra la decisión de anular el acto administrativo que declaró la ocurrencia de los siniestros. Al respecto, es importante advertir que, en su apelación, la parte recurrente sostuvo que, contrario a lo concluido por el Tribunal para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, el SENA no incumplió la obligación de efectuar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento al inicio de la fase de práctica laboral orientada.

No obstante, los saldos que el Tribunal estableció a favor del contratista en la liquidación corresponden a obligaciones diferentes y posteriores a esa, cuya existencia y cuantía se determinaría en la etapa de liquidación del contrato: (i) el tercer desembolso de las capacitaciones, que se cuantificaba de acuerdo con la permanencia de los alumnos, y (ii) el tercer desembolso del valor de los apoyos de sostenimiento, que se calculaba de acuerdo con los auxilios efectivamente entregados hasta la terminación de la fase de práctica laboral.

En este contexto, la liquidación judicial del contrato que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (párr. 1.5.3 supra) no será objeto de revisión en esta instancia, salvo que, según lo dispuesto en el artículo 357 del CPC[18], sea indispensable su reforma debido a las modificaciones de puntos íntimamente relacionados con ella. 3.

Motivación de la sentencia 1. La falsa motivación del acto administrativo que declaró la ocurrencia de los siniestros En relación con este primer asunto, es pertinente aclarar que UNIAPEL, parte legitimada para demandar la nulidad del acto que declaró la ocurrencia de los siniestros e hizo efectiva la garantía[19], basó su pretensión en la falsa motivación de los actos administrativos, pues, según dijo, el SENA fue la parte que incumplió sus obligaciones, además de que los incumplimientos que la entidad pública le atribuyó no existieron[20].

El Tribunal Administrativo concluyó que el acto administrativo que declaró la ocurrencia de los siniestros estaba falsamente motivado por dos razones: (i) porque la fase lectiva de la capacitación terminó y en su desarrollo no hubo incumplimientos del contratista, sino inconvenientes de menor significación, y (ii) porque las problemas que se presentaron en la fase de práctica laboral no son imputables a UNIAPEL, en la medida que el SENA incumplió primero su obligación de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento al inicio de esta etapa.

Establecido lo anterior, para resolver los reparos del SENA que atañen a la motivación de los actos administrativos declarados nulos, se estudiarán, en primer lugar, los incumplimientos en los que presuntamente incurrió UNIAPEL y, posteriormente, se analizará la controversia sobre el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento al que se obligó el SENA.

La Sala se basará en el anexo 6 de los términos de referencia, titulado “infracciones y aplicación de sanciones”, que establece los criterios para calificar la gravedad de las infracciones[21]. Este documento, que no se tuvo en cuenta en la sentencia de primera instancia, integra el contrato, en la medida que la cláusula 23 establece que los términos de referencia y la propuesta de UNIAPEL hacen parte de él. Los presuntos incumplimientos de UNIAPEL en la fase lectiva de la capacitación a. La entrega de los apoyos de sostenimiento a los alumnos De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el SENA se obligó a entregar al contratista una suma máxima de $963’784.000 por concepto de apoyos de sostenimiento, así: un primer desembolso de hasta $433’703.160, a título de “anticipo”[22], al inicio de la fase lectiva; un segundo desembolso por la misma suma al inicio de la fase de práctica laboral; y, un pago final, si fuere el caso, al liquidarse el contrato[23].

Por su parte, UNIAPEL asumió la obligación de entregar los apoyos a los alumnos dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de cada semana, en la fase lectiva[24], y cada 15 días, en la fase de práctica laboral[25]. El valor de los apoyos de sostenimiento resultaba de multiplicar una tarifa por cada día de asistencia de los jóvenes[26].

En lo relativo a la responsabilidad por su administración[27], las partes pactaron que UNIAPEL respondería hasta por la culpa levísima por el buen manejo de los recursos[28]. Adicionalmente, en el numeral 2.2. del anexo 6 de los términos de referencia se estableció que se consideraría una infracción grave[29] demorar más de 3 días su pago a los alumnos[30].

Las pruebas que reposan en el expediente demuestran que, efectivamente, hubo retrasos en la entrega de los apoyos de sostenimiento, a pesar de que el SENA hizo el primer desembolso por $433’703.160 el 13 de diciembre de 2004, esto es, antes de la iniciación de los cursos[31]. En este sentido, en el informe de supervisión del 1 de marzo de 2005, que registró los resultados de una jornada de trabajo celebrada en el mes de febrero con los alumnos de los distintos cursos, se identificó que una de las quejas más recurrentes era la demora en la entrega de los apoyos de sostenimiento.

De 38 grupos de alumnos, 18 manifestaron que UNIAPEL pagaba los apoyos con retrasos de 4, 5 días o más días de retraso tras el vencimiento de cada semana[32]. En la respuesta a este informe, que se citó en la motivación del acto administrativo impugnado, el contratista adujo que, a partir la tercera semana de la capacitación, se tomó la determinación de pagar los apoyos, sin previo aviso, debido a la sospecha de hurtos.

Igualmente, manifestó que las quejas obedecían a la inasistencia de los alumnos en las fechas de pago o, en su defecto, a que no portaban el documento de identidad que se exigía para su entrega[33]. A pesar de ese señalamiento, lo cierto es que en las planillas de asistencia firmadas y en sus anexos llamados “consolidado de observaciones pago de apoyos” se encuentran consignadas quejas de alumnos de 10 grupos que contaban con documento de identificación y que, a pesar de eso, reportaron retrasos en el pago de los apoyos de sostenimiento por periodos de más de 5 días[34].

Adicionalmente, en el expediente reposan documentos en los que el delegado técnico de UNIAPEL[35] reconoció que hubo demoras en la entrega de los apoyos de sostenimiento. Así, en comunicación del 17 de marzo de 2005, el contratista admitió retrasos en el pago a los alumnos de reemplazo[36], no por situaciones ajenas a su control, sino por la tardanza en la consolidación de las listas definitivas de los grupos de estudiantes[37].

Este hecho no puede considerarse una causa extraña que libere de responsabilidad al contratista por los retrasos en la entrega de los apoyos, pues, según lo establecido en el numeral 10.3 de los términos de referencia, la entidad capacitadora tenía la obligación de realizar oportunamente el registro de los beneficiarios elegibles en el sistema de información del programa (SINFO)[38].

Más aún, en fechas posteriores a marzo de 2005 se siguieron presentado quejas de alumnos de reemplazo que manifestaron no recibir los apoyos de sostenimiento a pesar de haber transcurrido un mes o más desde su vinculación al programa[39]. Los documentos contentivos de estas declaraciones, que fueron aportados en original y copia auténtica, no fueron tachados de falsos, ni UNIAPEL –parte contra la cual se adujeron– pidió su ratificación. Por lo tanto, en concordancia con los artículos 277 del CPC y 10 de la Ley 446 de 1998, no puede restarse valor probatorio a los escritos de los alumnos que declararon los retrasos[40].

En síntesis, aunque ciertamente la situación no se presentó frente al 100% de los estudiantes vinculados a la capacitación, las pruebas demuestran que UNIAPEL sí retrasó la entrega de los apoyos por lapsos superiores a una semana e, inclusive, a un mes[41]. En ese contexto, Sala encuentra que, si bien –como advirtió el a quo– los cursos de la fase lectiva terminaron, esto no desvirtúa que en desarrollo de esta etapa el contratista incumplió una de sus obligaciones principales: la entrega oportuna de los apoyos de sostenimiento.

Este hecho no puede considerarse un simple inconveniente, como lo calificó el Tribunal, pues, además de que tales apoyos tenían por objeto mitigar el riesgo de deserción de los alumnos, en el anexo 6 de los términos de referencia se estipuló que la demora de más de 3 días en el pago de los apoyos constituía un incumplimiento grave, calificación no discutida en este proceso, con la precisión adicional de que contractualmente UNIAPEL comprometió su responsabilidad hasta culpa levísima, tal como fue pactado en el numeral décimo de la cláusula 8ª del contrato. b. Los cambios no autorizados de la nómina de docentes De acuerdo con los términos de referencia, para la instrucción de cada grupo de alumnos, UNIAPEL se obligó a disponer de un equipo de trabajo conformado por 2 docentes: uno para la formación académica y otro para el componente denominado proyecto de vida[42].

Por cada docente que se vinculara al programa se debía diligenciar el formato de hoja de vida (CP05) para su presentación ante el SENA[43]. Por otro lado, según lo pactado el numeral 14 de la cláusula octava del contrato, UNIAPEL se obligó a evaluar en forma periódica el desempeño del equipo de trabajo y se comprometió a no variar su composición, excepto en los casos de evaluación deficiente[44].

En concordancia con ello, en el anexo No. 6 de los términos de referencia se tipificó como infracción grave el “cambio de docentes, horarios, sedes, (…) no solamente sin solicitar autorización, sino no cumpliendo con los perfiles y/o características de los mismos, que garanticen la calidad del programa”[45]. El incumplimiento de esta obligación fue otro motivo que adujo al SENA para declarar unilateralmente la ocurrencia de los siniestros[46].

Las pruebas que obran en el expediente demuestran que el contratista cambió la conformación de los docentes sin contar con la autorización previa del SENA. Así, en las actas No. 2 y 3 del 27 y 28 de enero de 2005[47], suscritas por el delegado técnico de UNIAPEL en el marco de las visitas de supervisión, se registró la ausencia de los docentes aprobados por el SENA y la presencia de reemplazos no autorizados que atendían 13 grupos de alumnos. Lejos de justificar la modificación de la nómina de docentes aprobada por el SENA, en la comunicación de 4 de febrero de 2005, el delegado indicó: “Respetuosamente solicitamos se excuse a UNIAPEL por la demora en la entrega de las hojas de vida de los docentes para aprobación por parte del Programa.

Esta se debió básicamente a que todos los funcionarios administrativos y docentes de la ECAP [entidad de capacitación] se encontraban diseñando estrategias y realizando labores de divulgación, convocatoria y selección de jóvenes ante el escaso número de alumnos inscritos para los programas”[48]. No solo la entidad de capacitación omitió contar con la autorización previa del SENA, sino que, además, algunos docentes de reemplazo no fueron aceptados por no cumplir los requisitos exigidos en los términos de referencia[49].

En la comunicación del 14 de febrero de 2005, el SENA no aprobó la permanencia de las docentes Ana María Oviedo y Ruth Margarita Rueda, cuya vinculación no autorizada se registró en el acta No. 4, porque no contaban con experiencia superior a un año y su experiencia no se relacionaba con el objeto de los cursos que orientaban. Por otra parte, UNIAPEL aceptó que los formatos (CP05) presentados a nombre de 12 docentes de reemplazo no fueron diligenciados por ellos.

Así, en la comunicación de marzo 17 del 2005 expresó: “Después de realizar las respectivas averiguaciones, se constato [sic], que a dichos docentes, el Departamento de Recursos Humanos de la ECAP, les había solicitado vía telefónica en enero del presente año, antes de haber dado inicio a la capacitación y tomando en cuenta que se encontraban en período de vacaciones, su autorización para presentar su hoja de vida, así como la de firmar en su nombre el formato CP05”[50].

Para justificar estos hechos, la reconvenida adujo que los cambios de los docentes obedecieron a que no pudo contratar el personal indicado en su oferta, porque el SENA modificó unilateralmente el cronograma de la capacitación. En el proceso está probado que, efectivamente, el 9 de septiembre de 2004, luego de que UNIAPEL presentara su propuesta[51], se modificó el anexo 16 contentivo del cronograma de la invitación y se desplazó la fecha de inicio de la fase lectiva; sin embargo, por los motivos que pasan a explicarse, esta no es una razón que permita concluir que el incumplimiento analizado no es imputable al contratista: - En primer lugar, la adenda del 9 de septiembre de 2004 no modificó ni condicionó la obligación de no cambiar sin autorización del SENA los docentes que se vincularan al programa. - En segundo lugar, en al aviso de publicación de la adenda se concedió a los interesados el derecho a retractarse de su oferta por esta modificación: “Considerando las demoras (…), el SENA y el programa jóvenes en acción, deja en total libertad a las Entidades de Capacitación que se presentaron a esta Invitación, la decisión de retirar sus propuestas si el aplazamiento de las fechas no les resulta conveniente.

Por lo anterior, deberán manifestarlo por escrito antes del 17 de septiembre de 2004”[52]. El expediente no obra una comunicación de UNIAPEL en el sentido de revocar su propuesta o advertir los inconvenientes que esta modificación pudiera causar; por el contrario, más de dos meses después suscribió el contrato en los términos definidos en el proceso de selección, de lo que se concluye que la ratificó sin ninguna salvedad.

En este orden de ideas, según lo dispuesto en el artículo 860 del Código de Comercio[53], UNIAPEL aceptó la oferta de contrato del SENA con las modificaciones al cronograma; por tanto, no puede alegar una circunstancia que aceptó en su proceso de formación y que integró el contenido negocial para justificar el incumplimiento de sus obligaciones.

En conclusión, que se terminara la fase lectiva no supone que UNIAPEL no incumpliera sus obligaciones en esta etapa, pues cambió la nómina de docentes sin la autorización previa del SENA y, además, no garantizó los perfiles exigidos en los términos de referencia. La desatención de estos compromisos contractuales no puede considerarse, como lo entendió el Tribunal, un hecho de menor significación, pues, además de que esta etapa no podía terminar de cualquier manera, sino garantizando los estándares de calidad y perfiles exigidos a los docentes, en el anexo 6 de los términos de referencia se estableció como una infracción grave el “cambio de docentes (…) no solamente sin solicitar autorización, sino no cumpliendo con los perfiles y/o características de los mismos, que garanticen la calidad del programa”. c. Las actividades preparatorias para el inicio de la práctica laboral y las funciones encargadas a los alumnos De acuerdo con los términos de referencia, la entidad capacitadora debía entregar las cartas de intención de las empresas que recibirían a los alumnos para el desarrollo de la práctica laboral[54].

Con el fin de garantizar la vinculación, antes de que finalizara la fase lectiva, UNIAPEL debía adelantar varias actividades: designar el coordinador de la práctica, identificar el maestro guía que representaría a la empresa y concertar un plan de práctica con el alumno[55]. Los dos primeros componentes de la práctica consistían en la inducción a los jóvenes y la formalización del acuerdo entre la empresa y el alumno[56].

En el numeral 12 de la cláusula octava del contrato se estipuló que UNIAPEL se obligaba a responder ante el SENA porque las empresas garantizaran las condiciones necesarias para poner en práctica los conocimientos adquiridos[57]. En línea con esta previsión, el anexo 6 de los términos de referencia contempló como una infracción grave al contrato permitir que las empresas exigieran a los alumnos trabajar en “funciones diferentes a las acordadas o funciones no relacionadas con la especialidad objeto de la formación”[58].

En el expediente reposan documentos que demuestran que UNIAPEL incumplió estas obligaciones, circunstancia que el SENA adujo para declarar la ocurrencia de los siniestros. En la carta original del 21 de abril de 2005, suscrita por 40 estudiantes del curso de ayudante en procesos de fabricación con metal, se informó que, tras una primera solicitud, UNIAPEL no atendió los requerimientos que se le formularon para conocer las empresas donde se desarrollarían las prácticas laborales[59].

Igualmente, en el expediente obra la comunicación original del 18 de mayo de 2005, firmada por 26 estudiantes del grupo No. 2 del curso de auxiliar de estadística y encuestas, en la que se informó que, trascurrido un mes desde la finalización de la fase lectiva, UNIAPEL no dio respuesta sobre las empresas en las que se desarrollarían las prácticas[60].

En adición a lo anterior, al proceso se aportó la carta del 13 de mayo de 2005, firmada por los estudiantes del grupo 1 del curso de ayudante de electricidad, en la que se informó que las prácticas laborales desarrolladas en Redes Apel Ltda. no correspondían a la formación recibida, pues consistían en el aseo de equipos de cómputo[61]. Así mismo, en la comunicación del 4 de mayo de 2005, suscrita por 8 estudiantes del curso de auxiliar de personal y nómina, se puso en conocimiento del SENA que UNIAPEL no designó un coordinador para la práctica y que las actividades encargadas en el Hospital de Usme no correspondían a los contenidos estudiados en la fase lectiva[62].

La misma declaración hicieron los 10 estudiantes del grupo 3 del curso auxiliar en representación en ventas en carta del 20 de junio de 2005, mediante la cual manifestaron su inconformidad con las actividades desarrolladas en la empresa Solocomunicaciones Ltda, que dispuso de un bar para el desarrollo de la práctica[63]. A pesar de que UNIAPEL manifestó que no todas las quejas fueron puestas en su conocimiento, lo cierto es que los documentos originales y las copias auténticas que contienen las declaraciones de los alumnos no fueron tachadas de falsas, ni se pidió la ratificación de su contenido.

Por ende, según se ha explicado antes, no se les puede restar mérito demostrativo, más aún cuando provienen de los beneficiarios de la capacitación, quienes eran los únicos que podían dar cuenta de las condiciones en las que se prepararon y desarrollaron las prácticas laborales. Además, pese a ser una de las razones en las que se fundaron los actos administrativos impugnados, la demandante no acreditó lo contrario, no obstante que, en razón de las obligaciones contractuales que asumió, debía tener la información pertinente para hacerlo.

El contenido de esos documentos es, además, congruente con el testimonio de los únicos alumnos que fueron llamados a declarar a petición de UNIAPEL. Luis Alfredo Mogollón, alumno del curso de ayudante de electricidad, manifestó que se vio obligado a trasladarse de una empresa a otra, pues la primera a la que fue vinculado no garantizó el desarrollo de una actividad asociada a su especialidad[64].

En la misma línea, Ronald Alejandro Cortes, alumno del curso de ayudante en procesos de fabricación con metal, declaró que los retiros en la segunda fase del programa obedecieron a la inconformidad de los estudiantes por la desarticulación entre las prácticas y los contenidos estudiados en la fase lectiva[65]. El segundo argumento que el contratista adujo ante estas imputaciones fue que la modificación del cronograma por parte del SENA alteró la planeación de las prácticas laborales.

Para la Sala esta no es una defensa atendible por las razones ya explicadas. En primer lugar, la modificación del cronograma no alteró las obligaciones que le asistían a UNIAPEL en la preparación y desarrollo de las prácticas laborales. En segundo lugar, UNIAPEL ratificó su oferta y celebró el contrato obligándose a respetar las nuevas fechas de inicio de las prácticas; por consiguiente, no puede excusar los incumplimientos que se presentaron 6 meses después de la modificación del cronograma que consintió libremente[66]. 1.

El pago del segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento La apelante también impugnó la conclusión de que el SENA incumplió su obligación de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento. El reparo consiste en que no se cumplieron los requisitos para que naciera la obligación de pagarlo: (i) entrega del formato CL03 con la información del número de alumnos vinculados a la fase de práctica, (ii) aprobación del supervisor, (iii) emisión de la cuenta de cobro respectiva, y (iv) ampliación de las garantías.

Aunque en el recurso de apelación se aludió a la figura de la excepción del contrato no cumplido, la sustentación trata sobre el cumplimiento de las condiciones para la exigibilidad de la obligación, que es una cosa diferente. El planteamiento de la alzada no es que el SENA, debiendo cumplir una prestación exigible, se abstuvo de hacerlo –sin incurrir en mora– porque su acreedor no se allanó previamente a cumplir una obligación recíproca.

No, el argumento planteado es que las condiciones para la exigibilidad del débito no se cumplieron[67]. Precisado lo anterior, la Sala analizará las condiciones pactadas y las pruebas sobre su cumplimiento. La cláusula cuarta del contrato reguló la forma de pago del componente de apoyos de sostenimiento, así: “CLÁUSULA CUARTA: APOYOS DE SOSTENIMIENTO: El SENA se compromete a entregar a EL CONTRATISTA para su administración y posterior entrega a cada uno de sus alumnos, un APOYO DE SOSTENIMIENTO para las fases lectiva y práctica laboral dirigida.

El valor de este apoyo de sostenimiento será el resultante de multiplicar los valores a reconocer, de conformidad con las siguientes tarifas, así: Tanto en la fase lectiva como en la práctica laboral dirigida, el programa proporciona a cada uno de los jóvenes en formación un apoyo de sostenimiento de CINCO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($5.500) diarios por día asistido, máximo cinco (5) días a la semana.

Para jóvenes madres inscritas que acrediten con el registro civil de nacimiento por lo menos un hijo mayor de siete (7) años, el valor del apoyo de sostenimiento es de SIETE MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($7.700) diarios por día asistido. El valor total de este apoyo no podrá ser superior a NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($963’784.800), los cuales se pagarán de la siguiente manera: (…): b) un segundo desembolso equivalente al noventa por ciento (90%) del valor total a cancelar en la fase de práctica laboral dirigida, al iniciar dicha fase, de conformidad con el número de alumnos colocados en esta Fase, cuya suma no podrá ser superior a CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE.

($433.703.160), soportada en el listado de alumnos colocados en práctica laboral (CLO3), con el visto bueno del supervisor, factura o cuenta de cobro respectiva y ampliación y aprobación de la garantía, en cuantía y término señalada en la cláusula novena del presente contrato”[68] (Subraya añadida). El contenido de esta estipulación desvirtúa dos conclusiones plasmadas en la sentencia recurrida: (i) que “una vez terminada la fase lectiva correspondía únicamente a la entidad adelantar las gestiones necesarias para proporcionar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento” y (ii) que “el SENA, al abstenerse de girar los apoyos de sostenimiento puso al contratista en imposibilidad de allanarse a cumplir las obligaciones contenidas en el contrato, de suerte que las demás diferencias suscitadas no fueron otra que el resultado de la primera de las omisiones”.

La primera conclusión no se ajusta a lo pactado por las partes en el contrato, pues la culminación de la fase lectiva era condición necesaria pero no suficiente para la exigibilidad del pago del segundo desembolso de los apoyos. En efecto, también se requería que el contratista acreditara el número de estudiantes vinculados a la fase práctica laboral en los formatos CLO3 con el visto bueno del supervisor.

El segundo aserto tampoco es acertado, porque antes del inicio de la fase práctica laboral –cuando debía efectuarse el segundo desembolso– UNIAPEL incumplió varias obligaciones, como ya fue analizado. En el expediente no hay prueba de que el contratista presentara los formatos CLO3 al inicio de la fase de práctica laboral –en los cuales debía constar la información de los alumnos que suscribieron convenios con las empresas–.

Los medios de prueba acreditan que UNIAPEL no presentó estos documentos, sino que procuró recibir el pago, en pleno desarrollo de las prácticas, basada en el resultado de verificaciones que hizo el SENA con las empresas vinculadas. Esto es lo que se desprende del acta que se levantó de la reunión celebrada entre los funcionarios del SENA y de UNIAPEL, en la que se socializaron las respuestas a la comunicación 038625 del 13 de septiembre de 2005: “Quinta pregunta: se lee la pregunta y la respuesta.

Pregunta: Es prioritario para UNIAPEL saber cuándo el SENA autorizará el desembolso y por consiguiente el reintegro del dinero correspondiente al pago de los apoyos de sostenimiento que corrieron a nuestro cargo, cuyo monto es ya conocido por esa entidad. Lo preguntamos ya que hemos tenido conocimiento a través de una forma poco usual, volantes, que esa institución cancelará directamente los apoyos a los jóvenes contraviniendo lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato.

R. El programa aclara que el segundo desembolso para el pago de apoyos no se efectuó debido a que UNIAPEL no cumplió con lo exigido en el literal b) de la cláusula cuarta del contrato, al presentar la cuenta de cobro sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin, esto es el listado de los alumnos colocados en fase práctica laboral (CLO3) con el visto bueno de los supervisores del contrato”.[69] Frente a esta respuesta, el delegado técnico de la entidad de capacitación (ECAP) UNIAPEL no negó que los formatos no se presentaron, sino que pidió que hiciera el pago con fundamento en el acta del 9 de agosto de 2005, en la que se resumieron los resultados de la verificación de los alumnos que se encontraban en prácticas[70].

La asistente administrativa de UNIAPEL ratificó este hecho al señalar lo siguiente: “Hay que aclarar que el CL03 todavía no se puede [imprimir] con el sistema. Hay empresas que no se han cargado en el sistema y para sacar el formato CLO3 la ECAP debía tener ya las empresas ingresadas. Y a la fecha todavía hay empresas que no están en el sistema”[71].

En el expediente reposan otros dos documentos que comprueban que los formatos CL03 no se entregaron al inicio de la fase de práctica laboral. Por un lado, la carta del 27 de octubre de 2005, en la que UNIAPEL remitió al SENA el borrador de un acta de compromiso –que a la postre no se suscribió–, bajo la cual adquiría la responsabilidad de “realizar las actividades pendientes necesarias, tendientes a imprimir, verificar y firmar a la mayor brevedad el formato CL03”[72].

De otro lado, la comunicación de 25 noviembre de 2005, en la que, vencido el plazo de ejecución, UNIAPEL remitió los formatos CL03 firmados por su delegado técnico[73]. Por lo que se refiere al acta del 9 de agosto de 2005[74], citada por el Tribunal en la motivación de su fallo, se debe destacar que las partes no novaron las condiciones pactadas para el pago del segundo desembolso de los apoyos.

En este documento simplemente se registró que de 1027 alumnos informados solo era posible el reconocimiento de los apoyos a 862, pues algunas empresas contactadas negaron la vinculación de jóvenes reportados por el contratista. Entonces, como ese documento no da cuenta de que la entidad hubiese aceptado modificar las condiciones del contrato y realizar la transferencia de los recursos obviando los requisitos previamente estipulados para ello y como tampoco refiere que tales exigencias se hubieren cumplido y, en cambio, las pruebas que acaban de analizarse demuestran lo contrario, la Sala se aparta de la conclusión a la que arribó el a quo con base en este documento, esto es, que en la reunión del 9 de agosto de 2005, el SENA autorizó el pago de los apoyos de sostenimiento a 862 alumnos y que, por tanto, era posible inferir que se habían cumplido los requisitos para el desembolso.

Se agrega a lo anterior que en la misma acta, UNIAPEL adquirió el compromiso “de informar al programa los datos correctos para la verificación de las empresas antes de entregar la cuenta del segundo desembolso para que estos sean incluidos en ella; de lo contrario, los ajustes se realizarán en la liquidación final”. Pues bien, en la comunicación del 5 de septiembre de 2005, el contratista comunicó que la cuenta de cobro fue retirada de común acuerdo el 22 de agosto de 2005, debido a las verificaciones adicionales que el SENA tuvo que adelantar sobre las prácticas de 103 alumnos[75].

En conclusión, la afirmación de que este documento demostraba el cumplimiento de las condiciones pactadas para el pago del segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento carece de fundamento. 2. Conclusiones sobre la validez del acto administrativ o mediante el cual se declaró la ocurrencia de los siniestros De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra fundados los reparos formulados por la apelante a la decisión del Tribunal.

Aunque UNIAPEL no apeló la sentencia, en su demanda formuló otro cargo de nulidad que el Tribunal Administrativo no estudió, a saber: la decisión de declarar la ocurrencia de los siniestros es nula por “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del obligado principal”. La Sala abordará su análisis, pues no se le puede exigir a la parte favorecida (UNIAPEL) que apele el fallo anticipándose a que se llegaría a otra conclusión sobre la motivación de los actos acusados[76].

Sobre este otro cargo, debe advertirse que, en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, dictada en el proceso 25000-23-26-000-2007-00479-01, esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones formuladas por Seguros del Estado S.A, que pidió la nulidad de los mismos actos impugnados en este proceso[77].

Es posible entonces, que la entidad se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista con miras a declarar la ocurrencia del siniestro y como consecuencia de ello haga efectiva la póliza. A juicio de la Sala, la respuesta debe ser positiva, teniendo en cuenta el análisis normativo arriba efectuado, respecto de la facultad para declarar la ocurrencia del siniestro, que se aplican plenamente a cada uno de los amparos que puede contener la póliza otorgada por el contratista, es decir que, la entidad puede autónomamente, mediante acto administrativo debidamente motivado, establecer que se cumplieron los presupuestos que configuran la ocurrencia del siniestro porque así lo autorizan expresamente los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A. (…) Al analizar las consideraciones del acto administrativo se aprecia, sin mayor esfuerzo, que se señaló cada uno de los incumplimientos en que incurrió el contratista, y se desvirtuaron los argumentos exculpatorios planteados por él, para concluir, finalmente, que UNIAPEL LTDA., no cumplió la totalidad de las obligaciones pactadas en el acuerdo contractual y en consecuencia se configuró el riesgo de incumplimiento amparado en la garantía otorgada.

De esta manera, la entidad revocó la declaratoria de incumplimiento del contratista en cuanto ella servía de fundamento para el cobro de la cláusula penal pecuniaria, pero mantuvo fáctica y jurídicamente las imputaciones de incumplimiento efectuadas al contratista, en las cuales se basó para declarar la ocurrencia del siniestro, razón por la cual no puede aceptarse que hubo falsa motivación en el acto administrativo aduciendo que se hizo efectiva la garantía sin que se hubiera configurado el riesgo, porque la declaratoria de incumplimiento fue revocada”.

Más allá de que se comparta o no el fundamento de esa decisión, lo cierto es que el cargo formulado por UNIAPEL al que se llamó “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del contratista” ya fue objeto de pronunciamiento en una sentencia ejecutoriada: es una causa petendi juzgada.

La consecuencia legal de este hecho está prevista en el inciso segundo del artículo 175 del CCA, que dice: “La [sentencia] que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”[80]. Finalmente, se advierte que, si bien UNIAPEL no fue parte en el proceso promovido por Seguros del Estado S.A., esto no implica que no haya operado la cosa juzgada.

El referido artículo 175 establece que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo produce efectos “erga omnes”, es decir, frente a todos, y que esos mismos efectos se predican también respecto de la decisión que niega esa pretensión, pero, en este último caso, únicamente en relación con la causa petendi juzgada[81]. Por lo tanto, en lo que respecta a la legalidad del acto administrativo, no es necesario que haya identidad de partes para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada[82].

Con fundamento en esa disposición y de acuerdo con lo previsto en los artículos 164 del CCA y 305 del CPC[83], la Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada respecto del segundo cargo de nulidad formulado por UNIAPEL y, por tanto, en lo que a este cargo concierne, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Así las cosas, como ninguno de los cargos enderezados por la parte demandante en contra de la validez de los actos administrativos acusados están llamados a prosperar, la Sala deberá revocar la decisión de declarar nulas las resoluciones impugnadas por las razones expuestas. 2. La condena que se impuso al SENA al pago de la cláusula penal pecuniaria Según se reseñó, el a quo condenó al SENA a pagar la cláusula penal, pues consideró que incumplió dos obligaciones: (i) el pago del segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento y (ii) el pago oportuno del tercer desembolso de las capacitaciones.

El Tribunal rebajó la pena a un porcentaje equivalente al 41% de su valor, con base en el artículo 1596 del Código Civil[84]. Aunque la apelante no formuló reparos a la decisión de ordenar el pago de la pena pecuniaria, al analizar las razones de inconformidad con la anulación de los actos administrativos impugnados, la Sala concluyó que no se incumplió la obligación de pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento.

Por lo tanto, el incumplimiento de esta obligación no puede servir como fundamento para condenar a la entidad al pago de la cláusula penal. Esta conclusión no implica rebasar los límites competenciales del juez de segunda instancia porque es una consecuencia directa de la decisión que se adoptará en relación con la validez de los actos administrativos impugnados, es decir, la modificación de la condena al pago de la cláusula penal deriva de la reforma de un punto íntimamente relacionado con ella, que es el incumplimiento de las obligaciones del SENA[85].

Ahora bien, el segundo incumplimiento que tuvo en cuenta el Tribunal para ordenar el pago de la pena pecuniaria –la mora en el pago del saldo final de las capacitaciones– no fue mencionado siquiera en el recurso. Este aspecto de la sentencia, a diferencia del anterior, no puede revisarse en esta instancia, pues no es intrínseco al de la validez de los actos administrativos impugnados ni se deriva de él. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la motivación de esos actos, que se expidieron antes de que terminara la capacitación, no se tuvo ni se podía tener en cuenta la obligación de pagar el tercer desembolso de las capacitaciones, dado que su existencia y cuantía se determinaría en la liquidación del contrato, después de que terminara la fase práctica laboral.

Por tanto, como el aspecto global o central en el que se basó la apelación consistió en la legalidad de los fundamentos de tales actos administrativos, lo concerniente al pago del tercer desembolso por concepto de capacitaciones no puede entenderse comprendido en marco general del recurso de apelación. Por todo lo anterior, en lo que respecta a la imposición de la cláusula penal pecuniaria, por el infranqueable limite señalado, la Sala no revocará sino que modificará parcialmente este punto de la sentencia recurrida, como se pasa a explicar.

Según lo señalado antes, el Tribunal rebajó la pena pecuniaria aplicando la siguiente metodología: (i) determinó la cuantía de las dos obligaciones que consideró incumplidas por el SENA, (ii) calculó el porcentaje que representaban frente al valor total del contrato y (iii) aplicó este porcentaje sobre el valor de la cláusula pecuniaria[86].

Dado que no fue objeto de apelación, la Sala seguirá el mismo procedimiento para determinar el valor de la pena, pero, por las razones que acaban de expresarse, tendrá en cuenta únicamente el incumplimiento de la obligación de pagar oportunamente el saldo final de las capacitaciones. De acuerdo con lo decidido por el Tribunal, el valor de esta obligación incumplida por el SENA –la mora en el pago del saldo final de las capacitaciones– es de $460’530.000.

La entidad no impugnó esta cuantificación en el recurso de apelación[87]. Frente al valor total del contrato (2’279.584.800), el valor de esta obligación ($460’530.000) representa un 20,2%. Aplicando este porcentaje al valor total de la pena pecuniaria ($455’916.960) se obtiene el valor de la pena pecuniaria rebajada que la entidad debe pagar: $92’095.226. 3.

La liquidación judicial del contrato Como se indicó al delimitar el objeto de apelación, la recurrente no formuló reparos concretos respecto de la liquidación judicial del contrato que efectuó el Tribunal. Sin embargo, por disposición del artículo 357 del CPC[88], la liquidación debe reformarse en razón de la modificación de un punto de la sentencia apelada íntimamente relacionado con ella, que es el cumplimiento de la obligación de pagar los apoyos de sostenimiento antes de que iniciara la fase de práctica laboral orientada.

La relación que hay entre estos dos asuntos se explica por la siguiente razón: el Tribunal Administrativo, al determinar el saldo pendiente de pago por concepto de los apoyos de sostenimiento que asumió UNIAPEL con sus propios recursos, no se limitó a cuantificar el capital adeudado ($94’949.540) con base en el dictamen que revisó los apoyos de sostenimiento entregados por la contratista hasta la terminación de la fase práctica laboral, sino que, adicionalmente, liquidó intereses de mora ($17’945.461) desde la fecha en la que, a su juicio, debieron entregarse a la demandante estos recursos –al inicio de la práctica laboral–.

En ese contexto, es claro que la liquidación de los intereses de mora tiene implícita la consideración de que el SENA debió pagar el segundo desembolso de los apoyos de sostenimiento al inicio de la fase de práctica laboral (6 de julio de 2005), por lo que, en la liquidación final, el a quo sumó como obligación a cargo de esa entidad pública los intereses que, en su entender, se habrían causado desde esa fecha.

De acuerdo con lo explicado previamente en esta providencia, el SENA no incurrió en mora al no haber desembolsado los dineros correspondientes al apoyo de sostenimiento antes de que iniciara la fase de práctica laboral. Por esta razón, si bien está obligado a pagar el capital adeudado por los apoyos de sostenimiento que UNIAPEL entregó con sus propios recursos hasta la terminación de las capacitaciones[89], la entidad pública no tiene la obligación de reconocer, adicionalmente, intereses sobre dicha suma, ya que no incurrió en la referida mora y, según lo pactado por las partes, el saldo final debía pagarse según lo que resultara de la liquidación del contrato[90], momento a partir del cual era exigible esta obligación dineraria.

En este contexto, la liquidación del contrato se modificará en el sentido de restar del saldo a favor del contratista por concepto de apoyos de sostenimiento el componente de intereses de mora. 4. Las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención En la demanda de reconvención, el SENA pidió que se declare que UNIAPEL incumplió parcialmente las obligaciones pactadas en la cláusula octava del contrato[91].

La Sala declarará la prosperidad de esa pretensión, pues, como ya se analizó, este hecho resultó probado. La reconviniente también pidió que se condene al contratista al pago de la cláusula penal; sin embargo, esta pretensión será negada por las razones que se pasan a exponer. El artículo 1600 del Código Civil prevé que “no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

Por regla general, la función de la cláusula penal consiste en estimar anticipadamente los perjuicios que sufre el contratante cumplido. Debido a ello, la ley excluye la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco, se permite la acumulación. En este último caso, la cláusula penal pierde la función de estimación anticipada de perjuicios, para adquirir la condición de una sanción convencional con función compulsiva[92].

En lo relativo a los perjuicios derivados del incumplimiento de UNIAPEL, el SENA los cuantificó[93] en el artículo 4º de la Resolución 1574 de 2005 por un valor equivalente al monto total del amparo de cumplimiento ($455’.916.960)[94]. Por otra la Sala encuentra que las partes pactaron la cláusula penal en los siguientes términos: “[e]n caso de incumplimiento por cualquier causa se aplicará una pena pecuniaria correspondiente al 20% del valor del contrato, que hará efectiva al SENA al CONTRATISTA, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el presente documento y en el anexo seis (6) de los términos de referencia”[95].

Del contenido de esta cláusula no se infiere que se hubiera estipulado expresamente que una parte podría acumular la indemnización de perjuicios y la pena pecuniaria[96]. En consecuencia, no es procedente que el SENA, además de los perjuicios que liquidó en el acto administrativo impugnado –cuya declaración de nulidad será revocada–, pida el pago de la pena.

A lo anterior se agrega que la entidad no adujo que hubiera sufrido perjuicios adicionales a los que la aseguradora resultó obligada a pagar en virtud del acto que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, ni aportó medios de prueba que lo demostraran. Por estas razones se negarán las pretensiones de la demanda de reconvención que se enderezan al pago de la cláusula penal. 5.

Conclusiones y sentido de la decisión La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) los actos administrativos demandados no fueron falsamente motivados, y su nulidad no puede ser declarada con base en el cargo llamado “imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento”, pues esta es una causa petendi juzgada;

Esta operación arroja un valor actualizado de $136’768.987, que se explica así: $136’768.987 (Valor actualizado) = [$94’949.540 * (105,08 – IPC final / 72,95 IPC inicial)]. - Saldo final por capacitaciones: en cuanto a esta cuenta por pagar a UNIAPEL, debe recordarse que este se compone del capital ($165’648.000) y de los intereses de mora (27’895.122) que liquidó el Tribunal hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. El componente de capital se actualizará siguiendo la fórmula ya aplicada, lo cual arroja un valor de $238’605.782[98].

El componente de intereses de mora se determinará siguiendo la metodología que el Tribunal Administrativo, con fundamento en el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993[99], aplicó en su decisión: (i) se determina el periodo de cálculo por año vencido o fracción; (ii) se establece por cada año el valor histórico actualizado del capital; y, (iii) sobre esa suma se liquida el interés de mora.

El Tribunal liquidó los intereses con una tasa del 4.1% anual, equivalente al DTF de la fecha de la sentencia de primera instancia. Como ninguna parte apeló este aspecto del fallo, esta es la tasa que se tendrá en cuenta en esta instancia. El cálculo del valor histórico actualizado se hará año por año, pero a la cifra resultante no se le sumará el monto del interés correspondiente al mismo periodo (no se capitalizarán los intereses). |Fecha |Fecha |Valor |IPC |IPC |Factor |Capital |Intereses | |inicial|final | |Inic|Final|ajuste |actualizado|de mora | | | | |ial | | | |(4,1%) | |16/06/2|31/12/2| |72,9|73,45|1,006854| | | |010 |010 |165.648.0|5 | |01 |166.783.352|3.709.261,7| | | |00,00 | | | |,98 |7[100] | |1/01/20|31/12/2| |74,1|76,19|1,027927| | | |11 |011 |166.783.3|2 | |685 |171.441.225|7.029.090,2| | | |52,98 | | | |,90 |6 | |1/01/20|31/12/2| |76,7|78,05|1,016938| | | |12 |012 |171.441.2|5 | |111 |174.345.116|7.148.149,7| | | |25,90 | | | |,37 |7 | |1/01/20|31/12/2| |78,2|79,56|1,016351| | | |13 |013 |174.345.1|8 | |559 |177.195.930|7.265.033,1| | | |16,37 | | | |,74 |6 | |1/01/20|31/12/2| |79,9|82,47|1,031519| | | |14 |014 |177.195.9|5 | |7 |182.781.093|7.494.024,8| | | |30,74 | | | |,29 |2 | |1/01/20|31/12/2| | |88,05|1,060843| | | |15 |015 |182.781.0|83,0| |373 |193.902.111|7.949.986,5| | | |93,29 |0 | | |,61 |8 | |1/01/20|31/12/2| |89,1|93,11|1,043951| | | |16 |016 |193.902.1|9 | |116 |202.424.325|8.299.397,3| | | |11,61 | | | |,73 |6 | |1/01/20|31/12/2| |94,0|96,92|1,030296| | | |17 |017 |202.424.3|7 | |588 |208.557.092|8.550.840,7| | | |25,73 | | | |,06 |7 | |1/01/20|31/12/2| |97,5|100 |1,025325| | | |18 |018 |208.557.0|3 | |541 |213.838.913|8.767.395,4| | | |92,06 | | | |,22 |4 | |1/01/20|31/12/2| |100,|103,8|1,031809| | | |19 |019 |213.838.9|6 | |145 |220.640.946|9.046.278,8| | | |13,22 | | | |,24 |0 | |1/01/20|31/11/2| |104,|105,0|1,008058| | | |20 |020 |220.640.9|24 |8 |327 |222.418.943|8.340.710,3| | | |46,24 | | | |,12 |7[101] | | | | | | | |Total | | | | | | | | | |83.600.169,| | | | | | | | |10 | Los intereses liquidados por el Tribunal a la fecha de su fallo ($27’895.122) más los causados desde esa fecha hasta el mes de noviembre de 2020 ($83’600.169) ascienden a $111’495.291.

La suma de los intereses ($111’495.291) y del capital adeudado por concepto de las capacitaciones ($238’605.782) arroja el monto total a reconocer: $350’101.073. - Pena pecuniaria: el valor de la cláusula penal que el SENA está obligada a pagar según lo explicado anteriormente ($92’095.226) también se actualizará con base en la formula Valor actualizado = [Valor histórico * (IPC final noviembre de 2020 / IPC inicial junio 2010)].

Esta operación arroja un valor actualizado de $132’657.523, que se explica así: $132’657.523 (Valor actualizado) = [$92’095.226 * (105,08 – IPC final / 72,95 IPC inicial)]. 1. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de junio de 2010, cuya parte resolutiva quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada en relación con el cargo de nulidad denominado ‘imposibilidad jurídica de exigibilidad de la garantía sin previa determinación del incumplimiento respecto del obligado principal’.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente incumplido por el SENA el contrato de prestación de servicios No. 580 de 2004.

TERCERO: CONDENAR al SENA al pago proporcional de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato de prestación de servicios No. 580 de 2004, por la suma de ciento treinta y dos millones seiscientos cincuenta y siete mil quinientos veintitrés pesos ($132’657.523 m/cte.).

CUARTO: LIQUIDAR judicialmente el contrato de presentación de servicios No. 580 de 2004, reconociendo a favor de UNIAPEL Ltda. y cargo del SENA las sumas que a continuación se detallan: • Ciento treinta y seis millones setecientos sesenta y ocho mil novecientos ochenta y siete pesos ($136’768.987 m/cte.) por concepto de los apoyos de sostenimiento pagados por UNIAPEL Ltda. • Trescientos cincuenta millones ciento un mil setenta y tres pesos ($350’101.073 m/cte.) por concepto del saldo pendiente de pago por capacitación.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DECLARAR que UNIAPEL Ltda. incumplió parcialmente las obligaciones pactadas en la cláusula octava del contrato prestación de servicios No. 580 de 2004.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

OCTAVO: Sin costas”.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador ----------------------- [1] En aras de la brevedad y en consideración a que la demandante no apeló la sentencia, la Sala omite la trascripción de las pretensiones que se negaron en la primera instancia. [2] Folio 99, cuaderno del Consejo de Estado. [3] Folio 114, cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folio 116, cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 118 a 130, cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 131 a 145, cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 146 a 152, cuaderno del Consejo de Estado. [8] La demanda se presentó el 15 de diciembre de 2006, esto es, en vigencia del art. 82 del CCA. [9] Según el artículo 1º de la Ley 119 de 1994, el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, adscrito al Ministerio del Trabajo. [10] Las normas del CCA son aplicables al caso, de conformidad con en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que señala: “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [11] La referencia a las normas del CPC obedece a la aplicación de la regla de tránsito de legislación prevista en literal c) del numeral 1º del artículo 625 del CGP, pues el proceso entró a despacho para fallo en segunda instancia antes de la fecha en que entró a regir el CGP en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299. C.P: Enrique Gil Botero. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44.707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. [14] $165’648.000 por concepto de capital y 27’895.122 por intereses. [15] $94’949.540 por concepto de capital y $17’945.461 por intereses. [16] Folios 2 a 5, c. 60. [17] Los formatos CL-03 y CL-04 obran a folios 3 a 109 del cuaderno de pruebas 61. [18] CPC, art. 357: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [19] La Corporación ha sostenido que tanto la aseguradora como el contratista tomador del seguro tienen interés y legitimación para pedir que se anulen los actos administrativos que declaran la realización de uno o más de los riesgos amparados por las garantías constituidas a favor de las entidades contratantes.

Así, en sentencia del 10 de julio de 1997 (Exp. 9286, C.P Carlos Betancur Jaramillo) se dijo: “el acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquélla el contrato de seguro.

Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro. Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del art 1096 del C. Co”.

La Subsección ha reiterado este criterio en pronunciamientos recientes (Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019, Exp. 40.102, C.P María Adriana Marín). [20] Cabe señalar que la pretensión de nulidad no se fundó en que: i) el carácter parcial de los incumplimientos no autorizara la declaratoria de ocurrencia de los siniestros, frente a lo cual cabe mencionar que las partes no condicionaron la efectividad de las garantías a la configuración de un incumplimiento total y no parcial.

En efecto, la cláusula décima del contrato se estipuló que “EL CONTRATISTA se obliga a constituir a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA una garantía única, expedida por una compañía de seguros legalmente constituida, cuya póliza matriz haya sido autorizada por la Superintendencia Bancaria, que cubra: a) El cumplimiento del contrato, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor estimado del contrato y una vigencia igual a la duración del mismo y cuatro (4) meses más. b) De manejo y correcta inversión del anticipo, equivalente al ciento por ciento (100%) del valor total de los dineros entregados a EL CONTRATISTA en calidad de anticipo y una vigencia igual al término del contrato y cuatro (4) meses más”; ii) en que los perjuicios liquidados por la entidad fueran superiores a los que sufrió; ni en que, por la naturaleza de las obligaciones, fuera improcedente hacer efectivo el amparo de correcto manejo del anticipo.

En relación con este último aspecto, es importante mencionar que en la cláusula cuarta del contrato se estableció que el SENA, a título de “anticipo”, haría dos desembolsos por una suma de hasta $433’.703.160 para entregar los apoyos de sostenimiento a los alumnos: uno al inicio de la fase lectiva y el otro al inicio de la fase de práctica laboral.

Aunque las partes le dieron esta denominación, tales recursos no reunían las características de un anticipo, pues no se entregaban para financiar la prestación de los servicios del contratista (la capacitación de los estudiantes). Los recursos se entregaban para que el contratista, por cuenta del SENA, los administrara y entregara oportunamente a sus beneficiarios, con el objeto de cumplir una finalidad: incentivar la asistencia de los alumnos al programa.

La naturaleza de esta obligación era propia de un mandato y, en realidad, lo que se discute es el incumplimiento o no en relación con el manejo y entrega de esos recursos. [21] Folios 101 a 111, c. 4. [22] Se reitera que, aunque en la cláusula cuarta del contrato las partes le dieron esta denominación, tales recursos no reunían las características de un anticipo, pues no se entregaban para financiar la prestación de los servicios del contratista (la capacitación de los estudiantes), sino que se entregaban para que éste, por cuenta del SENA, los administrara y entregara oportunamente a sus beneficiarios, con el objeto de cumplir una finalidad: incentivar la asistencia de los alumnos al programa.

Lo que se discute en este proceso es si hubo o no incumplimiento en relación con el manejo y entrega de tales recursos. [23] Cláusula 4ª del contrato (folio 46, c.3) y numeral 9.1.2.2 de los términos de referencia (folio 64, c. 4). [24] Cláusula 8ª, núm. 10, del contrato (Folio 47, c. 3). Así quedó consignado, además, en las actas de inicio de los distintos cursos de la fase lectiva (Cfr. folios 4, 14, 19, 25, 29, 34, 39, 44, 49, 54, 54, c. 19). [25] Cláusula 8ª, núm. 10, del contrato.

Folio 47, c. 3. [26] Cláusula 4ª del contrato. Folio 46, c.3. [27] Los apoyos de sostenimiento no se entregaban como remuneración al contrista, sino para que este los administrara y entregara a los alumnos. En la estructura de costos de la oferta económica, los interesados debían incluir un valor por la administración de esos recursos de máximo $60.000 por alumno (Numeral 7.5 de los términos de referencia).

Folio 51, c. 4. [28] Cláusula 8ª, núm. 10, del contrato. Folio 47, c. 3. [29] La infracción grave se definió como “aquella falta que infringe gravemente las normas establecidas en el ordenamiento jurídico, en los Términos de Referencia de cada Invitación y del contrato suscrito y ponen serio riesgo el desarrollo o ejecución de los cursos que se adelantan en la entidad de capacitación”.

Folio 102, c. 4. [30] Folio 103, c. 4. [31] Comprobantes de egreso visibles a folios 160 y 161, c. 3 principal. [32] Folio 57, c. 3 principal. [33] Folio 484, c. 2. [34] Cfr. Folios 10, 29, 34, 36, 46, 48, 49, 72, 73, 74, c. 11. [35] En el numeral 4.4.4 de los términos de referencia se estableció que el delegado técnico era la persona designada por la entidad capacitadora que actuaría como único interlocutor válido ante el SENA en las dos fases de la capacitación. Folio 33, c. 4. [36] Según el numeral 10.2 de los términos de referencia, las entidades de capacitación debían seleccionar beneficiarios de reemplazo, de forma que pudieran suplir los cupos de los alumnos que desertaran durante los primeros 12 días hábiles siguientes a la iniciación del curso.

Folio 67, c. 4. [37] La comunicación de UNIAPEL, mediante la cual contestó el oficio 50501- 007749 del SENA, reza así: “En relación a la demora en la cancelación de los apoyos a reemplazos, la tardanza se debió específicamente a que la relación de jóvenes definitiva por grupo, solo quedo [sic] lista hasta el viernes 04 de marzo del presente.

Sin embargo, a pesar de la demora, a la fecha UNIAPEL garantiza que la totalidad de los apoyos a principales y reemplazos ha sido cancelada en su totalidad”. Folio 496, c. 2. [38] Folio 68, c. 4. [39] En el acta de compromiso del 7 de abril de 2006, suscrita, entre otros, por el señor Boris Rodríguez, delegado técnico de la entidad capacitadora, se reconocieron demoras en la entrega del apoyo a una estudiante del curso de auxiliar de instalaciones eléctricas industriales, que asistió por espacio de 2 meses al curso sin recibir el estipendio (Folio 90, c. 10).

En el mismo sentido, el 1 de abril se reportó el caso de otro joven del curso de mecánica automotriz, que se vinculó como alumno de reemplazo en febrero de 2005 y que, a la altura del mes de abril, no había recibido ningún apoyo de sostenimiento (folios 96 y 97, c. 10). [40] CPC, artículo 277: “DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez.

(…). 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”. Ley 446 de 1998, art. 10: “Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: (…) 2.

Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que, si los documentos son simplemente declarativos, el juez puede concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite su ratificación. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 18 de marzo de 2002. Exp. 6649. M.P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. [41] La cuantificación de los perjuicios que hizo el SENA en el acto administrativo mediante el cual declaró la ocurrencia de los siniestros no fue objeto de impugnación por la demandante, como tampoco se discutió si los numerales 4º y 5º del art. 68 del CCA otorgan competencia a la entidad para dictar el acto administrativo impugnado.

Si el interesado consideraba que la cuantificación del perjuicio no estaba debidamente motivada, tenía la carga de plantear este cargo en la demanda, como lo ha indicado la Corporación en otras oportunidades (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 11 de julio de 2012. Exp. 19.519. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera). [42] Numeral 4.3.1.4 de los términos de referencia. Folio 20, c. 4. [43] Ídem. [44] Folio 48, c. 3. [45] Folio 102, c. 4. [46] Folios 48 – 55, c. 2. [47] Folios 467 – 468, c. 2. [48] Folio 481, c. 2. [49] Según el numeral 4.4.1 de los términos de referencia, los docentes debían tener como mínimo un año de experiencia laboral en el oficio objeto de formación. Folio 30, c. 4. [50] Folio 498, c. 4. [51] Folio 459, c. 1. [52] Folio 229, c. 2. [53] Código de Comercio, artículo 860: “En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.

Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”. [54] Numerales 4.2 y 4.5 de los términos de referencia. Folios 17 y 37, c. 4 [55] Numeral 4.3.1.7, folio 21, c. 4. [56] Numeral 4.3.3.6 de los términos de referencia, folio 28, c. 4. [57] Folio 48, c. 3. [58] Folio 102, c. 4. [59] Folios 74 a 77, c. 3. [60] Folio 451, c. 2. [61] Folio 450 a 452, c. 2. [62] Folio 14, c. 25. [63] Folio 32, c. 25. [64] Folio 550, c. 2. [65] Folio 552, c. 2. [66] El inicio de todos los cursos no se dio en las mismas fechas.

La mayoría de los grupos iniciaron la fase lectiva el 25 de enero de 2005, mientras que otros grupos de alumnos lo hicieron el 31 de enero y el 21 de febrero de 2005 (Folio 2, c. 19). En este sentido, los primeros cursos de la fase lectiva, cuya duración era de 3 meses, finalizaron el 25 abril de 2005. Entre la expedición de la adenda que modificó el cronograma y esta fecha transcurrieron más de 6 meses.

Cfr. Folio 201, c. 2. [67] Según el artículo 1534 del Código Civil, son condiciones potestativas las que dependen de la voluntad del acreedor de la obligación condicional. La existencia de una condición potestativa no implica que el acreedor asuma una obligación para que acaezca. Si así fuera, cuando un contratista no presenta el acta de avance de obra para recibir el pago se tendría que concluir que incumple una obligación propia. [68] Folio 46, c. 3. [69] Folio 377, c. 2. [70] Folio 321, c. 2. [71] Folio 379, c.2. [72] Folios 406 a 408, c. 2. [73] Folio 410, c. 2. [74] Folio 321, c. 2. [75] Folio 313, c. 2. [76] En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “[S]i la entidad demandada es la única apelante de una sentencia que anuló un acto administrativo en la forma que se expuso en precedencia y en segunda instancia se revoca por la no prosperidad del cargo de anulación declarado, se impone al juez de la alzada el estudio de los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Exp. 39.285. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [77] Mediante auto del 25 de noviembre de 2020, el Consejero Ponente ordenó a la Secretaría remitir con destino al expediente constancia de ejecutoria de esta providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2015.

Exp. 37.835. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Mediante oficio remisorio del 30 de noviembre del mismo año se cumplió la orden. Las citas corresponden al proveído cuya ejecutoria y autenticidad certificó la Secretaría. [78] Se transcribe literalmente lo que la sentencia reseñó sobre el cargo de nulidad. [79] Folios 30 y 31, c. 2. [80] El Consejo de Estado ha considerado aplicable este enunciado a los contenciosos subjetivos.

Así, en un proceso en el que se discutía la validez del acto administrativo de adjudicación de un contrato, dijo: “En cuanto al artículo segundo del acto administrativo demandado, que adjudicó la licitación pública a la unión temporal Parque Metropolitano Timiza y que el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de marzo de 2015 encontró que era legal, de acuerdo con las consideraciones previamente efectuadas en torno a la cosa juzgada que recae sobre las decisiones judiciales que resuelven la impugnación de actos administrativos, se recuerda que las anulatorias, tienen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada; pero que las que niegan las pretensiones, sólo tienen esa connotación en relación con los motivos de impugnación que se hubieran aducido en ese proceso, los cuales no pueden ser nuevamente planteados”.

Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2018. Exp. 36.219. C.P. Danilo Rojas Betancourth. [81] En este mismo sentido se pueden consultar las siguientes providencias: Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014. Exp. 29.857 y Subsección A, sentencia del 6 de noviembre de 2020. Exp. 46.589. [82] En cambio, en lo que al restablecimiento del derecho atañe, el art. 175 del CCA prevé que la sentencia solo aprovechará a quien hubiera intervenido en el proceso y obtenido la declaración de nulidad a su favor.

En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado: “Sobre los efectos de la decisión que se adopte en uno y otro caso, siguiendo con lo preceptuado en el artículo 175 del C.C.A., se tiene que tanto en el contencioso de simple anulación como en el de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo produce efectos de cosa juzgada ‘erga omnes’, en tanto que la decisión desestimatoria sólo produce tales efectos en relación con la ‘causa petendi’ que ha sido fallada”.

Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil. La doctrina acoge este mismo criterio: “Esta disposición [se refiere al art. 175 del CCA] tiene singulares consecuencias, puesto que, como sin duda ninguna se colige de la simple lectura del texto, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferida en un proceso contencioso administrativo, ordinario o especial, a causa del perjuicio de cualquiera de las acciones establecidas en la ley, en las cuales se cumpla el ejercicio del control de legalidad de las decisiones administrativas, tiene efectos erga omnes, en otras palabras, frente a todas las personas sin distinción alguna.

En cambio, en los procesos originados en la acciones denominadas por la doctrina como subjetiva o resarcitorias que tienen como su calificación lo sugiere, la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho o la indemnización de los perjuicios causados por el acto, hecho, omisión, u operación de la administración, debe distinguirse en la parte resolutiva de la sentencia entre la declaratoria de nulidad del acto, si se ha solicitado y es procedente de acuerdo con la acción, caso en el cual se aplicable el inciso 2º del artículo 175, es decir, que esta declaración surte los conocidos efectos erga omnes, y la declaratoria de condena en la cual sus efectos solo tienen alcance interpartes y a los cuales hace referencia la parte final del inciso tercero”.

González Rodríguez, Miguel. Derecho procesal administrativo (12ª Ed.). Bogotá: Ibáñez, 2006, p. 373. [83] CCA, art. 164: “(…) El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. CPC, art. 305: “(…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. [84] Según el artículo 1596 del Código Civil, “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. [85] CPC, art. 357. [86] En la sentencia se incluyó un cuadro que refleja la metodología de cálculo para la rebaja de la pena: |Valor del contrato |$2.279’584.800 |Recursos sin girar | |Saldo en liquidación | |$460’530.000 | |por capacitación | | | |Por apoyos de | |$481’892.400 | |sostenimiento | | | |Porcentaje |100% |41% | |Cláusula penal |$455’916.960 |$186.925.953 | [87] No la impugnó a pesar de que el Tribunal, al liquidar el contrato, tuvo en cuenta una cifra inferior por concepto del capital adeudado por concepto de las capacitaciones ($165’.648.000), puesto que fue lo pedido por UNIAPEL en su demanda.

(cfr. 1.5.3.1 supra). [88]CPC, art. 357: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [89] Se reitera que en la sentencia de primera instancia el Tribunal encontró probado que UNIAPEL entregó apoyo de sostenimiento a los alumnos con sus propios recursos, por un valor superior al que le había entregado por el SENA para tales efectos; por tanto, ordenó la devolución de estos recursos al demandante.

Este aspecto no fue objeto de recurso y tampoco se enmarca en el marco general de la apelación. [90] Recuérdese que en el contrato se pactó que el componente de apoyos de sostenimiento se pagaría así: una suma de hasta $433’703.160, a título de “anticipo”, al inicio de los cursos y según el número de alumnos matriculados; un segundo desembolso de hasta $433’703.160, a título de “anticipo”, al inicio de la fase de práctica laboral, según el número de alumnos vinculados a esta fase (cuyo desembolso no se hizo porque la parte demandante no cumplió con los requisitos pactados en el contrato para ello); y, el saldo final en la liquidación del contrato, de acuerdo con los apoyos efectivamente entregados en las dos fases. [91] En los numerales 2, 10, 12 y 14 de la cláusula octava del contrato se estipularon las obligaciones de UNIAPEL, cuyo incumplimiento motivó la expedición de los actos acusados: cumplir con los lineamientos de que tratan los términos de referencia; administrar en forma diligente y cuidadosa los recursos destinados a la entrega de los apoyos de sostenimiento; garantizar el desarrollo de la práctica laboral en condiciones suficientes para implementar los conocimientos de la labor; y, no cambiar los docentes sin la autorización previa del programa. [92] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 15 de febrero de 2018. Exp. SC170-2018. M.P Margarita Cabello Blanco. [93] Acerca de la cuantificación de los perjuicios en el acto que declara la ocurrencia del siniestro, la Corporación ha expresado: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye, sin hesitación alguna, que el hecho de cuantificar el valor de la pérdida o el monto de los perjuicios en el acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, no constituye el ejercicio de una facultad excepcional por parte de la entidad estatal que pretende hacer efectiva la garantía de cumplimiento de un contrato, contenida en una póliza de seguro, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación, toda vez que ello hace parte de la mecánica propia de la reclamación que debe efectuar el beneficiario de la misma”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 36.600. C.P María Adriana Marín. [94] En la cláusula décima del contrato se pactó que la garantía única debía cubrir, entre otros, “a) el cumplimiento general del contrato, equivalente al veinte (20%) del valor estimado del contrato y una vigencia igual a la duración del mismo y cuatro (4) meses más”. [95] En el anexo 6 de los términos de referencia se pactaron sanciones adicionales que dependían de la gravedad de la infracción, como la anotación de las amonestaciones en la hoja de vida de la entidad capacitadora, el aplazamiento del inicio de los cursos, la cancelación del registro del contratista como entidad capacitadora por el término de un año y la restricción a la participación en futuras invitaciones para capacitaciones similares.

Folios 102 a 104, c. 4. [96] En la medida que el artículo 1600 del Código Civil utiliza el adverbio expresamente, la jurisprudencia ha dicho que la acumulación de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios solamente opera por vía de excepción, “en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 23 de mayo de 1996. Exp. 4607. M.P Carlos Esteban Jaramillo Schloss. [97] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2017. Exp. 49.015. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [98] $238’605.782 (Valor actualizado) = $165’648.000 * (105,08 – IPC final / 72,95 IPC inicial). [99] Ley 80 de 1993, numeral 8º del artículo 4º: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. [100] El cálculo del interés moratorio causado en este año se hizo, no por los 365 días del año, sino por el periodo transcurrido entre la fecha de la sentencia y el 31 de diciembre de 2010 (198 días). [101] Con la misma consideración, el interés se liquidó por 334 días.